张晋藩：20世纪中国社会转型问题笔谈

    20世纪上半期是1940年以降中国社会近代化转型过程中的一个重要阶段，而从法律的近代化转型看，这一时期则更具有典型性。考察这一时期法律近代化转型，可以观察到这一过程有两个重要的发展趋向或者说特征，即对中国来说，一方面是使中国法律外倾西方化的“变”，另一方面又是使被引进和移植的法律内倾中国化的“不变”。这似乎是一个悖论，而却又是一个不争的事实。对于这一问题，似乎有进一步分析和探讨的必要。
    一
    20世纪上半期的法律近代化转型，主要表现之一便是近代法律形态的西方化，这是毋庸讳言的。从中国传统法律形态向中国近代西方化法律形态的转型，当然是“变”，而且是中国法律文化数千年来未有之巨变：它不是中华法制文明内部的自我变革，而是一场中国传统法制文明转变为中国近代西方化法制形态的革命性的变革。
    我们知道，中华法制文明经历四千多年的发展历程，不仅形成了独树一帜的法律体系，而且积淀了丰富的文化内涵和坚实的人文底蕴，它滋润着古老的中华帝国和亚洲邻国与地区，在相当长的时间里居于世界法制文明的前列。但是，由于中国法律在漫长的发展过程中只有纵向的传承，没有横向的比较、借鉴与吸收，缺乏与其他国家的互动式的交流，缺少异质文明间的竞争与刺激，有是只是法律的单向输出，致使这一法律体系在本质上处于千年未变的封闭状态。这一状态，在近代中国被迫融入世界体系的过程中，中国传统社会的弊端和中国传统法制的弊端便不可避免地暴露出来。由于中国传统法制自秦汉以降从根本上说就是为以君主专制制度为核心的封建国家服务的，这样的法律价值趋向是与西方近代形成的法制文明的标志性因素——如宪法、法治、权利、司法独立、律师制度等——是背道而驰的。进入近代世界体系的中国的社会发展的客观进程，要求中国必须按照上述的基本标准对中国的法制进行改革。在西方法制文明的竞争、刺激与示范下，清末通过修律改变了沿用两千多年的“诸法合体”的基本法典的编制原则，明确了实体法与程序法、刑法与民法、以及同商法的分工，编制了法院组织法，制颁了若干行政法规，改革了司法机关和诉讼审判制度，并且筹备实行君主立宪政治。到民国时期，建立了民主共和政体的国家制度，逐渐建立了宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法等比较系统的近代法律体系和法律制度。从1902年清末新政开始到20世纪上半叶止的法律变革，仅仅半个世纪，由四千年积累的中华传统法制便转型为以西方法律形态为特征的近代中国法制，它浓缩了西方法制近代化几百年间走过的历程。其变化之速，程度之深，规模之大，范围之广，在中国的法制变革史上是空前的，在世界法制变革和发展史上也是少见的。
    二
    然而，法制近代化的过程并不等于法制西方形态化的过程。法制近代化也不能简单地、片面地理解为西方形态化。前文已述，在近代社会转型和法制转型的过程中，中国法制确实在向西方标准转型，表现为西方形态化，移植、引进、吸收西方的制度文明，这就是中国的外倾运动方向，这是一个从被迫到主动、从不自觉到自觉的过程。除此之外，中国法律的近代化转型，还有一个内倾的运动方向，或者说是“中国化”的运动要求，这与法律西方形态化结合在一起，共同构成了完整意义上的法律近代化转型。就近代法律的中国化问题而言，它的运动更为复杂艰难，这一问题的解决与解决的程度，从某种意义说显示着法律近代化实现的程度。这可从正反两方面的事例加以考察。
    从清末到民初，是中国全盘引进、移植西方法律和政治制度的时期。从法律形态上看，这一时期的变革是前所未有的，其意义也是深远的。然而，这一时期的法律和政治制度变革并未取得预期的社会效果，反而出现了后人所称的“政治衰竭”现象。为什么会出现这种现象呢？考之历史，应该说，这种现象的出现与当时被移植过来的法律和政治制度没有被国人所真正吸收、没有和中国的文化相融合有直接的关系。也就是说，中国所采用的西方形态化的法律和政治制度，没有在中国的文化土壤里扎下根来，还只是纸上的东西。这些看起来颇为先进的制度，由于没有成为“中国化”的东西，实际上并不能起到其应有的作用。清末大规模的立法和筹备立宪，在争执、请愿和革命中成为纸上的东西；民国初年民主共和的国家制度，也在动荡飘摇的政局中和战乱不休的年代里最终演变为有名无实的招牌。
    西学东渐以来，国人普遍将采用新制作为救国的灵丹妙药，以为只要引进、实施西方形态的法律和政治制度，中国就会一夜之间自立于美英日德诸列强之林。但现实却又是那样的残酷无情。在当时，愤懑者有之，彷徨者有之，悲观者有之，探索者有之，呐喊者有之，屡挫屡起者有之。其时，在中国人的心目中，不能不产生一连串的问号：中国近代转型的道路应该怎样走？？？中国人从此在不断地寻找答案，直到上个世纪末我们在总结成功的宝贵经验的失败的血一样的教训时，才基本求解了这一历史的难题，那就是在我们引进和移植西方优秀的政治法律等文明成果时，还必须把上述文明成果中国化，使之与中国的需要、实际相结合，与中国的优秀文明成果相融合，只有这样，才是全面、健康的社会转型之路。
    三
    对于这一问题，其实，外国人看得有时比我们自己更清楚。所谓“当局者迷，旁观者清”，这“清”里面往往包含着真知。这里仅举两例。一是日本法学家有贺长雄在民国初年对中国政治和法律问题的观察。一是美国法学家庞德40年代后期对国民政府立法问题的观察。有贺氏在民国成立后曾任北京政府法律顾问，他针对民国二年国内关于政体问题的讨论，撰写了有关文章。其中指出：“制定共和政体之宪法，须注重国民心理。苟国民心理以为不公平，虽宪法成立，亦难持久，而此不公平之点，即为异日破坏宪法之根源。”（有贺长雄：《共和宪法持久策》，《法学会杂志》第1卷第8号，1913年10月15日。转引王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第96页）他又说：“无论何国宪法，一律不得与历史相离。现在国家权利之关系，乃从已过之关系自然发展而来者也。故先将已过之始末分解剖开，已明现在之所以然。然后确定将来国权编制之基础，实不易之道也。若将本国之过去置而不顾，仅观外国之现在，操切从事宪法之编纂，深恐法理上无须采用之规条，亦一并采用，致遗日后莫大之祸根，亦未可知也。”（有贺长雄：《革命时统治权移转之本末》，《法学会杂志》第1卷第8号，1913年10月15日。转引王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第100页）虽然有贺氏在袁世凯日后将共和制改为君主立宪制时持赞成态度，但这时他还是从维护共和制这一立场上建言的。他提出的问题是很深刻、很尖锐的，也是很切中时弊的。如他从怎样才能使宪法持久这一问题为着眼点出发，提出了中国宪法的编纂“须注重国民心理”，不能“将本国之过去置而不顾，仅观外国之现在操切从事宪法”的问题，还提出了对中国因宪法编纂意见分歧可能导致“莫大之祸”的告诫，说明他看到中国法律近代化转型中的险象并提出了避免此“祸根”的方法，可惜他的话并没有为时人所接受，即使今天有的论者仍把他作为帝国主义分子视之。应该承认，有贺氏的话是很有洞察力的，他的眼光是很敏锐的，那就是：中国的法律移植、中国的法律与政治变革必须符合中国的实际需要，必须和中国的国情相适应，不能仅凭理想追求纯粹、完美的东西，那样是很难落实的。今天我们认识到，移植法律的本土化问题，是中国社会对法律变革的又一客观要求（和移植法律一样）。有贺氏的话已经触及到中国法律、政治制度近代化转型的一个关键性问题，然而当时中国人对此既没有理性的认识，又没有感性的体验。
    到了南京国民政府时期，鉴于民国初年的教训，西方法律形态中国本土化渐成为一种趋势。这时，晚于有贺氏33年任中国政府法律顾问的美国法学家庞德仍对当时中国的立法持与有贺氏大致相似的看法。庞德说：“制定宪法时最应注意之点，乃使宪法之内容配合一国之历史与文化背景及社会环境。立宪政治并非可于短期内专凭理想创造之物。立宪政府必须出一国之人民原有之文物制度及传统之理想中逐步形成发展，决非一种长成后可任意由一国移诸他国之物。”（庞德：《论中国宪法》，见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第123页）针对“当革命之后的中国出现了建设现代法律制度的需求时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础上来发展自己的法律”的情形和问题，庞德认为，“如果可行的话，渐进的转型不失为一种更好的选择”。庞德这里的“渐进的转型”，是指当中国移植西方法律的时候，一方面，中国“传统的民族习惯和制度……不应作为法典的不协调因素而存在，从而导致法典的不一致和异常”。另一方面，与法典相协调的“传统习惯的正当用途在于使法典贴近中国人民的生活”。他强调，“应当谨记的是，它们是中国的法典，是适用于中国人民的，规范中国人民生活的”（庞德：《以中国法为基础的比较法和历史》，见王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第79、85页）庞德的话与有贺氏的话的境遇有些不同。庞德的话虽然不乏反对者，如时人有的说他的观点是“外毒”（前引王健书，第15、130～137页），但应该说，主流社会的声音是赞同的。值得回味的是，30年代后期到40年代，在中国共产党领导的根据地，也在大力倡导马克思主义的“中国化”运动。应该说，从20世纪初开启的中国社会全面转型的“中国化”的内在要求，到30年代和40年代变成了中国社会各政治派别的自觉追求和社会运动方向。
    这里有必要对“中国化”这一关键词汇作一分析。所谓“中国化”，应是指在引进、移植西方的理论和制度时，要避免由于教条地、机械地照搬照套而导致引进和移植的西方形态的文明成果与中国实际和中国国情相脱离的现象，因为如果那样，不仅会导致理论的空玄和偏激，还易引发实践中的失误甚至灾难的发生；而应根据中国的历史、现实的实际和未来的发展需要，既要全面开放又要精心选择，使之成为中华文明体系的一个有机组成部分，使中国在吸收西方文明成果、融合世界先进文明的历史过程中实现中华文明的全面革新。具体地说，应包括这样几点：第一，“中国化”不是排外，恰恰相反，是更好地、真正地吸收西方文明中能为中国所用的部分和成分；第二，“中国化”不是固守，恰恰相反，是用西方文明中的一些有益于世界和中国的积极因素丰富、补充到中国的文化中，改造中国文化中落后和消极的成分，塑造中华文明的新品格；第三，“中国化”是继承和弘扬中华文明的优良品质和优秀成分，摒弃西方文化中的糟粕和消极成分。第四，“中国化”的内在动力和趋向是中国社会现代化转型的实现、中华文明的进一步发展和中华民族的全面复兴。
    总之，就20世纪上半期中国法律近代化转型的趋向看，主要表现为两点，一是由中国传统的法律形态转变为近代中国的西方化形态；二是以中国化为内在要求和运动方向的对西方文明的融会和吸收过程。前者对于中国来说是“变”，后者对于中国来说是“不变”。“变”与“不变”，是西方化的，又是中国化的；是世界的，又是民族的；是矛盾的，又是统一的。这就是中国法律近代化转型运动的辩证规则。