论竞合性植物新品种侵权行为的判定与法律适用

    摘要：植物新品种侵权形态多样，实践中可能与多种违法行为相互交织，存在多种法律责任竞合和法律责任聚合的情形，需要辨析各类法律关系，才能正确厘清相关行为人的法律责任和适用法律。论文从单纯植物新品种侵权行为判定出发，对实践中可能出现的植物新品种侵权行为的具体情形及法律适用情况进行分类说明，总结法律责任竞合和聚合情形下法律适用及责任承担的基本规则，建议种业创新主体应着力构建立体化的权利保护机制以方便灵活主张权利；侵权者要科学评估涉种违法行为的后果，慎重实施违法行为；司法机关和行政执法机关应准确辨析涉案的不同法律关系，依法判定相应法律责任。唯有公平公正地适用法律，才能构建良性的种业市场竞争秩序，助力我国种业振兴发展。
    关键词：植物新品种权；竞合；法律关系；法律责任
    近年来，全球粮食供需矛盾加剧，疫情灾情叠加侵袭，粮食安全、种业安全问题凸显，种业创新保护及种业市场监管问题备受关注。2021年中央一号文件提出“打好种业翻身仗”，再次明确了种业的基础性、战略性地位，是全面实现乡村振兴、农业现代化的重要内容。2021年7月9日中央全面深化改革委员会第二十次会议审议通过《种业振兴行动方案》，分别就全面加强种质资源保护利用、大力推进种业创新攻关、扶持优势种业企业发展、提升种业基地建设水平以及严厉打击套牌侵权等违法行为做出部属。全国人民代表大会常务委员会审议通过《关于修改〈中华人民共和国种子法〉的决定》，农业农村部及地方各级农业农村主管部门，积极贯彻《种业振兴行动方案》有关精神，出台加强农作物种子生产经营管理通知，提升属地责任和主体责任。最高人民法院相继出台《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（法释〔2021〕14号，简称“新的品种权司法解释”）和《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（法〔2022〕66号）为涉种子违法行为的法律适用提供支持。实践中，涉及种子的违法行为，形态多样且相互交织[]，存在多种法律责任竞合和聚合情形，法律适用需要经过多重辨析。因此，涉及法律责任竞合和聚合的植物新品种侵权行为的认定与法律适用是知识产权领域法律适用的难点问题。考虑到论述的方便，本文将上述涉及法律责任竞合和聚合的植物新品种侵权行为统称为竞合性植物新品种侵权行为。本文就这一问题，分别从单纯植物新品种侵权行为判定出发，对实践中可能出现的与品种权侵权行为有关的竞合情形进行分类说明，总结出法律适用及责任承担的基本规则，供植物新品种权人维权、种子执法部门执法以及相关法院审理相关案件参考。
    1 单纯植物新品种侵权行为的判定
    为提升植物新品种保护水平，强化原始育种创新保护力度，《种子法》于2021年12月进行了修订，并于2022年3月1日起开始实施。《种子法》第二十八条对侵害品种权的行为做了明确界定。由于植物新品种权保护的客体是植物新品种，是一种有生命的植物发明，本身具有自我繁殖的特点，《种子法》将植物新品种侵权行为分以下分3个层次予以明确。第1层次是涉及授权品种的繁殖材料，即未经植物新品种权所有人许可，生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，构成植物新品种侵权，本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。这是植物新品种侵权行为的基本形态。第2层次涉及未经许可使用授权品种繁殖材料获得收获材料，即生产、销售、进口、出口以及存储由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料的，并且植物新品种权所有人对繁殖材料没有合理机会行使其权利的，构成植物新品种侵权。第3层次涉及授权品种的实质性派生品种，即未经原始品种的品种权人许可对实质性派生品种实施第二款、第三款规定行为的，构成品种权侵权。
    1.1技术鉴定判定侵权  实践中如何判定相关行为是否构成品种权侵权[①实践中对“植物新品种侵权行为”存有不同的描述，包括“侵害品种权行为”“品种权侵权行为”以及“侵犯品种权行为”等，上述表述的含义实际上是一致的。本文在相关表述中根据具体情况选择合适表述。]呢？其关键在于判定被控侵权人是否针对授权品种及其实质性派生品种的繁殖材料或者收获材料，未经许可实施了品种权控制的相关行为。由于植物新品种权的保护客体是植物新品种，与专利保护主要通过专利申请书记载的技术方案不同，植物新品种保护完全依赖作为植物新品种的植物材料。如何判定植物新品种权所保护的植物新品种呢。判断一项植物发明是否能够授予植物新品种权保护，通常需要对申请品种进行DUS田间测试。DUS 测试就是通过田间种植对申请植物品种的特异性（区别性）、一致性（同一代植物植株（兄弟姐妹）之间的差异）和稳定性（不同代植物植株（父母子女）之间的差异）与已知品种（申请日前已申请品种保护、品种审定、品种登记的并后续获得授权和通过品种审定、登记的近似品种），根据DUS测试指南的要求，进行对比来判断。这种测试至少需要持续两个生长周期。对于某些林木、藤本植物，由于无法实施DUS测试，可组织专家根据申请文件的记录，选择能够体现特异性的生长阶段进行现场考察来判断。植物新品种的这种审查方式表明，特定品种的育种者所享有的植物新品种权，是授予育种者仅就与经过上述审查的植物材料一致的植物品种享有专有权利。由于植物在不同生态环境下，可能会出现不可控制的自然变异或者退化的情况，因此，授予品种权的植物品种必须以进行DUS测试的繁殖材料作为品种权授权的标准样本。基于上述考虑，品种权侵权判定通常以被控侵权品种的植物材料与授权品种的繁殖材料（植物新品种保护保藏中心保存的授权标准样本）进行分子鉴定或者田间DUS测试，根据鉴定结果来判断是否构成侵权。从中国裁判文书网公布的植物新品种侵权案例以及农业农村部2018年开始每年公布的农业植物新品种十大典型案例中可以发现，最终确定侵权的诉讼案件和执法案例，基本以被控侵权品种与授权品种标准样本进行比对的侵权鉴定结论作为确定侵权成立的根据。
    1.2相同品种名称推定侵权  当然，考虑到《种子法》将一个品种一个名称规定为品种名称管理的基本原则。《种子法》明确规定，“同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。生产推广、销售的种子应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符”。这意味着，在法律上可以将使用相同品种名称的植物品种视为相同的植物品种。结合《种子法》和《农业植物品种名称命名规定》的相关规定，可以认定这里的“相同品种名称”指的是与申请品种权保护时完全对应的品种名称。该品种名称在品种权授权后转化为授权品种名称，或者经法定程序更名的品种名称。如授权品种更名复审程序，则指的是通过该特定程序确定后的品种名称。此种条件下，可以在法律上将授权品种名称所指向的植物品种与授权品种完全对应。为了在一定程度上减轻品种权人侵权取证的难度，最高人民法院发布的新的品种权司法解释，在严格遵循品种名称管理规则的前提下，规定“推定品种相同”的情形，即“品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。新《种子法》实施后，可以将上述规则理解为“被诉侵权品种的材料是以授权品种名称进行生产、销售的，可以视为或者推定为被诉侵权人实施了侵害授权品种的行为。”
    总而言之，不管是将被诉侵权品种与授权品种进行同一性技术鉴定，还是通过“相同品种名称推定相同品种”来推定植物新品种侵权行为的成立，所体现的核心内容是，只有被诉侵权人未经许可实际利用或者推定利用了授权品种的植物材料（繁殖材料或者收获材料），植物新品种侵权行为才能成立。
    2 竞合性植物新品种侵权行为的具体情形与法律适用
    实践中，除了单纯的品种权侵权行为外，品种权侵权行为还可能与假冒授权品种、生产销售假冒伪劣种子、生产销售伪劣产品、商标侵权、不正当竞争、侵害商业秘密等多种涉及种子的违法行为交织，出现法律责任竞合和聚合情形，以及多个法律行为交织的情形，涉及不同类型民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系的处理。这里的法律责任竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或者两种以上法律责任产生，各项法律责任相互发生冲突的现象。“责任竞合作为一种客观存在的现象，既可以发生在同一法律部门内部，如民法中的违约责任和侵权责任的竞合；也可以发生在不同法律部门之间，如民事责任与刑事责任、民事责任与行政责任的竞合等”[1]。也有学者将这种竞合现象称为“法律规范竞合”[2]或者“法条竞合” [3]。责任聚合，是指同一法律事实基于法律的规定，以及损害后果的多重性，而应当使责任人承担多种法律责任的形态。[4]因此，复杂形态下的植物新品种侵权行为的法律适用及责任判定是目前品种权人维权、行政执法以及司法诉讼中法律适用的难点问题。
    2.1涉及假冒授权品种的竞合情形及法律适用  实践中，植物新品种侵权行为容易与假冒授权品种行为竞合。假冒授权品种，可以分为假冒他人授权品种和冒充授权品种两种行为，会出现不同的竞合情形。
    2.1.1假冒他人授权品种可能的竞合情形  假冒他人授权品种，是指以其他品种，包括授权品种和非授权品种假冒他人已经存在的授权品种名称及其品种权号等授权品种标志的行为。
    （1）与生产经营假种子竞合的处理。如果被控行为人是以其他非授权品种假冒第三人的授权品种的，实际同时侵害了两种社会关系，即国家对品种权管理的社会关系和国家对品种管理的社会关系，构成假冒授权品种与生产经营假种子的法律责任竞合。被控行为人以其他非授权品种假冒他人的授权品种的行为，构成假冒授权品种的，应根据《种子法》第七十二条第七款关于假冒授权品种的规定，“由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子。如果货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。
    同时，根据《种子法》第四十八条第二款规定，“下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。”很明显，被控行为人以其他非授权品种假冒他人的授权品种的行为，属于“以此种品种种子冒充其他品种种子的”行为，构成生产经营假种子。根据《种子法》第七十四条规定，“违反本法第四十八条规定，生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足二万元的，并处二万元以上二十万元以下罚款；货值金额二万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”如果被控行为同时构成假冒授权品种和生经营假种子的，属于法律责任的竞合情形，根据《行政处罚法》第二十九条规定，“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，应择一重罚处理。
    构成假冒他人授权品种的，其前提在于被控行为人以“授权品种名称”相同的品种名称生产销售特定植物品种。这里的品种名称相同，指的是与授权品种名称完全相同，即用以品种命名的汉字、英文字母、阿拉伯数字、罗马数字或其组合完全相同，而不是近似。《种子法》仅规定了对这一行为的行政处理，但没有规定被假冒的授权品种权利人如何维护自己的民事权利。为切实保护品种权人利益、严厉打击侵权行为，最高人民法院发布的新的品种权司法解释做了规定。该司法解释第六条明确规定，“品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任”。这意味着，在被控行为人以授权品种名称生产经营特定植物材料时，可以以“品种名称完全相同”推定植物新品种侵权行为的成立，但如果被控行为人提出证据证明其利用“授权品种名称”所生产经营的“植物材料”实际不是授权品种的，不构成植物新品种权侵权；但构成假冒品种行为，该授权品种名称持有人还可以根据《商标法》第六十七条规定，向被控行为人主张损害赔偿。这里的植物新品种侵权行为、不正当利用特有名称的侵权行为与前述行为之间，构成侵权责任的聚合形态，被控行为人需要分别予以承担。[5]
    （2）与植物新品种侵权和生产经营假种子同时竞合的处理。如果被控行为人是以其他授权品种假冒第三人授权品种的，实际侵害了三种社会关系，即国家对植物新品种育种者的法律保护、国家对品种权管理的社会关系和国家对品种管理的社会关系，构成植物新品种侵权、假冒授权品种和生产经营假种子这三种法律责任的竞合和聚合形态。对于被控行为人来说，除了根据上述规则从重适用假冒授权品种或者生产经营假种子中的一种法律责任，以及根据《商标法》规定承担对所使用的品种名称的持有人的赔偿责任外，还应就侵害植物新品种权的行为，根据《种子法》第七十二条规定承担相应的停止侵权和赔偿损失的法律责任。
    2.1.2 冒充授权品种可能的竞合情形  冒充授权品种的行为是指以其他品种，包括授权品种和非授权品种冒充实际不存在的授权品种名称及其品种权号等授权品种标志的行为。这种行为同样有可能包括两种情形：以其他非授权品种冒充不存在的授权品种和以其他授权品种冒充不存在的授权品种。
    （1）与生产经营假种子的竞合处理。如果被控行为人是以其他非授权品种冒充不存在的授权品种的，实际侵害了两种社会关系，即国家对品种权管理的社会关系和国家对品种管理的社会关系，构成假冒授权品种和生产经营假种子两种法律责任的竞合，应择一重罚处理。这种情况下，没有侵害民事合法权益，不需要承担民事法律责任。
    （2）与植物新品种侵权和生产经营假种子同时竞合的处理。如果被控行为人是以其他授权品种冒充不存在的授权品种的，实际侵害了三种社会关系，即国家对植物新品种育种者的法律保护、国家对品种权管理的社会关系和国家对品种管理的社会关系，构成植物新品种侵权、假冒授权品种和生产经营假种子三种行为的法律责任竞合和聚合。对于被控行为人来说，除了根据上述规则从重适用假冒授权品种或者生产经营假种子中的一种法律责任外，还应就其侵害植物新品种权的行为，根据《种子法》第七十二条规定承担相应的停止侵权和赔偿损失的法律责任。
    2.2 涉及生产销售假冒伪劣种子的竞合情形及法律适用  生产销售假冒伪劣种子的行为，实践中可能包括生产销售假种子、生产经营劣种子和生产经营假冒伪劣种子3种形态。根据《种子法》规定，“下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。下列种子为劣种子：（一）质量低于国家规定标准的；（二）质量低于标签标注指标的；（三）带有国家规定的检疫性有害生物的。”如果被控行为人生产经营的种子属于假种子的，被控行为则构成生产经营假种子；如果被控行为人生产经营的种子属于劣种子的，被控行为则构成生产经营劣种子；如果被控行为人生产经营的种子属于假劣种子的，被控行为则构成生产经营假劣种子。
    2.2.1生产经营假种子与植物新品种侵权竞合的处理  对于生产经营假种子的行为，要根据不同具体形态进行说明。（1）以非种子冒充种子可能涉及的竞合情形。如果是以非种子冒充种子的，没有涉及未经许可实施品种权的行为，则该违法行为仅构成生产经营假种子，被控行为人应根据《种子法》第七十四条规定承担法律责任。如果是以非种子冒充种子的，涉及未经许可实施品种权的，构成植物新品种侵权与生产经营假种子的法律责任聚合，被控行为人应根据《种子法》第七十二条和第七十四条分别承担植物新品种侵权法律责任和生产经营假种子的法律责任。
    （2）以此种品种种子冒充其他品种种子可能涉及的竞合情形。如果是以此种品种种子冒充其他品种种子的，没有涉及未经许可实施品种权行为的，则该违法行为构成生产经营假种子，并且有可能与前述的假冒授权品种竞合，被控行为人应根据前述分析适用相应的法律条款并承担法律责任。如果是以此种品种种子冒充其他品种种子的，涉及未经许可实施品种权的，则该行为构成生产经营假种子和植物新品种侵权聚合，属于“套牌侵权”的典型情形，根据具体情况还可能与假冒授权品种竞合，被控行为应根据前述相应的分析适应法律条款并承担法律责任。
    （3）种子种类、品种与标签标注的内容不符可能涉及的竞合情形。种子种类、品种与标签标注的内容不符的情形，其本质上与“以此种品种种子冒充其他品种种子的”情形类似。其涉及的竞合情形，同上述分析相同，此处不再重复。
    （4）种子种类、品种没有标签可能涉及的竞合情形。种子的包装没有标明“种子种类、品种”，实际上属于“白皮袋”[ ②参见安徽省高级人民法院（2019）皖民终657号民事判决书和安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1661号民事判决书。]的一种，属于典型的生产经营假种子的行为。如果属于未经许可生产经营授权品种的，则构成生产经营假种子与植物新品种侵权行为的责任聚合，被控行为人应根据《种子法》第七十二条和第七十四条分别承担植物新品种侵权法律责任和生产经营假种子的法律责任。
    2.2.2生产经营劣种子与植物新品种侵权竞合的处理  《种子法》将质量低于国家规定标准的、质量低于标签标注指标的、带有国家规定的检疫性有害生物的种子界定为“劣种子”。如果被控行为人仅涉及上述行为，不涉及植物新品种侵权的，相关行为仅构成生产经营劣种子，适用《种子法》第七十五条的规定。如果被控行为人不仅涉及上述行为，还涉及植物新品种侵权的，构成植物新品种侵权与生产经营劣种子的责任聚合，应分别根据《种子法》第七十二条和第七十五条追究被控行为人的法律责任。
    2.2.3 生产经营假劣种子与植物新品种侵权与竞合的处理  理论上，还存在着生产经营假种子和生产经营劣种子并存的情形，如果不涉及植物新品种侵权的，属于法律责任聚合的情形，按上述两种法律责任中较重的法律责任进行追究。如果需要考虑被假冒的品种名称的持有人合法权利的保护的，构成了法律责任的聚合。如果上述行为还涉及植物新品种侵权行为的，除了考虑上述法律责任外，还需要考虑品种权人的合法权益保护，被控行为人需要承担多种法律责任。
    2.3 生产经营伪劣种子的行政与刑事责任  无论是假冒授权品种还是套牌侵权中，都有可能与生产经营假种子、生产经营伪劣种子的行为竞合。被控行为人除了承担相应的民事责任外，还应承担一系列行政责任。同时，根据《刑法》第一百四十七条规定，如果生产经营伪劣种子，销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受较大损失的，构成生产、销售伪劣种子罪，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。
    考虑到实践中的复杂情形，最高人民法院《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（法〔2022〕66号）规定，“对实施生产、销售伪劣种子行为，因无法认定使生产遭受较大损失等原因，不构成生产、销售伪劣种子罪，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。《刑法》第一百四十九条对此也做了上述规定，同时还考虑到另外一种情形，另外明确如果被控行为既构成生产销售伪劣种子罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
    2.4 品种权侵权与商标侵权/不正当竞争行为的竞合及处理  实践中，还会存在品种权侵权与商标侵权竞合的情形。典型的案例如“河北兆育种业有限公司诉戴元民、睢宁县桃园镇朱美红农资门市侵害植物新品种权纠纷案”③[ ③参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终575号民事判决书和江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1755号民事判决书。]（以下简称“兆育案”）。被控侵权行为人除了未经许可生产销售授权品种外，还未经许可采用与品种权人生产经营的授权品种相同包装，包括使用相同品种名称、特定标志以及注册商标销售被控侵权品种。这一行为涉及植物新品种侵权和商标侵权的法律责任聚合，在某些情况下，还可能涉及不正当行为的竞合。
    2.4.1 植物新品种侵权的认定  仍以“兆育案”为例进行分析。权利人通过公证程序购买了由被控侵权人销售的蠡玉88玉米种子2袋。经法庭比对，该包装与兆育公司产品外包装相比，只是蠡玉88字体颜色稍红和气孔数有差异；经现场扫描二维码发现，该包装上的单元识别码与产品身份码不一致，而兆育公司产品包装上的二维码可以追溯到种子的生产、加工、包装、发货物流码等信息。两个产品包装上均有兆育公司的图文注册商标。在这种情况下，由于被控侵权人完全以授权品种名称蠡玉88生产销售被控侵权品种，当权利人向法庭提交相关公证材料时，实际已完成了被控侵权成立的初步证据。根据新的品种权司法解释第六条规定，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料，除非被控侵权人提出证明被控侵权材料不属于该授权品种的繁殖材料的证据。如果被控侵权人不能提出上述证据，则表明被控侵权行为成立，其构成植物新品种侵权行为。被控侵权人应根据《种子法》第七十二条承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。
    2.4.2假冒注册商标与商标侵权的认定与处理  本案中，由于权利人兆育公司申请注册了“兆育”的图文商标，因此被控侵权人除了实施植物新品种侵权行为外，还侵害了兆育公司对其注册商标“兆育”所享有的注册商标专用权。未经许可在相同的产品上使用相同的商标，是一种商标假冒行为，通常应根据《商标法》（2019年修正）第六十七条规定，“构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。如果被控侵权人“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这里判断相关行为是否构成犯罪，关键看：一是被控侵权商品与注册核准使用的商品是否为“同一种商品”；二是被控商标与注册商标是否为相同商标；三是违法所得数额是否到规定的“较大数额”或者“有其他严重情节的”。对于“销售假冒注册商标的商品罪”还要求行为人必须处于“明知”的状态。《刑法》第二百一十四条、最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）对上述问题均作了明确规定。
    从本质上来说，假冒注册商标是商标侵权的一种，是一种严重的商标侵权行为。如果假冒注册商标的行为，尚未达到假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的，则属于《商标法》第五十七条所列的“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”或者“（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，是侵犯注册商标专用权一种行为。被控行为人应根据《商标法》第六十三条和第六十四条的规定承担相应的赔偿责任，权利人也可以根据《商标法》第六十条的规定请求工商行政管理部门处理，“认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。
    2.4.3不正当竞争行为的认定与处理  《商标法》主要是为注册商标专用权提供保护，其主要保护的客体是注册商标。实践中，能够用于指示商品与服务来源的标识，除了注册商标，还有大量的未注册商标。《反不正当竞争法》（2017年修订）第六条明确规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。　
    仍以“兆育案”的相关情节为例进行说明。被控蠡玉88玉米种子的生产者以及销售者，除了侵害兆育公司所享有的蠡玉88品种权的独占被许可权和“兆育”注册商标专用权外，如果蠡玉88及其玉米种子包装属于“具有一定影响的商品名称、包装、装潢”，还将构成对兆育种业有限公司的不正当竞争，除了可以根据《反不正竞争法》第十八条规定，“给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”外，还应根据第十八条规定“由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”。
    2.4.4.竞合行为的法律适用规则  通过上述分析，可以发现在类似“兆育案”的侵权情形中，实际有可能竞合了4种违法行为，即植物新品种侵权、假冒注册商标、商标侵权以及不正当竞争。上述这4种违法行为，实际侵害3种社会关系：国家对植物新品种育种者的法律保护、国家对市场经营主体所享有的商誉的保护以及国家对正当市场竞争秩序的保护。前两者涉及对市场主体所享有的两种私权的保护，即植物新品种权和商标专用权及反不正当竞争的权利。由于市场主体所享有商标专用权和反不正当竞争权利客体均指向市场主体的商誉，可吸收合并处理损害赔偿问题，但其与植物新品种权不属于同一性质的权利，其本质属于两个不同的侵权行为，应单独计算损害赔偿的法律责任。对于危害市场正当竞争秩序的假冒注册商标、商标侵权以及不正当竞争行为，属于行为人实施了一个危害行为，特定条件下同时违反了3个法律规定，属于典型的竞合情形，可以择一种法处理。如果特定危害行为构成了《刑法》规定的“假冒注册商标罪”或者“销售假冒注册商标罪”的话，其他行政责任不予追究；如果不构成犯罪，则根据具体情形，选择《商标法》或者《反不正当竞争法》中处罚较重的法律予以适用。
    2.5品种权侵权与侵害商业秘密的竞合及处理  育种者就其培育的植物新品种申请品种权保护，并不意味着其必须向社会公有领域提供该品种的繁殖材料。考虑到某些植物品种的特殊性，如用以培育杂交品种的亲本，即使在获得品种权保护后，育种者也可能会以技术秘密的方式予以保持。因此，在某些特别的情况下，某些植物新品种侵权行为同时也会构成侵害品种权人所持有的作为繁殖材料的技术秘密。
    2.5.1分别主张并获得相应赔偿  在这种情况下，被控侵权人看似实施了一个侵害行为，即重复利用授权品种的繁殖材料生产另一品种，实际上则实施了两个侵害行为，即以《反不正当竞争法》第九条规定的行为获得或者使用以商业秘密方式保护的特定品种的繁殖材料，然后未经许可实施生产、销售以及品种权控制的其他行为侵害品种权。这两个行为虽然前后存在因果关系，但确实侵害了品种权人分别根据《种子法》和《反不正当竞争法》所享有的品种权和商业秘密保护这两种合法权益。品种权人可以分别就上述两种侵权行为主张权利，获得相应的赔偿。
    2.5.2 民事赔偿优先承担  同时，对于侵害商业秘密的行为，根据《反不正当竞争法》第二十一条规定，还可以“由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”如果侵害商业秘密的行为达到《刑法》第二百一十九条规定的“情节严重的”情形，“处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。如果是单位构成侵害商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照上述规定处罚。考虑到被控行为人在侵害商业秘密后，可能会因同时承担民事责任和行政责任，尤其是被控行为人的财产难以完全支付相关法律责任中赔偿、罚款和罚金问题，《反不正当竞争法》通过第二十七条明确规定，“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”。因此，在民事赔偿和行政罚款并存，或者在民事赔偿和罚金并存的，应优先承担民事赔偿。
    2.5.3 刑事责任吸收行政责任  如果被控行为人侵害商业秘密的行为同时构成《刑法》第二百一十九条规定的“侵犯商业秘密罪”的情况下，其是否还要承担行政处罚呢？根据《行政处罚法》第七条规定，“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”。在这种情况下，对于被控行为人侵害商业秘密的行为应依法追究刑事责任，不再给予行政处罚。
    什么情况下侵害商业秘密的行为可以追究刑事责任呢？根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）对“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”以及如何认定损失做了规定，并明确“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”。
    2.5.4 竞合行为的法律适用规则  根据上述分析可知，如果实践中出现品种权侵权与侵害商业秘密行为的法律责任竞合 或者聚合的情形，被控行为人首先应承担的是因侵害品种权和特定商业秘密而需要向权利人承担的民事损害赔偿责任。如果被控行为人的财产足够，还需要就其侵害商业秘密行为而应承担的行政处罚。如果侵害商业秘密的行为构成了《刑法》上的“侵犯商业秘密罪”，被控行为人应依法追究刑事责任，不再给予行政处罚。至于被控行为人是否需要承担罚金，应根据被控行为的具体情况以及行为人所拥有的财产来确定。
    3 竞合性植物新品种侵权行为的法律责任承担规则
    如果将与植物新品种侵权行为所涉及的法律关系进行梳理，会发现实践中其实很少有单纯的品种权侵权行为，大部分情况下会出现各种法律责任竞合或者聚合情形。究其原因，主要是由3个原因导致的。一是品种权所保护的客体是植物新品种，而植物新品种首要的载体是该品种的繁殖材料，也就是《种子法》上的“种子”。二是“种子”是一类特殊的商品，国家对“种子”实施专门的品种管理制度，包括严格要求“一品一名”、主要农作物实行品种审定制度和特定的非主要农作物实行品种登记管理。三是作为商品内核的“种子”的生产销售，包括后续收获材料的生产销售，必然会涉及品种名称和相应包装，并需要遵守相应的品种管理制度。因此，围绕品种权保护交织着若干的民事权利保护和若干行政性法律保护，使得品种权侵权形态相对复杂。
    3.1围绕“种子”可能出现的相关法律关系  只有厘清围绕“种子”的各项法律关系，并明确特定违法行为所应承担的法律责任，才能更好为种业市场和种业创新提供充分而正当的法律救济。本文用图1展示与品种权保护可能存在竞合性相关法律关系。
    从图1可以看出，围绕“种子”至少存在3类民事权利保护和3类行政性法律保护。其中，民事权利保护包括品种权、注册商标及未注册商标的反不正竞争以及商业秘密保护；行政性法律保护包括对假冒注册商标、商业秘密和品种管理有关的行政性保护，违反行政性法律保护的情节严重的，可以追究刑事责任。
    
    图1 与品种权保护有关的竞合性法律关系
    3.2竞合性侵权行为的法律责任承担规则  复杂形态的侵权行为所形成的法律关系，看似复杂，但只要梳理清楚相应的法律关系，涉案法律问题就可以化繁为简，而法律责任的承担问题也就迎刃而解了。梳理各种交织的法律关系，其关键在于判断被控行为人实施了几个行为，侵害了几个权利或者几种社会关系。应明确区分品种权侵权与品种套牌行为，分别适用法律责任
    3.2.1 要明确是法律责任的竞合还是聚合  实践中，某些看似存在竞合性表象行为的，实则可以分解为若干个法律行为，其实质是一种法律行为的“聚集”形态。如，被控行为人以秘密方式窃取并使用特定受品种权保护的亲本的繁殖材料，未经许可生产杂交种，并以与品种权人销售杂交种相同的包装进行销售。但由于被控行为人没有控制好制种环境和制种工艺，导致相关杂交品种的繁殖材料尚未达到国家要求的质量标准。从以上描述可以认定，被控行为人侵害商业秘密与未经许可利用授权品种生产杂交品种属于两个不同的行为，侵害了权利人两种不同的民事权利，实质上是两个不同的法律纠纷，可以分别诉讼也可以合并诉讼。被控行为人对此应分别承担相应的法律责任，包括应根据不同的侵害行为对权利人可能造成的损失承担不同的赔偿责任。另外，被控行为人所实施的未经许可的制种行为，尽管只存在一个违法行为，但侵害两种不同的社会关系，品种权人合法权益和国家对种子质量的管理秩序，是一种法律责任的聚合。对于责任聚合来说，法律通常赋予受害者以两个以上请求权或者两个以上侵权责任，侵权人需要分别承担相应的法律责任。[1]因此，对于被控行为人来说，其仍应分别承担对品种权人的民事赔偿责任和相应的行政责任。如果相关违法行为同时达到追究刑事责任的标准的话，这属于法律责任的竞合形态。“处理侵权责任竞合法律后果的原则，是采取择一的方式，即在两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭” [1]。所以，对于法律责任竞合的处理，通常采取吸收原则，择一重罚处理，即依法追究刑事责任，不再给予行政处罚。
    3.2.2 民事责任和行政/刑事责任通常分别承担，优先承担民事赔偿  以被控行为人用其他授权品种冒充不存在的授权品种为例说明。在该种情形下，被控行为人虽然仅实施了未经许可生产销售特定授权品种的行为，但已经侵害3种社会关系，该违法行为同时构成植物新品种侵权、假冒授权品种和生产经营假种子。根据相关法律规定，被控行为人需要承担对品种权人的民事责任，包括停止侵权和损害赔偿责任，同时其还应承担假冒授权品种和生产经营假种子行为中更重的一种法律责任。如果民事赔偿和罚金并存的，被控行为人应优先承担民事赔偿。
    3.2.3行政责任和刑事责任择重承担  如果被控行为人同时要承担若干行政法律责任，乃至刑事法律责任的，通常会采用重罚法吸收轻罚、重罪吸收轻罪的原则进行处理。如，被控行为人是以其他授权品种冒充不存在的授权品种的，同时构成植物新品种侵权、假冒授权品种和生产经营假劣种子，并且构成生产经营假劣种子罪的，根据相关法律规定，被控行为人除了应承担相应民事责任外，还应承担相应的刑事责任。如果承担相应的刑事责任时，被控行为应根据《刑法》第一百四十九条规定，在同时构成生产销售伪劣种子罪和生产销售伪劣产品罪时，应依照处罚较重的规定定罪处罚。
    3.2.4刑事责任承担中的从重处罚情形  此外，最高人民法院《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（法〔2022〕66号）还专门规定了若干从重处罚的情形。一是如果被控行为同时构成生产销售伪劣种子罪、生产销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是如果种子套牌侵权行为同时构成假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等罪的，应当将种子套牌侵权行为作为从重处罚情节，加大对此类犯罪的惩处力度。三是实施涉种子犯罪，如具有下列情形之一的，包括针对稻、小麦、玉米、棉花、大豆等主要农作物种子实施的，曾因涉种子犯罪受过刑事处罚的，2年内曾因涉种子违法行为受过行政处罚的，以及存有其他应当酌情从重处罚的情形的，应当酌情从重处罚。
    4相关建议
    育种创新的法律保护，离不开良好的种业市场竞争秩序，而良好的种业市场竞争新秩序有助于源源不断地激励种业的创新发展。通过对围绕品种权法律保护所形成的法律关系的梳理，可以发现现行《刑法》《种子法》《商标法》《反不正当竞争法》《行政处罚法》以及最高人民法院的司法解释和最高人民检察院、公安部的相关规定已经为我国种业的育种创新和正当有序的市场竞争提供了全方位的保护。尤其是最高人民法院在新《种子法》实施之际，发布《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（法〔2022〕66号），立足现行法律法规，综合梳理各类涉种子违法犯罪行为，根据涉种子相关刑事案件的特殊性，把握了种业领域法律保护的难点问题，在加强对种业市场健康发展的司法保障的同时，适时强化了对育种创新的法律保护。
    4.1构建立体化的权利保护机制，方便灵活主张权利  作为种业创新主体，要充分考虑现行法律法规对种业市场竞争秩序的规范和对种业创新的保护机制，根据自身生产经营业务的特点，综合运用品种权、商标权、商业秘密保护和未注册商标的保护机制，除了对植物新品种适时申请品种权保护外，还要通过持续长期的生产经营行为，将所培育植物品种的优良特性凝聚到企业的商标、特定品种的名称及其种子包装装潢上，以全方位立体化的方式，加强对种业创新成果的法律保护。一旦发现植物新品种侵权行为，种业创新主体应通过专业维权团队，综合分析涉案侵权行为可能涉及的若干法律关系，结合收集相关证据的难易程度，选择维权成本相对较低，但有助于最大化保护合法权益的方式，来主张权利和选择纠纷解决方案。
    4.2评估涉种违法行为后果，慎重实施各类侵权行为  随着种业竞争秩序的不断完善，种业创新主体法律保护意识也不断增强，可以发现，实践中品种权侵权行为的表现形式多样[6]，通常与生产经营假劣种子行为竞合，很多时候也伴随着商标侵权、商标假冒以及反不当竞争行为的发生。这表明，涉种子的违法行为通常涉及违反多个法律，将会不同程度地受到相应的民事法律、行政法律和刑事法律的约束和制裁。科学评估各类侵权行为所应承担的各种成本，包括民事赔偿、行政处罚以及刑事责任等，可以发现通过合法途径寻求许可，支付适当费用，是最节约和最能积累商誉的生产经营方式。随着大数据信息化监管手段的不断强化，各类种业经营主体更应充分估算各类涉种违法行为可能需要承担的法律后果，务必慎重实施相关违法行为。
    4.3辨析不同法律关系，判定相应法律责任  由于植物新品种侵权行为可能交织着多种复杂的法律关系，无论是对于审理相关案件的司法机关，还是从事执法监督检查活动的行政执法机关，都需要对相关涉案行为进行综合辨析，厘清其中涉及的权利义务关系，依法作出公正合理的裁判。如果不对相关案件进行抽丝剥茧式的分析，就有可能顾此失彼，相关裁决或许强化了对品种权的保护，但没有厘清其中当事人之间的商标侵权或者不正当竞争行为涉及的权利义务，相关行政机关或许仅收集大量的当事人生产假种子的证据，但忽视了相关行为对品种权人造成的损害，最终导致无论是被保护的权利人，还是受惩罚的违法者都无法对相关裁决做到心服口服。司法者和执法者应明明白白厘清每个涉种案件所交织的权利义务关系，让应当受到法律保护的权益得到有效保护，让违法行为得到应有的法律惩罚，才能真正完整传递法律所代表的正义，构建良性的种业市场竞争秩序，助力我国种业振兴发展。
    参考文献：
    [1] 杨立新著《侵权责任法》（第四版），法律出版社，2021年3月出版。
    [2] 胡斌. 行政法律规范竞合理论与适用规则建构———基于123件裁判文书分析. 行政法研究2022(2):139-152.
    [3] 齐宸.法律适用法法条竞合研究.中国政法大学学报2017(3): 134-144.
    [4] 王利明著.侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版。
    [5] 李菊丹，陈红. 我国对品种权侵权行为追究刑事责任应慎重. 知识产权 2015（12）：67-71.
    [6] 孙瑞建，陈雷，沈翠云，杨桂甲. 新形势下侵犯植物新品种权的表现形式及防范保护策略. 中国种业2018（9）：43-46.
    作者：李菊丹，中国社会科学院法学研究所副研究员。
    来源：《中国种业》2022年第12期。