商法体系化与商法典立法的关系思辨

    摘要：改革开放以来我国商事法治建设取得长足进步，商事法律体系已经较为完备，但既有商法规范在体系性和科学性方面尚有较多不足，必须根据社会主义市场经济深化发展的需要对商法规则加以“体系化”再造。商法典立法依然是实现商法体系化的最佳工具或根本路径。从历史维度来看，商法就是经由不同程度、不同形式的“法典化”,实现了从简单到复杂、从无序到有序、从分散到集中的体系化发展；从理论维度来看，商法的“法典化”是现代市场经济发展的必然结果，商法典立法不能仅视为外在规范体系的建构，也包含内在价值体系的调整，这就使得商法经由体系化的路径能够不断适应经济社会发展需要。中国商法规则的体系化需要充分考虑商事立法的结构性制约问题，同时需要在体系构造和立法形式上有所创新，商法典立法具有必要性和可行性。
    关键词：商法体系化；商法典；商法通则；民商合一；民商分立
    引言
    在当下中国私法立法讨论中，制定商法典似乎是一个“过时”的提法。在一些学者看来，在私法关系整体商化的情况下，传统意义上的商法规则多已纳入到民法典体系下，例如总则编具有较强的“商法品格”,对于营利法人、商事行为、商事代理已经提供了较为全面的规则；合同编坚持了民商合一的立场，吸纳了传统商法中的商行为规范。 此外，从现代商法的发展趋势来看，商法立法也逐渐呈现出“碎片化”的趋势，商事特别立法占据着越来越重要的地位，而商法规则本身的体系性似乎也没有那么严密，“汇编式”的商法典会呈现体系庞杂且不实用的局面。基于实用主义立场，商事立法不如维持当下的局面。
    需要承认，上述论点有一定合理性。私法关系的商事化必然要求私法立法的整体商法化，但这并不意味着要否定商法规则的特殊性，也不必然要排斥商法典的生存空间。从当代国家私法立法情况来看，虽然很多国家的民法典具备了较强的商法品格，但这不影响商法规则和商法典的“独立性存在”。以巴西为例，虽然该国在2002年制定了完全民商合一的民法典，但理论界和实务界认为这部民法典并不能充分有效地调整商事法律关系，因此经过长期准备后拟定了新的商法典草案并提交给了立法机构审议。 同时值得注意的是，我国商事立法虽然已经较为完备，但既有商法规范在体系性和科学性方面很难说已经达到了较为完善的水平，必须根据社会主义市场经济深化发展的需要对商法规则加以“体系化”再造。
    在当下我国私法立法体系下，民法典立法已运用妥当立法技术保障其具有适当的“商法品格”,但仅有这方面的工作是远远不够的，从完善社会主义市场经济法制体系的目标来看，更为重要的问题或许依然是如何将商法规则进一步加以体系化和科学化。 在某种程度上而言，商法典立法依然是实现商法体系化的最佳工具或根本路径。当然，这一观点并非毫无根据，而是可以在历史维度和理论维度加以证成。从历史维度来看，商法就是经由不同程度、不同形式的“法典化”,实现了从简单到复杂、从无序到有序、从分散到集中、从习惯法到成文法的体系化发展；从理论维度来看，商法的“法典化”是现代市场经济法治发展的必然结果，商法典立法不能仅视为外在规范体系的建构，也包含内在价值体系的调整，这可使商法经由体系化路径保持开放性，不断适应经济社会发展变迁的客观需要。
    依据上述问题意识和论述逻辑，本文拟从两个维度讨论商法体系化和商法典立法的内在关系，并在此基础上讨论我国制定商法典的必要性以及需要处理的一些基本理论问题。
    一、商法体系化与商法典立法：历史视角的考察
    （一）斯特拉卡《论商法》与商法体系的初步建构
    现代意义上的商法起源于11世纪和12世纪的地中海沿岸城市，但在其早期发展阶段，主要呈现出“自治法”的特征。商法规范主要由商人的商业实践发展而来，以习惯法、裁判法、行会法等形式存在，商法规范之间的冲突和矛盾经常存在。从体系化的角度来看，这一阶段的商法存在很多不足。这种特征和其“自生自发”的商法法源建构机制存在密切关联，公权力基本没有介入到商法规则的创制过程，早期的商法学者多侧重于从商业实践、商业裁判中归纳商法规则，对于商法规则缺乏理论性的深入研究，也没有进行体系化的全面整理。 他们所撰写的著作多以“汇编”商法规则为主要任务，在理论性和学术性方面就存在明显不足。比如1343年弗朗切斯科·巴尔杜齐·佩格罗蒂（Francesco Balducci Pegolotti）出版了《商法实践》（Pratica della mercatura）一书，对于当时重要商业城市的商法规则进行了简单的汇编。
    商法在体系性方面的缺陷对于指导商事交易和解决商事争议均存在不利的影响。特别是随着习惯法规范的增加、判例法规则的累积，商法就其外在形式而言就变得更为庞杂，就其内在逻辑而言也显得更为混乱，不同城市间商法规则之间的矛盾冲突使得商人和法官往往无所适从。这种状态的长期延续也影响了商法的创新发展和功能发挥。
    在此背景下，被称为现代商法之父的本维努多·斯特拉卡（Benvenuto Stracca）一改此前的商法研究方法，转而运用罗马法的观念和技术对于既有的商法规则进行体系化梳理，将混乱无序的商法规则加以理论化提炼，使得商法的规范更为全面、逻辑更为明晰、体系更为完善。经过长期的研究，他在1553年出版了《论商业》（De Mercatura ）一书，将既有的商法规则进行了体系整理，特别是对矛盾冲突的商法规则进行了优化调整，确立了商法的独特性规范体系，使得商法与罗马法、教会法、封建法得以彻底区分开来，初步建构了现代商法的制度体系。
    依据斯特拉卡的著作，商法规范体系可以分为以下八个方面：
    一、商业一般规则：包含了商人的概念，并区分商业商人和手工业商人；
    二、商人的义务：包括行会登记、设置商业账簿等；
    三、开展商业活动的必要能力：包含了商事行为能力的一般限制和特别限制，判断时点以商人登记时刻为准；
    四、作为商业活动客体的物品：对于不能作为交易客体的物品做了否定式列举；
    五、商事合同：包括委托、抵押、保险等合同规则；
    六、海事贸易：包含了较为详尽的海商法规则，包括船长责任、租船、航行自由等内容；
    七、商事活动的终止：包括死亡、自愿终止、刑罚禁令、破产等原因，其中对于破产规则做了系统的梳理。
    八、商事诉讼程序。
    斯特拉卡的著作对于商法规则的体系化整理使得商法规范的适用更为方便，其所确立的商法体系也得到了当时商人阶层和商人法庭的普遍认同，在随后很长一段时间之内（甚至延续到17世纪初）这一著作都被视为“商法典”而存在，对于商事交易的开展和商事争议的解决有着重要的意义。
    （二）路易十四《商事条例》与商法典的现代雏形
    从15世纪开始，旧制度逐渐瓦解，封建主义渐趋衰落，商人行会的影响力也在逐渐减弱，世俗权力得以集中，到16世纪时出现了绝对主权国家，商人逐渐失去特权。但是，商人失去特权并不意味着商业发展停滞不前，这一时期逐渐兴起的王权国家都采取重商主义的立场，注重通过国家力量引导经济发展，特别是各个国家的国王已经意识到了商业发展对于国家实力的重要意义，均强调对于商业活动加强规范，对于商人职业加强控制。
    在商法发展方面，一方面，各国逐步强化对于立法和司法的控制，限制约束行会的力量，加强对于商人的管理，要求商人进行行会登记、置备商事账簿、缔结书面合同、履行诚信义务，商人之间的自治受到管控；但另一方面，又依赖于商人，鼓励商人开展经营活动。国家甚至直接介入商业活动之中，创设出以“殖民地公司”为代表的新型商事组织形式募集投资资金、谋求商业利润。这在法国国王路易十四统治时期得到完美体现。
    上述因素使得商法的体系化发展呈现双重趋势：商事立法在体系性方面得以继续完善，商法规则进一步成文化、强制化、国家化，商法在一定程度上从“自治法”转变为“国家法”,削弱了行会对于商业的控制，也能对商人法庭的专断裁判加以约束；但商法就其本质而言依然是“商人法”,商法的体系建构依然是以“商人”的概念为核心，立法者在强化商人义务的同时也在不断加强商人权利的保护。 特别值得注意的是，1673年路易十四当政时制定的《陆上商事条例》首次以成文立法方式实现了商法的体系化，虽然该“条例”只有122条，但其体系较为完善、内容较为全面，简化并澄清了复杂的习惯法规则，对于当时商法规则的统一有重要的意义。
    《商事条例》的基本结构如下：一、商人学徒、手工业商人、批发商和零售商；二、银行代理人和经纪人；三、商人、银行家的登记簿；四、公司（合伙）;五、支票和汇票；六、交易利率；七、身体的强制；八、财产分立；九、抗辩和抗辩通知；十、财产转让；十一、破产与清算；十二、商人法庭的管辖权。
    《商事条例》的积极意义在于：在民族国家领土范围内对商法规则进行了第一次系统梳理；虽然其内容较为简略，但就其本质而言就是一部简易商法典，开创了商法典立法的先例；对于周边国家的商法立法产生了重要影响，西班牙、葡萄牙等王国随后也制定了类似的商事条例，甚至对于后来的法国商法典立法也产生了深远影响。
    （三）《法国商法典》和现代性商法体系的确立
    法国商法典相对于1673年陆上商事条例而言，在体系上和内容上都有相似性，在一定程度上可以说其是1673年陆上商事条例的历史延续。但需要注意的是，在1807年商法典制定时，法国经济社会发展情况已经有所变化，因而商法典的体系结构也必须加以变革，特别是实现其现代性品格的塑造。
    经历过法国大革命之后，政治权力结构和社会阶层分布发生了变化，原来的封建贵族阶层地位衰落，新兴的商人阶层和企业主阶层地位得以改善，他们希望自己的平等法律地位能够得到确认和保护。尤其是随着启蒙理念的传播，营业自由不再被视为一种商人特权，而是被认为是所有人与生俱来的“自然权利”。商人不再是一个特权阶层，而是与其他社会主体都具有平等的社会地位。在此背景下，商法也不能再被视为商人的特权法，其特权法的定位必须加以改变。商法立法必须贯彻平等、自由的启蒙价值理念，营业自由的保障应当作为商法典的立法价值基础，同时不能再以“商人”概念作为商法典体系建构的逻辑基石和适用范围的界定标准。
    当然，法国商法典也有自己独特的历史使命。在法兰西统一之后，其领土范围扩大了很多。立法者希望通过制定商法典改变过去商法规则的混乱局面，使得境内能够适用统一的商法规则。按照《法国商法典》立法理由书中所说的：“陆上商事条例”和“海上商事条例”公布以来，法国的领土面积几乎翻倍；商事习惯发生了剧烈的变迁，必须对习惯法规则和裁判法规则进行梳理；甚至有必要为所有国家商业活动的开展寻找普适性的法律原则。
    在此背景下，法国立法机构制定了新的商法典，并且在1807年正式颁布。从具体规则的角度来讲，法国商法典在“陆上商事条例”和“海上商事条例”的基础上将商法规则进一步加以体系化，形成了总共“四编”和“650条”法律规范的商法体系，尤其是将“陆上商事条例”没有涉及的匿名公司（股份公司）规则详尽加以规定，对于破产法规则和票据法规则进行了丰富发展。 按照法国商法典的规定，商法典的适用范围或者适用标准不再以“商人”概念为基础，而是调整为以“商行为”概念作为判断标准。“商行为”并没有直接规定在第一编“商法一般规则”之中，而是被列入到了第四编“商事审判”之中（第631条和第632条）,作为商事法院的受案范围判断依据。通过这样的立法技术安排，商法从“主观法”初步转变为“客观法”,商法典以“商行为”为调整对象，不再是保护特定阶层特殊权利的法律，在此意义上现代性的商法体系得以确立。 此后1829年西班牙商法典、1833年葡萄牙商法典基本上按照法国商法典的体系化逻辑对于既有的商法规则进行了体系化。
    在学者们看来，以上所讨论的商法典立法属于第一代商法典。在一定程度上可以说，这一时期的商法典虽然已经较为完善，但并不具有鲜明的现代性特征。相对于此前的商事条例而言，它们仅仅是在内容上进行了扩展更新。而从体系逻辑的角度而言，并没有完全实现商法的客观化。例如，法国商法典并没有为商事合同和商事债务确立专门的法律规则，商事合同的特殊性和商法规范的自治性在立法层面并没有得到突出强调；股份公司的设立还需要经过政府机构的审批，营业自由在一定程度上依然受到了限制。这一任务是19世纪后半期由第二代商法典立法加以实现的。
    表1  19世纪第一代商法典体系比较
     
    第二代商法典立法推动了现代性商法体系的最终确立，其典型代表是1861年德国一般商法典、1882年意大利商法典、1885年西班牙商法典。这几部商法典都是以“商行为”概念为基础建构相应的制度体系，并且针对商行为形成了完善的法律规则，不仅有商行为的一般性规则，而且针对具体商行为也制定了详尽的规范。 以意大利1882年商法典为例，第3条到第6条全面列举了二十四种商行为类型，特别是将不动产买卖、出版印刷等纳入了商行为的范畴，使得实践中出现的新型商业交易均能得到有效的规范调整。相对于此前商法典而言，这几部商法典以“商行为”概念为基础实现了商法的客观化，淡化了商法的商人法特征，使得商法具有鲜明的现代性特征。
    19世纪商法典立法所确立的商法规范体系基本上适应了工业革命以来商事交易发展的客观需要，规范了商事交易当中的各种不当行为，为商事争议的解决提供了全面的规范基础，也促进了当时工商业的发展。客观的来说，19世纪下半期商法典的体系建构和制度安排，与当时经济社会发展环境有较好的适应性和匹配性。
    表2 19世纪第二代商法典体系比较
     
    （四）20世纪的商法典立法：商法新体系的确立
    在19世纪末和20世纪初，随着大工业革命生产的深入，整个社会关系逐渐呈现出商法化的趋势。而从私法体系建构的角度而言，私法制度的建构和私法立法的完善必须回应这种社会关系的根本调整变化。换言之，19世纪民商分立的私法体系结构的社会土壤已经发生改变，此时必须对私法立法进行调整。商法典立法及其传统制度体系在一定程度上面临危机。
    由于私法关系的商化，传统私法体系的构造便呈现出功能性不足：商法规则的适用空间需要加以扩大，传统的民法规则又呈现出规范不足的毛病。在这种条件下，有学者就主张适度地扩展商法规则的适用空间；有学者则主张进一步将民法规则和商法规则加以统一，以便能够更好地调整商法化的私法关系，这在债法领域或者说合同法领域的需求表现得更为明显。
    受到这种观念的影响，部分学者就提出了将债法规则加以统一的建议，也就是说改变民商分立立法体例下对民事合同和商事合同分别进行立法的情况，转而制定统一的合同法规则或者说债法规则。 在1881年瑞士债法典制定过程当中这一观念得到了全面的贯彻，传统意义上商法典与民法典在合同领域分别立法的体制遭遇到了挑战。
    更为重要的是，传统商法主要调整自然人商人的贸易性商行为，而在工业革命不断深化的背景下，商事活动主体主要转变为各类企业，以企业为核心、有组织的商品生产和服务提供成为了商事交易的主导性法律关系。商事活动的主导性主体从“贸易商人”变为“各类企业”,商事活动的中心从“贸易”转为“生产”。商法规制应当不再以个体商人间的商业交易为研究重点，而需要转向以企业为核心、稳定有组织的商品交易和服务提供。商法的生存土壤应当从传统的“自由市场经济”转向新型的“社会市场经济”。在自由市场经济体系下，国家基本上是一个中立的裁判者，不会干预经济生活；而在社会市场经济体系下，国家在一定程度上可以介入并干预经济的发展，同时私人企业也要承担一定的社会职能。
    在这种背景下，19世纪的商法典体系已经不能适应新形势的需要，必须对以“商行为”为核心的传统商法制度体系加以改造，使其能够适应以“企业”为核心的商事交易实践需要。这就要求商法立法必须改变传统思维的约束和既有体系的限制，不再以“商人”或“商行为”作为商法典立法的基础，而是以“企业”概念为核心去建构全新的商法制度体系。
    对于商法立法者而言，这是一项全新的挑战，商法的体系化必须选择新的途径和方向。在此逻辑下，有两种体系化路径可供选择：（1）将民法规则加以商法化使得传统民法典能够在一定程度上吸纳商法规则，特别是在合同法领域消除民法规范和商法规范的差异，实现合同/商行为法律规则的统一。在物权法领域，也根据商事实践的需要更新用益物权制度和担保物权制度，甚至在侵权责任法领域也需要作出相应调整；（2）在商法规范的体系建构层面，不再以“商行为”作为调整重心，而是以“企业”概念为核心去建构相应制度体系。
    在立法层面，有的国家将上述两个层面的要求在同一部法典中加以实现。比如1942年意大利民法典 、1992年荷兰民法典、2002年巴西民法典；有的国家则依然维持了民法典和商法典并存的局面，但对传统的法典进行体系改造。一方面在民法典立法时大量吸收了传统商法典中的法律规则，一方面在商法典制定或修订时又“另起炉灶”,完全扬弃了传统的商法典体系化技术，其中最为典型的代表当属奥地利的企业法典、我国澳门地区的商法典。虽然奥地利和我国澳门地区都有民法典，但在商法规则的体系化方面，并没有按照传统商法典的思路去建构以“商人”概念或“商行为”概念为核心的制度体系，而是选择了以“企业”概念为核心安排相应的法律规范，将与企业经营有关的内部规则与外部规则作出详尽的规定，确保商事活动主体在其经营活动当中有全面的法律规范可以遵循。
    （五）寻找21世纪的新商法典：历史深处的忧虑?
    可以说，20世纪商法典的体系调整回应了商事实践和经济发展的需要，但进入21世纪之后，商法立法又面临越来越多的疑难问题和全新挑战。这些挑战主要来自于三个方面：一是随着经济社会的不断发展，科学技术的创新变革给商事交易带来了很多新问题。尤其是随着互联网技术、通讯技术和交通事业的发展，传统商法中的很多问题已经被有效解决，但现代商事交易面临的很多新问题传统商法规则体系并没有提供完善的法律规则；二是商法体系化技术本身所存在的问题。20世纪商法典的变革虽然很大程度上适应了经济社会的发展需要，但是由于固守了相对僵化的法典化理念，使得商法典的制度体系趋向封闭，从而导致了“法典空洞化”和“商法碎片化”现象的出现。为了有效规制实践中的各种问题，立法者不得不另行制定大量商事单行法，在一定程度上“掏空”了传统的商法典体系，这在互联网化商事交易时代体现得更为明显；三是传统的商法立法都是主权国家的意志体现，但随着全球化进程的推进，商法规则的国家法属性一定程度上已约束限制了商事交易的开展。因此，发展或发现“新商人法”,淡化商法规则的国别属性，强调全球范围内商法规则的统一，已经成为了商法发展的一个重大命题。
    21世纪各国商法的再体系化必须直面上述三个挑战。不管是商法立法还是商法修订，都必须采取合理立法技术去解决上述问题。例如，理论界和实务界不断强调“新商人法”的重要性，其中在研究新商人法方面最为有名的学者是伽尔伽诺（Galgano）教授。他通过对商法史的深入研究，强化了对于商法自发性建构特征的认知，强调商法主要通过商人实践加以形成，商法的法律渊源包括商人习惯、商法裁判、自治规则等，而并不限于国家立法。 尤其是涉及到全球商事交往的时候，各国商人也越来越重视国际性条约、区域性条约、商人习惯法的重要作用，也有越来越多的国家试图通过区域性努力和国际性协调去建构趋同的商法规则。这在欧盟层面已经取得了一定程度的成功，非盟、东盟等地区也试图推动商法规则的统一化和体系化。
    可以说，在21世纪的当下，商法规则的体系化面临很多新挑战，必须运用新的立法技术去解决这些问题，促进商事交易开展，保证商事交易安全。但不可否认的是，商法典作为建构商法规则、形成商法共识的最为合理、最为高效的立法方法，依然是21世纪各国普遍需要的一种立法工具。商法法典化依然是商法再体系化的重要路径。 因此，以西班牙为代表的国家都在修订传统的商法典，以使其能够适应现代商事交易实践的需要，特别是改变传统意义上以“商行为”为核心的制度体系，转而采取以“企业”概念为核心去建构全新的体系结构。 而以巴西为代表的采纳民商合一立法体例的国家也在准备制定新的商法典，这一商法典草案同样以“企业”概念为核心。巴西正在推动的商法典立法表明，民商合一体例的民法典并不排斥商法典的存在，在民法典之外有必要通过商法典立法实现商法规则的“再体系化”。
    二、商法体系化与商法典立法：理论维度的阐释
    从历史维度来反思商法规则的体系化，可以意识到体系化离不开法典化。在不同历史时期，都是采用不同形式的法典化方法对于商法规则进行体系化再造。不管采取怎样的立法形式，法典化的理念和技术对于商法的发展都具有至关重要的意义。对于大陆法系国家而言，这不仅是一种历史传统，而且是实现商法规则体系化的必经路径和必然方法。
    从理论的角度来思考商法的体系化，特别是在当代法秩序体系下思考商法体系化实现路径的问题，就不能拘泥于商法规则层面的思考安排问题，而是必须从根本上反思商法体系化的结构根源和逻辑形式，特别是思考商法典立法的实质合理性。而要处理好这些问题，就有必要分析商法体系化的宪法基础、概念核心、法源构成等基本要素。
    （一）商法体系化的宪法基础
    在传统的商法研究当中，商法与宪法的关系并没有得到学术界应有的重视。但是，宪法与商法的关系应是商法研究需要重视的学术命题，商法的体系化研究工作必须以此为基础。
    在二战之后，各国的法律秩序体系都经历了一个宪法化的过程， 作为法律体系重要构成部分的商法亦不例外。商法根本性问题的处理，尤其是疑难商法问题的解决，不管是商法立法还是商法司法，甚至包括商事领域的政府监管，均需要纳入到宪法秩序的框架，都必须符合宪法的原则性要求和体系性约束。在此背景下，商法不能再视为完全具有自治性、独立性的法域构成，其规范形成、体系建构、实施机制都必须纳入到宪法秩序之下，商法的体系化重构首先必须考虑其宪法基础。
    在二战以来的各国宪法当中，都增设了关于基本经济制度的宪法性规定。这是思考商法体系建构的宪法规范基础。例如，营业自由、自由竞争、市场经济等条款普遍引入了宪法规范体系之中，同时也强调营业活动的实施、自由竞争的开展需要纳入社会市场经济的体系之下，甚至需要承担一定的社会职责。宪法中关于经济制度的原则性规定为商法体系的建构确立了结构性框架，商法立法必须在这一原则性框架之下将相关的宪法性原则、宪法性规范加以具体化和实质化。任何具体的商法立法都不能违背相关宪法原则和宪法规范的要求，不能侵犯公民的基本权利，否则应当被宣告因其违反宪法而无效。同样，商事司法也必须充分贯彻宪法的原则性要求，关于商法规范的解释必须符合合宪性解释的基本原理。当然，宪法中对于市场自由和政府权力的合理边界通常有原则性的限定，政府权力对于商事交易的监管或干预也必须在宪法所确立的合理性框架之内，不得违背宪法所确立的行政权力运行边界。即使在合理性框架之内，政府机关也不得滥用行政权力，特别是不得任意侵犯公民所享有的基本权利。换言之，在商事交易规制领域，行政机关监管权力的自由裁量运用也必须受到程序性原则、合理性原则、比例性原则等宪法原则的约束。
    在传统的商法体系建构过程当中，立法者通常不会考虑宪法的实质性约束效力问题。尤其是在19世纪商法典的立法当中，立法者虽然也会考虑到宪法精神的贯彻和宪法原则的落实，但在这个时候宪法只是一个纲领性文件，也不存在关于商事交易、经济制度的基本条款，对于商事立法并没有实质性的约束效力。这一时期也没有成熟的合宪性控制机制，进而确保商事立法的制定合乎宪法原则性规定。而随着“宪法实质化”理念的贯彻，宪法中引入了越来越多的经济制度条款，这些条款本身是抽象的，需要通过具体立法加以“实质化”。对于立法机构而言，营业自由、自由竞争等宪法条款的存在实际上要求其通过体系化的立法贯彻落实营业自由的保障，这是一种宪法层面的立法任务要求。为了有效贯彻这一要求，必须对商事交易的各个层面加以有效规制，确立全面而完善的商事法律规范体系。在现代法治国体系下，法典化立法依然是一种高效充分、成本较低的实现路径，从根本上来说这也是宪法实质化在商事立法层面的基本要求。
    此外需要注意的是，在商事立法的过程中，必须充分考虑到刚性宪法的根本约束效力，并通过相应的合宪性审查机制，确保商法规则的体系化能够充分地反映宪法基本经济制度条款的要求，特别是具体的商法立法不应构成与宪法原则和宪法规范的冲突矛盾。在商法规范与宪法规范存在冲突或矛盾的情况下，通过合宪性审查机构的违宪性宣告使得具体商法规范无效。
    可以说，宪法既对商法的体系化确立了基本法规范基础，同时也对商法的体系化提供了路径方向和结构框架。商法的法典化是落实宪法原则性要求的合理立法模式，同时也需要受到合宪性原则的基本约束。
    （二）商法体系化的结构形式
    谈论商法的体系化，必然要涉及商法的结构构成问题。依据传统的理解，商法的体系化就是将商法规则以法律规范的形式加以表达。但是，商法体系的构造不只是商事法律规范的组合优化，不只是要消除商事法律规范之间的矛盾与冲突。更为重要的是，商法的体系化需要把商法规范背后所体现的法律原则加以有效整合，将商法规范涉及的法律利益加以充分衡量，使得具体法律规范背后的法律原则、法律价值、法律利益能够以体系化、动态化的结构形式加以呈现，使其能够切实地反映特定经济体商事交易和经济发展的实际需要。 围绕具体的商事关系调整和商法争议解决，能够形成合理的法律评价体系，使得背后的法律原则冲突状态、法律利益均衡状态、法律价值协调状态能够得到完美化的呈现，最终能够体现在具体法律规范的行为要件和效果要件之上，进而为具体争议的处理提供具体化的评价标准。
    对于商法的体系化而言，商事法律规范的构造组合只是体系化的一个基础工作，更为重要的工作是将商法规范背后的原则、价值、利益加以体系化的整合，使得商法体系能与特定国家、特定时期的经济发展状况相适应，从而有效地规范和指导商事交易，保障交易安全并提升交易效率。在商法规则体系化的过程当中，这是非常重要的一个工作。立法者必须把每个法律规范背后、每个具体制度背后所涉及到的原则、利益、价值加以深度的分析，使得该规范的立法目的、保护法益都能得到清楚的阐明。在遇到具体争议问题时，法律规范的适用者能够结合这些要素准确解释适用。就法律规范构造的角度来看，上述工作主要通过建构原则性规范加以完成。
    在传统商法学说理论看来，商法原则通常包括商主体法定、促进交易便捷、保护交易公平、保护营利和企业维持等原则，但对于这些商法原则的法理基础和制度功能并没有做深入的探讨。实际上对于这些要素的理解是商法体系化工作能否成功的关键所在。 相对于处理具体问题的商法行为规范而言，商法原则规范的存在本质上在于处理以下几个问题：归纳商事交易的基本特性，强化商事交易的快捷性、安全性、公平性等属性；提炼商事规制的基本立场，特别是在自治和管制之间确立平衡逻辑，论证商法强制的必要性和合理性；确立商主体的基本义务，特别是突出诚实信用义务的重要性，并以其作为“兜底性”义务和“概括性”义务。尽管在具体表述上存在争议，但上述内容应当为商法原则规范加以确认已成共识，商法体系化过程中应当加以妥善安排。
    商法原则规范的重要功能在于保持商法体系的开放性。商法原则规范的构造具有一定的抽象性，在对商事关系的规制调整方面具有一定的包容性和开放性。在具体商事法律规范存在“漏洞”或“空白”的情况下，可以适用商法原则规范对新型商法关系或疑难商事案例加以调整，从而实现商法规范体系对于复杂商事实践的“回应性规制”或“开放性纳入”。 当然，商法原则规范的司法适用本身是一个值得深入研究的问题。对于商法立法者而言，必须意识到商法原则规范的重要性及其与商法规则规范的关系对于商法体系化工作至关重要。同时，商法原则性规范也必须在商法立法中得到合理的表达，而通常的特别商事立法往往难以完成这一任务，必须通过总则性的立法才能将商法原则性规范加以体系化的表述。在最新的巴西商法典草案中，立法机构对于商法基本原则（第5-9条）、公司法基本原则（第10-16条）、企业合同法基本原则（第17-21条）、有价证券法基本原则（第22-25条）、农业交易基本原则（第26-31条）、企业破产重整基本原则（第32-36条）、海事法基本原则（第37-43条）、企业程序基本原则（第44-48条）等进行了详尽的规定。从完善商事规范体系的角度来看，商法典立法也势在必行。
    （三）商法体系化的法源表达
    商法的体系化还涉及到商法的法源体系问题。实际上，商法的体系化并非只有商法立法一条路径，将商法的体系化等同于商法立法是一种错误的看法。这种认识错误地理解了商法的法源机制，也曲解了商法的发展历史。
    从商法发展历程可以看出，商法一直是商人的自治法，商人自己才是商法规则的主要创造主体。虽然后来国家立法机构逐渐介入到商法规则的创制过程，但立法机构并没有垄断商法规范的“生产”,实际上立法机构也只是总结提炼商人所“创造”的通行商法规则。在全球化的当下，商人依然主要是商法规则的创造者和先行者。商法的法源体系不能将商法立法视为唯一法律渊源，而应当尽可能广泛地接纳现实生活中存在的“活商法”。这些“活商法”既包括商人间的习惯法规则，也包括法院所创造出的裁判法规则。此外，还应当重视商人间契约的重要性。在某种程度上而言，商人间的契约是商人之间的自治法，是调整商人之间法律关系的第一性法律渊源。商人之间缔结的契约，对于商人具有法律约束效力，原则上必须得到所有主体的承认。在商人之间不存在契约自治法的条件下，才有国家法介入的必要性以及习惯法规则、裁判法规则介入的可能性。
    商法的体系化必须充分地重视国家立法之外其他法律渊源的重要性。商法的体系化首先必须确认商人间契约的重要性。除此之外，必须对习惯法规则、裁判法规则的重要性加以确认，并在商法的体系化过程当中对于这些规则加以有效的梳理。另外一个值得重视的工作是：商法的法律渊源体系必须明确不同法律渊源形式的法律位阶和适用顺序。特别值得注意的是，只有在商法的契约法规范、成文法规范、习惯法规范、裁判法规范都没有规定的情况下，才有适用民法一般法或者私法一般法的可能性。
    对于商法立法者而言，必须通过合理的规范安排将上述多元化商法法源形式的法律地位加以确认，并且通过成文立法明确不同法源形式的适用顺序。这一工作的完成必须在总则性的商法立法中加以完成，在特别商事立法当中并不适宜安排相关规范。在此背景下，有必要通过商法典立法对于商法法源作出体系化安排，这是商法体系化工作的重要组成部分。从比较法经验来看，这种立法处理对于民事法律关系和商事法律关系的区分调整具有至关重要的意义，能够充分突出商法规则的独特性和自治性。
    （四）商法体系化的概念基础
    另外一个值得讨论的问题是商法体系化的基础概念选择。在前面的历史分析当中可以看出，在不同的历史时期商法体系的核心概念或者建构基础都不一样：在19世纪商法法典化之前，商法的体系化基础是“商人”概念，商法立法主要是围绕商人的权利和义务加以展开；在19世纪法典化的过程当中，商法的体系建构主要以“商行为”概念为核心；到了20世纪，“企业”概念成为了商法体系建构的核心概念。当然，商法体系建构以某一核心概念为基础，并不意味着在商法体系下就不存在其他概念，而是强调以此概念作为商法体系建构的基础，这一概念会影响到商法的体系化安排和结构性特征。对于商法的体系化而言，必须探讨不同概念体系下或制度结构下商法的功能机制，并分析这种体系结构能否实现商法立法使命，能否适应相应的经济社会土壤。商法的体系化决不能构造“空中楼阁”,而是必须受到经济社会发展情况制约，必须符合既有商法历史发展传统。对于任何国家的商法体系而言，选择以什么概念作为体系建构基础必须落实上述要求。
    从商法发展变迁趋势来看，以“企业”概念为核心建构商法制度体系更有合理性。这主要是因为以下几个原因：一是现代商事交易的主体主要是企业，虽然还存在个别以自然人身份经商的主体，但这毕竟是少数。从现代商法发展需要而言，也需要将这些自然人形式的商业主体以加以企业化改造；二是企业制度本身具有制度优势。通过提供合理的企业组织形式，特别是不同的财产机制和治理机制，使得从事商业活动的主体能够根据自身的需要去选择合适的企业组织形式，进而开展相应商业活动，也便于交易效率的提升和交易安全的维护，在一定程度上也有利于国家对于商事交易进行适当的管理；三是现代商事交易主要是以企业为核心，企业与企业之间的交易已经占据了主导地位。传统的贸易商人之间的商法规则已经不适应于企业与企业、企业与个人之间的法律关系调整，因此以“企业”概念为核心来建构商法制度体系具有一定的必然性和合理性。
    如果以“企业”概念为基础来建构商法体系，也必须通过合理的商法规范形式加以体现。从商事立法的历史实践来看，商法的体系重构工作需要通过商法典立法加以实现。只有立足于整体商法立法体系，才有可能以“企业”概念为核心重构相关制度安排并建构相应的法律规范群。从这个维度来看，商法典立法对于商法体系化重构工作而言也是不可或缺。
    （五）商法体系化的本体论考察
    商法的体系化必须考虑商事规范的存在论基础。这种思考在一定程度上超越了法律体系建构的教义学范畴，而是主要立基于法律社会科学的思考框架。换言之，不能将商法的体系化局限于商法规范的结构性组合，而是必须充分地考虑商法体系建构与商事交易实践的内在契合度，要考虑商法与特定国家的政治结构、经济制度、文化伦理、法治发展等相关因素的结构性关系。立法机构既不能“好高骛远”追求理想化立法，也不能“畏手畏脚”受限现实性约束，而是必须合理建构两者的结构性关系。商法的体系化必须使得商法规范体系能够符合特定国家特定时期的商事交易实践需要。
    在21世纪当下，我们显然不能用19世纪的商法典来理解或规制当下的经济生活，也不能将19世纪商法典中的规则直接套用于当下商事法律关系的调整和商事法律争议的解决。我们更不能忽视当下金融商事关系发达、互联网经济发展、大数据技术运用、全球化进程加速等因素，对于商事交易的调整和规制必须根据这些新趋势、新要求去寻找相应的商法规范构成，重新理解现代商法的使命。 这是商法体系化工作所不能忽视的一个重要方面。但在实践当中，不管是商法立法，还是商法司法，包括商法学术研究，有可能都忽略了这一重要方面。很多学者在讨论理想的商法体系结构时，往往带有浓重的历史情感或者比较法情节，将异域经验视为自身的绝对参照借鉴样本，或者将一些与本国国情完全不适应的商法制度或商法规则当作样本加以移植改造。这种态度和方法都不利于商法体系化目的的有效实现，也不能真正促成商法规则的科学化和体系化。
    当然，在讨论这一个层面的问题时，不能忽视前文所述宪法性原则和宪法性规范的解释。尤其是在对社会因素的理解、社会价值的主张、社会利益的诉求存在分歧争论时，必须以宪法所确定的利益结构、价值体系、原则框架作为讨论的理念基础，作为商法制度体系建构的共识前提，作为商法体系化工作的逻辑出发点。这也是商法体系化工作非常重要的一个方面。同样，如果需要建构符合经济社会发展客观需要的商法规则体系，也需要对商法规则的整体适应性、体系协调性进行“评估”,并在此基础上对于既有商法规则进行体系化和结构性的再造。在某种程度上来说，局限于商事特别法维度的调整可能并不能促成商法规则体系“适应性品格”的提升，要完成这一艰巨的任务，或许从商法典立法的维度进行整体性思考可能更有意义。
    三、商法体系化与商法典立法：中国语境的展开
    对于中国商事法治发展而言，首先需要讨论的问题是：中国商法到底有没有体系化的必要或者说再体系化的必要?实际上，不管是商法学者还是民法学者，或者说思考整个中国私法体系完善问题的所有人而言，答案都应该是一致的。大家都认为当下中国商法的体系构造存在缺陷，必须加以进一步的体系化。这种缺陷不仅表现在外在规范层面的不够全面，更表现在内在体系结构的不够完善。即便在当下，我们对于商法的内在原则、价值体系、利益结构依然缺乏很深入的认识，这就导致对于一些商法规范的适用和商法制度的理解均存在重大的争议，以至于司法实践中依然存在较多难以解决的问题。更为重要的是，在社会主义市场经济体制不断深化改革的当下，如果不能对既有的商法规范加以有效的体系化，就不能去解决社会主义市场经济深化发展过程当中所遇到的疑难性问题，一些结构性障碍和制度性挑战就无法得到有效的解决。所以说，对于商法进行体系化或者说再体系化是当下理论界和实务界的共识，对于这点或许没有争议。
    问题的关键在于怎么样推动中国商法的再体系化?关于商法体系化的结构形式和制度构造，理论界和实务界目前存在很多争议性理解，即便在商法学者之间也存在不一致的看法。在讨论立法形式层面的争议问题之前，有必要先处理实质内容层面的争论，也就是按照上文所讨论的，先解决商法体系化所要面临的一些根本性理论问题。
    （一）商法体系化的结构性制约
    第一，要理解中国商法的存在性基础或结构性制约。中国商法的体系化不能脱离当下中国经济社会发展的基本阶段和制度结构，不能以异域国家的商法典作为绝对的经验参照，也不能超越当下的经济发展阶段去构造过于理想化的商法制度体系。我们只能根据当下的商事交易实践和市场经济发展的需要去建构具有回应性属性的商法制度体系，商法的结构性特征必须受制于当下中国经济社会发展的基本情况。对于当下社会主义市场经济发展所面临的根本问题和应完善的路径方向，党和政府的文件已经做出了准确的总结，必须深入总结改革开放以来中国市场经济发展以及商事法治建设所取得的成就、所存在的问题，并且深入反思商事法治体系完善的路径和方向。这是讨论中国商法体系化首先需要注意的重点问题。
    第二，必须注意到商法的体系化必须以我国现行宪法为基础。现行宪法是商法体系化的法秩序基础，宪法中关于市场经济、财产保护、市场竞争等原则性规定是建构中国特色社会主义商法体系的宪法性支柱。商法的体系化必须充分落实贯彻这些宪法性原则要求，必须使得宪法的原则性规定能够通过具体立法加以落实。同时，也必须意识到宪法的刚性约束效力。商法的体系化必须以合宪性为基本前提，商法法源的承认、商法体系的建构、商法规范的形成必须符合宪法的要求，不得同我国宪法的相关规定构成冲突。这些宪法原则性规范对于商事司法活动和政府权力在市场交易活动的干预监管也有着相同的约束作用。
    第三，必须意识到商法的体系化绝不等同于商法立法的体系化，不能将商法的体系化工作局限于立法机关的立法工作。理论界和实务界不能只专注于商法的立法和商法的修订，而是必须用更为宽广的视角去反思商法的体系化工作。必须意识到商法的法律渊源形式是多样的，商法立法的结构性优化只是商法体系化工作的一个组成部分。此外，商事习惯法的梳理、商事裁判法的提炼、商人契约法的尊重，也是商法体系化工作必不可少的部分。而在以往商法体系化过程当中，这一部分的工作并没有得到充分的重视。我们必须摒弃“立法中心主义”的商法法源建构逻辑，转而采取“法律多元主义”的基本立场去开展商法的体系化工作。在这个基础上，我们会发现既有商法立法的制定和修订只是商法体系化工作的一个部分，商法体系完善尚有更多更为重要的工作需要展开。
    第四，需要讨论中国商法的体系建构到底以什么制度和什么概念作为基础，这在当下中国商法学术研究当中依然是一个有争议的问题。部分学者虽然提倡以“企业”概念作为商法体系建构的基础，但是并没有得到所有学者的认同。从前面的论述可以看出，这不只涉及到学术观点论争，而是需要依据当下的商法发展现状和商事实践需要去进行选择，而这种选择又有可能最终决定商法体系化工作的成败。只有选择了适合当下实践需要的核心概念和制度体系，才能建构更有效率、更为公正的商法制度体系。当下中国经济发展已经高度市场化，企业已经成为了经济生活的主体，围绕企业的商品生产和服务提供所发生的法律关系已经成为了现代经济生活的主导性法律关系。因此。以“企业”概念作为商法体系建构的核心概念或者制度基础，具有一定的合理性和正当性。
    第五，必须寻找到支撑商法体系化工作的商法原则体系。不管商法体系化采取什么样的结构形式，必须以合理的、科学的体系形式加以呈现，必须做到“形散而神不散”,这是商事交易的实践情况和商事立法的基本特征所决定的。以往商法体系建构采取的是“实用主义”的策略，并未充分考虑商法规范之间的体系化关联，也没有全面思考具体制度背后的原则结构、利益逻辑。 在商法再体系化的过程当中，必须深入反思中国特色社会主义商法体系在不同场景下应当予以重点保护的法律利益、应当优先贯彻的法律价值、应当合理设定的法律原则。通过合理设定商法原则条款，有助于规范解释和漏洞填补，能够保证商法续造过程中法律评价的统一性和连贯性，将商法体系中蕴含的实质正义观表现出来。
    （二）商法体系化的形式选择和体系构造
    如果能在实质层面解决好上述问题，关于商法体系化的形式论争可能就会迎刃而解。通过前文的论述可以看出，在当下社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法治体系下，我国商法形成了自身鲜明的制度特征、特定的体系结构，也有自身需要致力解决的现实问题。在这种背景下，其他国家和地区的商法体系化经验不能成为我们的绝对参照，我们应当根据当下的实践需要运用合理的立法技术来优化商法体系，使其能够适应社会主义市场经济深化发展的需要。
    需要承认，当下社会已是一个“全民皆商”的社会，而且“全民皆商”也多是以企业化的形式加以呈现。特别是在大资本、互联网、大数据、全球化的背景下，商事交易也具有了一些新的特征。对于传统商法体系进行局部的“小修小补”显然是不够的，在某种意义上而言，我国商法必须进行深层次、多维度的再体系化变革。因此，这里涉及的关键问题不是要不要制定商法典还是商法通则的立法形式争论，而是整个商法体系有没有反映社会主义市场经济深化发展需要的立法实质要求。我们需要以“企业”概念为核心建构商法制度体系，重构既有的企业组织、企业交易、企业融资、企业破产、企业担保等法律规则。此外，也需要注意一般性私法规范的商法化调整。因为在现行私法体系之下，已经很难将合同法规则、物权法规则、侵权法规则视为纯粹的民法规则，从它们自身的基本特征来看，多数规范都属于现代意义上的商法规则。
    通过上述实质理论层面的辨析以及形式结构层面的讨论，应当回到商法体系化的正确逻辑，尽快促成上述根本性问题的深化讨论并寻找到共识性答案，在此基础上持续推进中国商法的再体系化工作。法典化的争论只是一个形式问题，更为重要的是背后实质问题的解决。如果对于前述问题有了正确的认识，就不会再纠结于是否应当采纳民商分立立法体例、是否应当制定商法通则、是否应当制定商法典的表面争论，而是会意识到在当下中国特殊的经济社会发展环境之下，制定以“企业”为核心的商法典是中国商法体系完善的必然路径。
    不能否认的是，中国商法的再体系化将会经历一个漫长的过程，由于学术积累的原因不可能一蹴而就。在一定程度上可以说，民法典立法是商法再体系化工作的一个重要组成部分，民法典编纂已经在一定程度上启动了商法的再体系化工作。只不过为了更好地推动社会主义市场经济发展，需要在更大范围、更深层次去完善商事法律规则，去建构与中国特色社会主义市场经济体制发展相适应的商法制度体系。在此意义上，商法通则的制定或许是一个阶段性工作，需要通过这种工作将商法背后所涉及的原则、保护的价值、调整的利益加以体系化分析，检讨既有商法规则构成的缺陷，从而深入推动商法制度体系的完善工作。在一切准备工作就绪的情况下，可以适时地推出以“企业”概念为核心的商法典。但是，同样不能狭隘地把商法典的制定视为商法体系化工作的终结。不管是形式上还是内容上，商法的体系化工作需要持续地推进。商法体系化所考虑的问题不只涉及商法通则和商法典制定，而是商法的规范结构、制度体系如何能根据社会主义市场经济发展的需要而不断调整变迁的问题。必须使中国特色社会主义商法制度体系具有充分的回应性和开放性，这是商法体系化工作所需要解决的根本问题。
    作者：夏小雄，男，湖南攸县人，中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，博士后。
    来源：《河北法学》2022年第10期。