熊文聪：后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界

    【摘要】著作权制度的产生和演进在很大程度上受到哲学观念和文化思潮的影响，其中的作者身份、私权神圣和现代主义进步理念均源于欧洲近代的启蒙思想。正是借助这些浪漫化修辞，出版商才得以在财产的公共选择中占据道义和话语上的优势，倾向性的保护态度导致了私权的不合理扩张。后现代主义哲学、美学及政治学对所谓作者、财产、进步等一元化的“宏大叙事”进行了解构，并且将整个著作权制度的正当性基础建立在不同利益主体的共识之上。这种共识只有通过民主商议机制才可能达成，而代表公共利益的民间组织将在其中发挥关键作用。
    【关键词】著作权；正当性；后现代主义
    与其他民事权利不同，着作权的正当性争议由来已久，其原因主要有四：将作品这种无体的符号系统视为可由人支配的财产，有违社会一般观念；作为激励创新的一种机制，着作权不是从来就有，且即使现在也存在替代性方案；着作权的边界完全依赖人为解释，而解释的不确定性带给人们不稳定预期；着作权不断扩张没有经过合理对价，公众基本人权受到限制却没有获得相应补偿。为回应这些争议，学者们常引用洛克的劳动价值论、黑格尔的人格意志论、边沁的功利主义论等学说来阐明着作权的哲学基础，[2]但又很难解释着作权法中的诸多权利限制规则。回溯历史可知，着作权法中的作者身份、财产神圣及基于知识积累的进步观念均源自欧洲近代的启蒙思想。出版商正是利用了这些浪漫化修辞，才得以在每次由传播技术革新带来的利益重新配置中占据道义和话语上的主动，力量的不对等最终导致了私权的不合理扩张。随着时代变迁，后现代主义思潮对现代主义所谓的进步、财产、自由等“宏大叙事”进行了解构，并指明作者中心是权力建构的产物。后现代政治哲学所倡导的差异、多元理念有助于立法者重新认识着作权法的目标价值，即通过民主程序保障不同利益主体表达各自见解及诉求，因为只有基于充分辩论和商谈所达成的共识才是制度得以存在并不断发展的正当性基础。
    一、对“进步”的不同解读
    我国现行着作权法第1条明确表明了其立法目的：“为保护文学、艺术和科学作品作者的着作权，以及与着作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。而杰斐逊、麦迪逊等美国国父更是将创设知识产权的初衷明确写入宪法：“国会有权立法，通过赋予作者和发明人对其创造物有限的专有权利，以促进科学和工艺的进步”。[3]可见，促进社会发展与进步是着作权制度的核心宗旨。知识被视为“人类进步的阶梯”，为激励知识创造与积累，应赋予创造者对其智力成果享有排他性权利，以阻击他人的掠夺——着作权由此而生。然而，知识本质上是信息传递，不会因使用而损耗，且可满足多人共享，这种公共性决定了知识如果被独占，将阻碍信息的传播与利用。激励说的自相矛盾在于：“为促进知识的创造而设立的知识产权，却使知识的可及性及使用受到了限制”。[4]
    在这一矛盾中，“进步”能否真正兑现就值得怀疑。事实上，这种浪漫主义“进步”观源于欧洲近代的启蒙思想。在启蒙思想看来，社会乃一个从低级向高级不断进步的有机体。韦伯指出：“对一个现代文明人来说，死亡没有意义。它没有意义，因为一个现代人的生命被置于无限的进步过程中了，而这一过程的核心含义是，它是没有尽头的。对于在这个过程中的人来说，前面总有新的进步”。[5]拉什则认为：“进步意识形态与各种早期历史观的主要区别并不在于天国的凡俗化，以致对历史发展内在的进步的新的强调。它最初的吸引力以及持续的花言巧语全来自那种更加明确的设想，即贪得无厌的胃口可以驱动经济的机制—正如人们永不知足的好奇心推动着科学的工程—因此确保了生产力的无限的扩张。”[6]在他看来，正是与无以限制的欲望相勾连，一种人类社会将不断向前进步的乌托邦理想才得以形成。
    在启蒙思想基础上发展起来的理性主义主张没什么是不能被理解和解释的，知识是可被掌握的客观实体，能将人类从愚昧和非理性中解放出来。[7]然而，知识的积累并没有让生活得到普遍改善，反而加剧了人与人之间的差距。在所谓现代化的目标下，人类从未停止过战争、掠夺、残杀，而资源枯竭、环境恶化、道德败坏及中产阶级数量的缩小也有力反驳了这种乌托邦理想。尼采指出：“人类并没有像所相信的那样展现一个更好、更强、更高级的发展。‘进步’只是一个现代概念，就是说，它是一个虚假的概念”。[8]
    着作权法中的“独创性”原则及思想/表达二分法，为哪些知识应受私权保护划定了标准，但这些标准又都很模糊，李特曼教授表达了她的无奈：“独创性具有内在的不确定性，它在知识产权丛林中是有形边界的可怜的替代品”；[9]汉德法官在适用思想/表达二分法时坦承：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线”。[10]信息技术的出现让这条边界更加模糊，如计算机软件中的不同部分（如目标码、屏幕显示或程序结构）是否均受着作权保护？美国联邦第二巡回法院在审理Altai案[11]时，便面临这一难题：软件中的非文字（non-literal）部分可否享有着作权？联邦第三巡回法院在之前的Jaslow案[12]中裁定非文字部分应受保护，遭到各界批评，因其实际上将软件中除抽象的“思想”之外的所有部分均纳入了保护，破坏了法律固有的平衡。经过一番深思熟虑，审理Altai案的法官选择了传统的“抽象、过滤和比较”三步检验法，认定非文字部分属公有领域，不应被私人独占。但论证过程并不充分，即为什么某些知识属公有领域？作为一个法律术语的公有领域，其背后的政治考量被忽略了。
    事实上，早在之前的Feist案[13]，美国联邦最高法院便认为知识产权制度的全部目的仅在于“通过给予创造者特定的物质回报以激励创新，并允许公众在专有权利的限定期限终止之后能够接近这些天才成果”。[14]作为一种公共利益，“思想与信息的自由流通”不再比激励知识积累更重要，而是与其平起平坐。[15]如前文所述，这种忽略源于一种现代性教义：知识将带来好结果而不是坏结果，将带来改善而不是倒退，社会将随着知识积累实现发展和进步。但知识的积累本质上是资本的积累，创新只是为实现剩余利润的工具和副产品。[16]将知识绝对地私权化，不但没有推动进步，反而阻碍了进步。[17]计算机软件应在多大程度上加以保护的难题彰显了着作权法乃国家信息政策的重要组成，这一政策在深受产业巨头操纵的信息社会发挥着不可替代的调节功能。计算机信息系统的互操作性（interoperability）与开放结构扩充了个人及小群体彼此的交流，这对任何去中心化的民间参与举足轻重。然而，所谓的激励情结使得法官很难对此作出积极回应，忽略技术革新背后的公共利益也就在所难免。
    虽然合理使用规则为重申公共利益提供了很好的路径，但在私权扩张与技术措施的双重夹击下，这道防线变得岌岌可危。[18]一直以来，作为权利限制的一种例外规则，合理使用没有跳出激励说的阴影。在信息社会，它对促进创作自由、草根民主及文化多样性所能发挥的积极作用没有受到应有重视。为在一个信息逐渐被私人控制的社会保留和实践其文化价值及政治使命，作为着作权正当性基础的“进步”一词需要一个更好注解。
    在后现代学者看来，人类社会并非直线向前发展，而是迂回往复、循环渐进；“自我”也不是一个独立自主的，可有目的地使社会无限向前进的权力和控制中心。[19]同时，在后现代语境下，知识是不确定的、非连续的。知识投射于社会实践，社会实践反过来又改造了知识。吉登斯指出：“随着现代性的出现，反身具有了不同的特征。它被引入系统的再生产的每一个基础之内，致使思想和行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程之中……对现代社会生活的反身存在于这样的事实之中，即：社会实践总是不断地受到关于这些实践本身的新认识的检验和改造，从而在结构上不断改变着自己的特征。”[20]这种反身性决定了知识只能与社会共同演化，不可能超越其所处的环境。这样，单纯的知识积累并不必然导致社会进步。
    知识反身地系属于行动，行动就是知识，而知识就是行动。[21]知识不是静止的物，而是以创造——利用——再创造为循环的动态过程。如果着作权法的目的在于鼓励创造，而不是单纯鼓励积累的话，就应该赋予创造者更多的自由，特别是获取和利用已有知识的自由。知识的获取与利用是一种基本人权，比激励知识积累及财富增长更为重要。以往我们过于看重着作权法的经济价值，却淡忘了更为基本的宪政目标——通过促进知识共享实现人类的幸福。促进知识共享是法律人的天职，法官们如能认识到这一点，便能为“公有领域”概念提供更有力的论证，进而有效地遏制私权的不合理扩张。
    进步不是单凭理性便可以获致的，它依靠相反意见的平等交流而向前发展。[22]后现代主义在某种程度上将“进步”定义为一种结果，只有赋予个体充分的创造自由才可能实现。无论在现代主义还是后现代主义看来，知识都是进步的钥匙，但我们必须澄清知识的力量不在于拥有，而在于它被使用的范围与人数。在没有对何谓“进步”作仔细探讨之前，我们就会迷失方向，不知如何实现真正的进步。一种拒绝纯粹物质增长的进步观念有助于我们将着作权法的焦点从单一的经济维度投向更为深远的宪政视野。
    二、戏仿：私权边界的一次重申
    正如学者所云，对着作权正当性的论证不单单是对智识挑战的一种回应，实际上也是为法治的前提和边界所做的一场伦理性答辩。[23]探讨权利的正当性，在很大程度上就是在探讨该权利的边界。2006年的网络视频《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）引发的一出“法案” [24]就是一次检视着作权边界的绝佳机会。虽然该事件并未进入诉讼程序，但它将整个着作权的正当性置于公共审议的聚光灯下，无疑在中国法治演进中具有标志性意义。
    有学者援引美国法，认为《馒头》属戏仿（parody，一种有娱乐效果的文艺批评），乃对作品的合理使用，不构成侵权。[25]但问题是，按照中国的“合理使用”规则（即着作权法第22条），《馒头》对《无极》的挪用已超出“适当”范围，且未注明出处，更别说还在网上传播。有着作权法专家就指出，胡戈“至少侵犯了原作者的三种权利：改编权、复制权和网络传播权，故应当赔礼道歉，并给予经济赔偿，因为《馒头》的网上传播对电影《无极》的发行放映造成了一定影响”。[26]但绝大多数公众却支持胡戈，认为打官司是“小题大做”。试想，如果真的打起官司来，法官将如何裁决？是否会出现一个着作权版的“许霆案”？[27]
    也许“馒头案”并没有“许霆案”那么难办，关键在于寻一条法理：当以戏仿为特征的表达自由和以作品为对象的私有产权发生冲突时，何者应当优先？宪法学家看到了“馒头案”里的宪政寓意：“表达自由的价值即使不说是高于着作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护”。[28]但有学者争锋相对地指出，“宪法也规定了‘公民的合法的私有财产不受侵犯’，因此很难令人信服地说表达自由总是应当优先于财产权，或相反”。[29]看来，如何取舍是解题的关键。
    将作品视为作者的独立创作物，进而获得财产权的保护，与欧洲文艺复兴时期的私权神圣观念及个人自由主义紧密相关。黑格尔曾指出：“人只有在与某件东西发生财产关系时才称为真正的自我，财产不仅是自由的最初定在，而且称为人自身实践的终极目标”。[30]现代主义把自由看成做自己喜欢做的事的能力，“这意味着个体的权利不被他人所妨碍”，[31]而后现代思想家则认为这种大写的“自由”是一种幻觉。柯布博士指出，资本主义的自由是建立在购买力上的，你买的越多越自由。今天，我们无论从文化上、社会上、政治上还是个人的事物上，都紧紧地被“财富”这一强有力的链条束缚着。在某种意义上可以说，我们是财富的奴隶，没有多少自由可言。[32]而福柯则把自由的失落归于权力的“无所不在”：所谓自由的“个人”只是“权力的手段和工具”。[33]在否定现代主义绝对、抽象和封闭的自由观的同时，后现代学者指出：“自由是一种社会关系，每个人的自由需要由所有人的集体努力来担保。离开社会集体，没有自由可以得到保证”。[34]在罗蒂看来，自由主义传统所需要的唯一的同一化活动就是:为实现协同而在共同体之间所形成的共识、一种多元化的对话机制。
    [35]而对话机制的建立无疑依赖于言论自由。可见，言论自由不仅在于维护个体权利，更在于促进信息的开放与交流，鼓励公众参与社会决策，践行个人对他者的责任。所以在这一点上，“言论自由可以说是社会演化的第一条件，其他演化条件，在言论自由或信息流通或民众的知情权之后才可能实现”。[36]
    正是这种公益性使得言论自由的价值位阶高于一般的财产权，美国宪法第一修正案就是言论自由，个中深意不言自明。然而，言论表达难免不涉及他人享有着作权的作品，由于独创性要求非常低，以致于“你可能想象的任何‘飞翔之物’都是受保护的，因此着作权将是人们努力让对手停止说话的地方”，[37]这便使得着作权与言论自由之间形成一种微妙的张力。在审理Campbell案[38]时,美国联邦最高法院不仅论证了戏仿的社会价值，更是第一次将着作权引入合宪性审查，故该案被称为小马布里诉麦迪逊案（mini-Marbury v. Madison）也就不足为奇。[39]通过大量类似判例，美国法院形成了一条裁判原则：出于公益考量，必须限制着作权以维护言论自由。正如Ford案[40]的法官Edmunds所言：“在法律领域，我们和通信革新的斗争刚刚开始，本案仅仅代表这种斗争的一部分——这是我们保护言论和新闻自由的义务，与我们保护商业创新和知识产权的努力之间的一种冲突。这场冲突的胜利者是宪法第一修正案”。[41]
    回到“馒头案”，也许有人会说，文艺评论确有其社会价值，但非得以嘲讽的方式，且在网上传播吗？这就有必要对当下的文化思潮作一番考察。作为一种艺术表现形式，戏仿通过对经典文本的元素和风格加以模仿、拆解和改造，达到对其中蕴藏的话语霸权进行批判的目的。这种手法古今中外历来有之，非后现代产物。但在当下，戏仿得到了一个在现代主义盛行时不可想象的、能随心所欲展示自己的舞台，以至于评论家琳达·哈奇认为它是一种完美的后现代形式。[42]后现代艺术家主张现代主义的形式可能性已经耗尽，当代艺术必须借鉴历史上的所有形式和风格。[43]因此，复制、挪用和拼贴便成了一种惯用的创作手段，藉此调侃固有的审美观念。同时，互联网这种颇具后现代特质的媒介，[44]拉近了作者与读者间的距离，消解了出版商对传播手段的垄断，使得“每个人都成了出版人、解说员和评论家”。[45] 然而，胡戈在事后接受采访时说自己从来不知道什么叫“后现代”，解构也是后来才学的，将视频放到网上只是为了让朋友在过年的时候“高兴高兴”。[46]正是这种吊诡启迪我们透过该事件反观整个社会变迁——戏仿这种“无厘头”式的表达方式已在中国悄然兴起，《馒头》不是第一例，也不可能是最后一例。
    后现代艺术最革命之处是对人类经验互文性（intertextuality）的认可，面对新的文化思潮，法律人理应重新作出选择。同样是在2006年，发生在美国的Blanch案[47]就是一个很好的例证。该案的被告Koons在其艺术创作中挪用了原告Blanch在某杂志封面上发表的摄影作品。审理此案的联邦第二巡回法院的法官Sack支持了被告合理使用的抗辩，并在判决意见中指出：“问题是Koons的做法是否具有真正的创作动机，而非仅为吸引眼球或逃避独立思考之劳累……我们不能依靠可怜的、已打磨得过于光滑的艺术感觉，这种挪用确实增强了反讽社会的效果，为其建立了正当性”。[48]而回溯到14年前的Rogers案[49]，同样是该法院，同样是该被告，同样是戏仿这种创作手法，Koons却远没那么幸运。当时的审判法官Cardamone指出：“这种复制是如此蓄意以至于它已充分表明：被告们（Koons及其分销商）是想在艺术市场上使点小聪明，以千倍于原作的价格牟取暴利，同时为逃避指控仅盗版那些不太知名的艺术家的作品。简言之，Koons的抗辩不成立，因其从根本上有背于浪漫的作者观念。”[50]两起案件迥然相异的结果绝非出于法官的个人偏好，而是表征了不同时代的法院对此问题有了一种思想转变，即拒绝带有“宏大叙事”色彩的作者中心主义，转而关注文化产业更广泛的参与者利益，这就为新文化的生长创造了空间。[51]
    言论自由为着作权划定了一条边界，但言论自由也不是绝对的，如不能危及国家安全或损害他人名誉。[52]电影《无极》的创作者确实因《馒头》遭到一定负面评价，但在后现代美学看来，艺术只是符号的自由嬉戏，其价值只指向自己。[53]它承载不了太深刻的意义，也并不必然体现作者的人格。[54]戏仿针对的不是原作者的人格，但可能影响原作的商业声誉。但一旦被视为一件商品，电影等文艺作品理应经受消费者的评价，况且这种“刻薄”但真诚的评价向所有创作者反馈了市场的真实信息，便于他们了解受众的需求偏好，以便及时调整生产。当然，并非所有挪用都应排除在侵权责任之外，否则着作权就失去意义。鉴别戏仿与剽窃的关键在于价值判断，即此种挪用是否具有相当的社会价值。波斯纳将戏仿分为两类：一类是将被戏仿作品作为批评的目标；另一类是将被戏仿作品作为对社会进行一般性评论的手段。他认为前者可引合理使用抗辩，后者则不适用。[55]但目标与手段之间的界限并不如想象的那样清晰，《馒头》既嘲讽了《无极》本身，又借此宣泄了对社会的不满情绪。在后现代语境下，作品的意义及所能达到的效果，完全取决于读者，“有一百个读者就有一百个哈姆雷特”。法官也是读者，只是依靠常识、经验与良知得出其个人理解，同时又得把握社会多数人的看法，以预测一个判决的可能后果。因此，判断一种复制行为是不是戏仿，是否应受法律追究，取决于法官对当下社会观念的感受，不是什么复杂的技术（虽然这需要长期的经验积累），所谓合理使用规则只是用来论证这一判断而已。
    三、共识：正当性的范式转化
    权利的边界乃约定俗成。学界有一种误解，即认为着作权的保护范围之所以不确定，是因其对象（作品）的无形性。[56]事实上，物权的边界也是抽象的、约定俗成的，并不取决于有体物本身的边界。只是相较于物权而言，着作权更多涉及社会的经济水平、文化观念与技术条件，而这些因素又都是时常变动的，故着作权的边界总是表现出鲜明的时代特性。
    在前现代世界，知识被视为神给予的礼物，不是可为人所有或出卖的东西。柏拉图曾言，所有理念均与生俱来存在于人脑之中，由先辈的灵魂迁移至此。同样，中国古代的圣贤也崇尚“述而不作，信而好古”，衡量一位学者如何伟大，不是看他怎样创新，而是看他如何以超乎同侪的能力，完整确切地表述或解释古人的并且最终是神的智慧。[57]知识为私人所有的观念是启蒙运动的产物。当时，一种普遍的怀疑精神在和神权政治的抗争中，将社会秩序的合法性基础逐步转向了“人”。这样，“自然法”被赋予至高无上的“本源”性地位，人们按这个新的“阿基米德点”构筑了一个自足的形而上学体系。[58]这种崇尚“自我”的思潮直接感染了当时的美学观。黑格尔曾指出：“艺术作品乃是把外界材料制成思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性”。[59]伦敦书商正是利用了这种浪漫主义美学观及洛克的劳动价值学说，主张作者基于“创造”而享有权利是不证自明的，这恰好符合当时的社会观念，也就很容易获得法官与立法者的认同。事实上，作者虽享有对作品的初始权利，但因传播技术掌握在商人手中，一旦作者自愿（往往是迫于生计）出卖其作品，这些权利就永久归商人所有。作者成为着作权法的一种说辞，系书商的策略。[60]随着资本的扩张，这种浪漫化的作者身份便与私权至上及现代主义的“进步”观念勾连起来，互为论证，从而有力推动了关于文学艺术作品的一整套产权制度的成形。
    时至今日，这些观念仍处于着作权法的核心。这便使得在解释现行立法时，总是存在一种“宽授权、窄除外”的不成文规则。与增加例外相比，拓宽权利证明起来要容易得多。毕竟，“没有人应不劳而获”、“值得复制的看来就是值得保护的”等格言的说服力使它的反面相形见绌。[61]在王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯着作权一案中，被告主张在法律（指1990年着作权法）没有明确规定的情况下，一审法院将着作权延伸到网络传输，“是对法律的扩大化解释，过分支持了着作权人的权利扩张，加重了网络传播者的责任”。而二审法院在判决书中回应道：“着作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若着作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的着作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得着作权人的许可”。[62] 这种说理是不充分的。作为一种新的作品使用方式，网络可能确实为传播人带来了收益（如广告收入），但并不必然导致作者利益的减损。相反，网络的“暴露效应”可扩充读者群，增加作者知名度，为该作者其他作品及未来作品创造营利空间。因此，将一种额外利益分配给谁，本身是应当商讨的，不是理所当然的推论，“不能因为一个人能够在一块玉米地周围围上栅栏，我们就错误地认为仅靠这些栅栏能形成财产权，是公共选择创造了财产”。[63]除了司法实践，立法过程更凸显了这些观念的作用，因为这时有更多的游说者。出版商等利益集团打着“保护作者”的旗号，总能在政策上争取主动。而读者等公共利益却无人代表，其重要原因就是在作者、财产、进步这些“宏大叙事”面前，他们因“辞穷”而“理屈”。国际着作权外交同样如此，一些主张强保护的国家（如美国）要求别国制定承认和保护其文化产业的最低法律标准，但对合理使用等权利限制规则却缄口不言。这无疑是一种单向的保护主义，体现了着作权的现代主义结构。[64]
    在努力解构“一体化霸权”的同时，很多后现代学者在积极探索整个政治秩序的正当性。当然，他们不想重蹈“宏大叙事”的老路，而是谋求一种范式上的转化。在他们看来，正当性不是来自某种特定的原则，而是来自作出原则决定的程序。如果每个人的不同评价能够通过一定程序平等地表达出来，所有的意见能够在同一平面上相互冲突协调而构成一个最终的判断和决策，这种结果就是可接受的、正当的。哈贝马斯强调，特定公共生活、共同体的“普遍共识”只有通过主体间的对话和“商谈”才能达成。反过来，也只有通过这个途径所达成的共识才能解决特定政治安排的合法性问题。[65]如此看来，人们之所以接受某种法律，并把它看做是正当的，是因为这一法律是在人们相互商讨中产生的，是他们自己参与制定的。当然，不同见解之所以最终能达成共识，是因为一个社区共有的价值信念与文化传统同时激活和限制了所有的交流和理解，导致共同体中的每个人都无法超越时间和空间的限制而不断探索下去。而这种社区共有的价值信念与文化传统不是静止不动的，会随着时代变迁而变迁，故共识都是暂时的、可变更的。法官的裁判意见也就随着社会共识的变化而变化，美国1984年的Sony案[66]、1994年的Campbell案、2006年的Blanch案及2008年的Cartoon案[67]就描摹了一幅由新技术推动的后现代思潮不断拍击着作权法这道堤岸的景象。[68]
    法律是文化的衍生物，这一论断并无什么新意。我们承认对犯罪的认识根植于宗教或伦理信仰，而人权法的出现也源于二战后殖民地独立思潮，但很多知识产权学者却拒绝接受文化对着作权的影响。他们认为着作权法仅与财产有关，仅是一台通过经济激励创新的机器，律师是被临时召来给这台机器敲敲补补的工程师。[69]当这台机器运行良好时，他们击掌相庆；当发生故障时，他们又懊恼不已——所有这些，在他们看来，都只是哪个齿轮或开关出了问题。而后现代学者让我们看到这些修辞（作者、盗版、财产）背后潜藏的权力建构。罗兰·巴特在《作者的死亡》一文中指出，法律、理性、科学、上帝等概念，就其所主张的客观的解释意义而言，都是对文本的威胁，“读者的诞生应以作者的死亡为代价”。[70]读者对作品的诠释也是一种创造，文化的延伸与传承，需要解放对意义的控制，赋予每个人自由演绎的空间。在信息技术的推动下，后现代主义所提倡的包容、多元与共享的理念已渐入生活的细微之处：涂鸦艺术、说唱音乐、混合(Remix)文化、家庭制作（bricolage）及DIY运动的兴起都是很好的例证[71]，而本应在其中扮演重要角色的着作权法却未能及时调整以解决冲突，反而让公众对其正当性产生了怀疑。
    四、A2K：公共领域的勃兴
    “世界在很大程度上由观念支配”，正如史学家查尔斯·比尔德所言，“观念并非一种纯粹智力上的构想；其自身内部即蕴藏着一种动态的力量，激发个体和民族，驱使个体和民族去实现目标并建构目标中所蕴涵的社会制度”。[72]每个时代都有其特定的文化观念，而法律的一个主要功能就是保持“与建立在其中的社会文化与基本公规的一致”。[73]从现代主义到后现代主义表征了一场广泛的社会文化与价值观的变迁，法律理应与其保持呼应。后现代学者认识到，无论是制度赖以维系的文化基础，还是制度本身，都是语言的构建，语言是不确定性，因此，建立在纯粹理性基础上的所谓客观决策是不存在的。相反，客观性只有通过“不同见解的表达与协商”才得以实现。利益各方的共识是法律制度的正当性基础，而共识又是暂时的，当商谈取得共识，现代主义是适当的；当共识尚未达成，后现代主义有助于促进共识的达成。[74]
    同样，技术演进、艺术翻新及消费习惯变化给着作权法带来的难题，也只有通过民主机制，促请利益各方充分表达其意愿，且进行充分辩论和商讨，才可能就解决方案达成共识。作为利益相关者，读者应享有与出版商等利益集团平等协商的机会和资格。特别是当出版商等利益集团凭借各种资源占据话语上的优势，而公众利益却常被忽视时，这一点尤为重要。以往，读者乃散兵游勇，很难听到他们的声音。但随着社会发展，信息技术降低了个人之间联系、协调与组织的成本，具有特殊偏好的社群聚集起来，他们积极参与各种社会活动，宣传知识共享理念，驳斥RIAA（美国唱片产业协会）等组织的知识产权“麦卡锡化”。值得一提的是，这些民间组织并不走极端，而是针对作品分享与生产之间的特殊矛盾提出了很多可行意见，如EFF（电子前沿基金会）推出的自愿性集体授权方案；在纪录片导演中开展的fair use/best practices 行动；由Lessig教授等人发起的Creative Commons运动，由Stallman发起的自由软件运动等等。同时，他们与Access to Medicines、Open Science等反抗专利扩张的组织一起，形成了蔚为壮观的Access to Knowledge（简称A2K）大动员，有效阻止了1995年美国克林顿政府给予数据库着作权保护的议案获得国会通过；也成功说服了欧洲议会放弃用专利保护计算机软件的指令。[75]2004年，这些民间组织与一些政策制定者及商业代表共五百来人在瑞士日内瓦签署了一份名为“关于世界知识产权组织未来的内日瓦宣言”（Geneva Declaration on the Future of the WIPO），旨在强调因为知识产权的不合理扩张而导致的在获取教育、技术和医疗等方面的全球不平等状态，以及由于信息产业的不断集中和不公平竞争而为后续研发设置的障碍。另一方面，宣言并不反对知识产权，而是坚持认为创造和投资应当获得回报，并为达到此目的而提出了很多替代性建议，如通过Wikipedia, Creative Commons, GNU Linux和其他开放软件计划等自愿合作模式来降低创新成本，以及基于补偿责任、奖励机制或更有竞争力的中介来激励创新。宣言提倡世界各国采取更为弹性的知识产权政策来满足后续研发的需求，避免信息垄断和权利滥用。同时，宣言呼吁WIPO进行根本性的程序改革使其更能满足发展中国家的需求，并对公益组织更加开放。[76] 这一行动的积极成果就是促请WIPO建立了一个专门委员会以检讨知识产权对全球发展的影响。[77]理性的分析、可操作性的方案及广大公众的支持使得A2K等民间组织在知识产权立法中上发挥着越来越重要的作用，也将让法官在司法裁判中重新认识创作者与使用者之间不可分割的联系，从而给予“合理使用”规则背后的公共利益充足考量。更为重要的是，它让公众相信可以通过自救而不必等待他人来解决问题，这也正是为何哈贝马斯如此强调在国家与个人之间的“公共领域”重要性的原因所在。因为只有它“才将经济市民变成了国家公民，均衡了他们的利益，使他们的利益获得普遍有效性，于是，国家消解成为社会自我组织的媒介”。[78]同样，在阿伦特看来，“公共领域的实在性依赖于无数视角和方面的同时在场”，正是这种公开性，“能历经几百年的时间，把那些人们想从时间的自然侵蚀下挽救出来的东西，包容下来，并使其熠熠生辉”。[79]
    着作权正当性的实质在于能否获得公众的尊重。要尊重，就必须熟悉；要熟悉，就必须理解；而要获得人们的理解，就必须提供成本不高，可以普遍遵循的作品使用与交易规则，而一些民间组织所倡导的自治规范恰恰为培育共同体的生活实践及由此建立起来的公共伦理铺就了一条可行道路。立法者理应体察和吸纳这些智慧，正如学者所云，“法律制定者如果对那些会促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。[80]
    熊文聪，中国人民大学法学院知识产权法学博士研究生。
    【注释】
    [1]本文系中国人民大学科学研究基金项目《知识产权与后现代思维》（08XNH017）阶段性研究成果。
    [2]对著作权正当性各种学说的评价可参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第24-129页；[美]贾斯丁·休斯：《知识产权哲学》，杨才然、张萍译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第二卷），商务印书馆2006年版，第1-109页。
    [3]US CONST. art. I,§8, cl. 8
    [4]Edwin C. Hettinger, Justifying Intellectual Property, edited by Peter Drahos, Intellectual Property. Dartmouth, 1999: 134.
    [5]H Gerth and C Wright Mills, ed., From Max Weber, Routledge, 1970, pp. 139-140.
    [6][美]克里斯托弗·拉什：《真实与惟一的天堂：进步及其评论家》，丁黎明译，世纪出版集团2007年版，第36-37页。
    [7]参见[英]约翰·伯瑞：《进步的观念》，范祥涛译，上海三联书店2005年版，第78-80页。
    [8]Friedrich Nietzsche, The Anti-Christ, In the Complete Works of Friedrich Nietzsche, Penguin Books, 1968, p. 116.
    [9]Jessica Litman, The Public Domain, Emory Law Journal, Fall 1990, p.1004.
    [10]Nichols v. Universal Pictures Corp. , 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.
    [11]Computer Associates International , Inc. v. Altai, Inc. 982 F. 2d 693 (2d Cir.1992).
    [12]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory 797 F.2d 1222 (3d Cir.1986).
    [13]Feist Publications v. Rural Telephone Service Co. Inc.,111 S.Ct. 1282 (1991).
    [14]Id. at 1290. See also Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 6 (1966).
    [15]Margaret Chon, Postmodern “Progress”: Reconsidering the Copyright and Patent Power, DePaul Law Review, Fall 1993, p. 113.
    [16]参见[英]斯各特·拉什：《信息批判》，杨德睿译，北京大学出版社2009年版，第304-305页。
    [17][美]迈克尔·佩雷尔曼：《知识产权有损进步》，何百华译，载《国外社会科学文摘》2004年第4期。
    [18]See Dan Thu ThiPhan, W ill Fair Use Function on The Internet? Columbia Law Review, 198. January, 1998.
    [19][美]斯蒂芬·M. 菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第322页。
    [20][英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第33-34页。
    [21][英]斯各特·拉什：《信息批判》，杨德睿译，北京大学出版社2009年版，第247页。
    [22][英]约翰·伯瑞：《进步的观念》，范祥涛译，上海三联书店2005年版，第238页。
    [23]冯象：《鲁迅肖像权问题》，《读书》2001年第3期。
    [24]指胡戈的网络视频恶搞陈凯歌导演的电影《无极》而生的一场诉诸法律的口水仗，并由此引发包括新闻媒体、政府官员、法学专家及广大网民在内的大讨论。
    [25]季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析》，载《中国法学》2006年第3期。
    [26]范继文：《国家版权局原副局长：‘馒头血案’侵权〈无极〉版权》，载《京华时报》2006年3月1日。
    [27]发生在2007年的许霆盗窃金融机构案引发了一场关于刑法适用与个案正义的全民大辩论。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。
    [28]蔡定剑：《“馒头血案”与表达自由》，载《浙江人大》2006年第5期。
    [29]苏力：《戏仿的法律保护和限制——从﹙一个馒头引发的血案〉切入》，载《中国法学》2006年第3期。
    [30][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第50页。
    [31]Guido de Ruggiero, The History of European Liberation, Boston: Beacon,1959, pp.350-351.
    [32]J. B. Cobb, Freedom and bondage to God, a paper for a conference on “The quality of the resurrection faith”, Austria: Vienna.2002, p. 16.
    [33]J.G. Merquior, Foucault, University of California Press,1987,p.90.
    [34]Z. Bauman ,Postmodernity and Its Discontents, New York University Press, 1997, pp.205-208.
    [35]参见董礼：《守候“团结”——罗蒂后现代政治观探析》，载《河北省社会主义学院学报》2009年第1期。
    [36]汪丁丁、丁利：《统一社会科学视野下的法和经济学》，载《社会科学战线》2005年第1期。
    [37]冯晓青、魏衍亮：《互联网上言论自由权与版权关系之述评》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2001年版，第517页。
    [38]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569(1994)，涉及对美国好莱坞电影《漂亮女人》同名音乐的戏仿。
    [39]有关该案的评析参见[美]威廉?W. 费舍尔：《说话算数：技术、法律及娱乐的未来》，李旭译，上海三联出版社2008年版，第34-36页。
    [40]Ford Motor Co. v. Lane 67 F.Supp.2d 745 (1999).
    [41]Id. at 746.
    [42]何林军、肖建英：《拼贴与戏仿：〈一个后现代主义者的谋杀〉》，
    载《中国文学研究》2007年第3期。
    [43]李建盛：《后现代转向中的美学》，江西教育出版社2004年版，第51-52页。
    [44]参见张品良：《网络文化传播：一种后现代的状况》，江西人民出版社2007年版，第12-13页。
    [45]Jason L. Riley, The Internet vs. the First Amendment, New York, Wall Street Journal, 1999, p.36.
    [46]参看《胡戈：玩笑开大了》，载《南方周末》2006年2月23日。为了博取同情心，他的话也许不可信，但除了他本人的表白，谁又能知道他当时的真实想法？况且，裁判者也不会仅就其个人辩驳而减轻或免于处罚。因此，依据常理，姑且信之。
    [47]Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, (2d Cir. 2006).
    [48]Id. at 255.
    [49]Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, (2d Cir. 1992).
    [50]Id. at 304.
    [51]Peter Jaszi, Is There Such a Thing as Postmodern Copyright? 12 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 105.(Fall 2009), p. 116.
    [52]言论自由涉及国家利益的经典案例便是美国的“焚烧国旗”案：Texas v. Johnson 109 S Ct 2533 (1989)；而如何衡平名誉权与言论自由的冲突更是广受关注的论题。参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案与言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。
    [53]孙燕：《反对阐释：一种后现代的文化表征》，上海三联书店2007年版，第162页。
    [54]参见李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期。
    [55][美]威廉?M.兰德斯，理查德?A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第200-202页。
    [56]参见郑成思：《知识产权法新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第180-181页。
    [57][美]卡拉?A.赫茜：《知识产权的兴起：一个前途未卜的观念》，金海军译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版，第120-122页。
    [58]张铭、侯焕春：《合法性证明与后现代政治哲学》，载《学海》2000年第3期。
    [59][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第76页。
    [60]参见黄海峰：《知识产权的表达与实践：版权、专利与商标的历史考察》，中国人民大学2006年博士论文，第38-40页。
    [61][英]David Vaver：《知识产权的危机与出路》，李雨峰译，载《知识产权》2007年第4期。
    [62]世纪互联通讯技术有限公司与王蒙著作权纠纷案民事判决书，（1999）一中知终字第185号。
    [63][美]爱伦?斯密德：《财产、权力和公共选择》，黄祖辉等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第82页。
    [64]Conversation with renowned professors on the future of copyright, Tul. J. Tech & Intell. Prop. 35( Fall 2009).p.48.
    [65][德]哈贝马斯：《现实与对话伦理学》，郭官义译，载《哲学译丛》1994年第2期。虽然哈贝马斯被视为现代主义学者，但他对现代性的批判，无疑深受后现代思潮的影响。参见汪行福：《走出时代的困境——哈贝马斯对现代性的反思》，上海社会科学院出版社2000年版，第1-26页。
    [66]Sony Corp. of America v. Universal Studios, Inc. 464 U.S. (1984).
    [67]Cartoon Network LP v. CSC Holdings Inc., 536 F.3d (2008).
    [68]囿于篇幅，本文无法详述这些案件的裁判意见，可参见Peter Jaszi, Is There Such a Thing as Postmodern Copyright? 12 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 105.(Fall 2009), pp. 117-120.
    [69]See Mark Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, 75 Tex. L. Rev. 873, (1997).pp. 894-904.
    [70]汪安民：《罗兰·巴特》，湖南教育出版社1999年版，第176页。
    [71]See Olufunmilayo B. Arewa, From J.C. Bach to Hip Hop: Musical Borrowing, Copyright and Culture Context, 84 N.C. L. Rev. 547(January, 2006), pp. 552-558.
    [72][美]约翰·伯瑞：《进步的观念》，范祥涛译，上海三联书店2005年版，引言部分。
    [73][美]霍贝尔《原始人的法》，严存生译，法律出版社2006年版，第15页。
    [74]Gary Minda, Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century's End, New York University Press, 1995. p.245.
    [75]Amy Kapczynski, The Access to Knowlodge Mobilization and the New Politics of Intellectual Property, 117Yale L.J.804, March, 2008, pp.828-838.
    [76]Geneva Declaration on the Future of the World Intellectual Property Organization, http:/www.cptech.org/ip/wipo/futureofwipodeclaration.pdf
    [77]World Intellectual Property Organization, WIPO General Assembly Report ? 146, WO/GA/32/13 (Oct. 5,2005).
    [78][德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第11页。
    [79][美]汉娜·阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海世纪出版集团，上海人民出版社2009年版，第36-38页。
    [80][美]罗伯特?C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。