刘远举：历史视角下的王老吉纷争

    1997年，广药集团将王老吉商标租借给香港鸿道集团，鸿道集团授权其子公司加多宝集团在国内销售红罐王老吉。之后，双方又多次展约，王老吉商标租期被延长到2020年。但是，由于广州医药集团有限公司原副董事长李益民多次收受了香港鸿道集团董事长陈鸿道的贿赂，商标使用许可的效力受到广药质疑。根据中国国际经济贸易仲裁委员会的最终裁决，广药集团与鸿道集团签订的关于“王老吉”商标的使用许可合同无效，鸿道集团被裁定停止使用王老吉商标。在沉寂几天后，道鸿集团不服裁决，向北京第一中院提起上诉。
    广州药业和加多宝的王老吉品牌之争是一个颇具争议、切入点也很多的话题，由商业贿赂导致的国企和私企间契约有效性质疑，引出了品牌价值的创造和分配中的程序和实质正义考量，再到商业资本间尔虞我诈的渗透和较量。不过，纷争背后，最值得思考的是在历史的尘埃之下的法律与正义。
    历史缩影
    一个小小橘红色罐子，静静的折射出了中国100年来跌宕起伏的时代大潮。
    王老吉的故事静静展示着这耐人寻味的历史。在最初的最初，王老吉，的确是个民族品牌。在距今接近200年的清朝道光年间，广东鹤山人王泽邦开办“王老吉药厂”生产凉茶。此后，王家自是生意兴隆、枝繁叶茂。1949年，王家分为两支，一支传人将凉茶店开到了香港、澳门，并将王老吉“橘红底杭线葫芦”的商标注册，另一支则留在大陆，等待冥冥不可知的命运裁决。
    熬过了1952年的“三反”、“五反”运动后，在急于完成社会主义改造的大背景下，1955年，私有企业全面进行公私合营。就在这一年的11月，整风运动拉开序幕，反右运动已在历史的不远处静静的等待猎物。
    在公私合营中，王老吉等八间历史悠久的私营中药厂合并，王老吉药厂更名为“王老吉联合制药厂”。文革期间，由于“不能为资本家树碑立传”、“王老吉也是臭老九”，1968年，王老吉联合制药厂改名为广州中药九厂，“王老吉凉茶”也改名为“广东凉茶”。直到1982年，中药九厂改名广州羊城药厂，1992年转制为国有股份，改名羊城药业。之后，羊城药业作为控股公司和其他几家制药企业并为广州药业，后者相继在香港、上海上市。2004年3月，羊城药业更名，重新打出王老吉的字号。王老吉字号和品牌的重焕生机，这既显示了民族智慧在巨大摧残之下的顽强生命力，同时，雕栏犹在而朱颜已改的物是人非，却显示出民族资本在历史变迁中的沧桑与悲哀——此时的王老吉已与王家在大陆一支的后人毫无瓜葛了。
    缺乏法制的堤坝，时代激流肆意的冲刷个人，一个小小的民族品牌也沉浮无依。公私合营的依据是政策而不是法律，这在事实上违背了1954年宪法中“国家依法保护资本家生产资料所有权和其它资本所有权”的条款。公私合营后，对私股持有人支付年息5%的定息，不但低于盈利，也低于银行存款利息。1966年，文革开始，“王老吉们”从“改造对象”变为了“专政对象”，性命尚且不保，更何况定息，就在这一年九月，定息停止支付。定息总共支付了十年，相当于全部私股股本的50%，未经任何合法手续，公私合营企业全部变成了国营企业。文革结束后，国家给原工商业者落实政策，但政策仍规定定息截至到1966年9月为止。1983年2月，中央统战部和商业部联合发文规定：公私合营资产已属国家所有，不应退还本人。换做时下概念，就如同一夜之间股民股票归公，房奴房产归公。违宪的政策构成了广药集团拥有王老吉药厂实体资产的全部依据。
    商誉归属
    即使资产已随风而逝，但历久弥新的商誉的归属仍然模糊。
    1956年的《中共中央关于资本主义工商业改造问题的决议》指出：“对于资产阶级私有的生产资料，不是采取没收的政策，而是采取赎买的政策。”由此可见，赎买的对象是生产资料。
    马克思主义认为：资本家因占有生产资料而剥削，生产资料是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具，是进行物质生产所必备的物质条件，一般包括土地、厂房、机器设备、工具、原料等。字号、品牌、商标是非物质性的，是建立在知识产权和稀缺性前提上的西方经济学中概念，它们不参与生产过程，不创造马克思主义意义上的价值，不参与剥削，不是生产资料，也就合乎逻辑的不在公私合营范围之内。就如自己家里宠物的名字，或者自己书房的名字一样，是一个纯粹的私人品。夺取字号和商标的行为只是一种顺手牵羊，和其理论基础——马克思政治经济学相抵触。
    1956的《国务院关于私营企业实行公私合营的时候对财产清理估计几项主要问题的规定》，目的是为了指导计算定息，该规定涉及到了机器、房屋、矿藏、成品、原料、公积金等，通篇并无提及非物质的虚拟事物。定息不涵盖虚拟的字号和商标，这既符合马列主义的经济观，也符合当时人们的认识。定息的涵盖范围和凭据，也成为日后相关物品、资产产权归属纠纷的判定依据。
    在周素清和大连中药厂的房产纠纷中，定息就起到了最终的判断作用。该案从1985年到1992年，历时10年，辗转经大连西岗区房地产仲裁委员会、市房地产仲裁委员会，大连西岗区法院、大连中院，大连市房地产管理局、大连房地产仲裁委员会、再回到西岗区人民法院、上诉至大连中院、辽宁高院。最后，辽宁高院终审认为：1956年公私合营时，房屋已作价入股，私房代表人领取了股息，因此，确认36号房屋属国家所有。
    虽然中国不是判例法国家，辽宁高院的判决仍可参考。显然，根据当年政策，商标不会在定息范围之内，广药并无相关凭据证明其为沉淀了王家两百年汗水和商誉的王老吉这三个字付出过定息。那么，广药集团甚至都不能从过去的错误政策从寻求到依据，它所凭借的仅仅是注册了商标。但是，这个依据并不牢靠。
    一则看似荒唐的判决某种程度上支持了后代对商标的所有权。在南京“蒋有记”后人和“蒋有记”现在的经营者南京夫子庙饮食有限公司的商标之争中，双方于2004年5月17日同时向国家工商总局商标局申请注册，争执三年之后，难以定夺的国家商标局建议抽签决定商标归属。不过，这个对归属权看似荒唐的判断办法，却好过承认顺手牵羊的合法性，好过仅以注册商标为准。
    另一则案例也支持了血缘的继承权利，承认注册字号的行为并不能对字号的血统继承者产生排他性权利。原告李学雄，是老字号“李禧记”的后人之一，在1989年即登记注册了“李禧记”的字号。当同为后人的李文辉、李文源也使用相同字号后，李学雄把他们告上法庭，要求他们停止使用该字号。广东高院认为“李禧记”这一老字号并非原告所创立，是李禧本人创造及其族人几十年来继承发扬、扩大和改进创新的结果。这一知名字号及其商誉的形成也不是基于原告的登记而建立，该字号凝聚的无形资产不能完全由原告所独占。
    广东高院还指出：设立知识产权制度的目的就是为了保护公民法人的智力劳动成果，禁止无偿占有。如果他人通过注册登记就轻而易举地获得独占权，合法地、无偿地占有在先使用人的利益，这无异于支持和鼓励巧取豪夺、不劳而获的行为，这和民法中最基本的诚实信用原则和公平原则是相违背的。因此，原告享有的字号权不能对抗被告对该字号的在先使用权，其字号不应为其中任何一家所独占，应由后人继承、共享和发展。
    由此可知，即使在中国的法律下，注册字号的行为并不能成为唯一的合法持有的依据，并不能对后人产生排他性权利。虽然字号和商标有所不同，但同为知识产权，广东高院的判决有着非常强的借鉴意义。广药虽是国企，但也仍是平等的民事主体，因此，不能仅仅因为注册了王老吉的字号和商标就拥有了对王老吉大陆一支的后人的排他性权利。
    不过，上海吴良材商标的纠纷，法院给出了相反的判断。吴良材眼镜公司创始于清朝康熙五十八年(即1719年)，其前身为“澄明斋珠宝玉器号”，1806年传到吴良材手里后，改为“吴良材眼镜号”。公私合营后，经过多次变革，成为上海三联集团的下属公司。2001年3月，吴家后人开设了“吴县市上海吴良材眼镜有限公司静安分公司”，三联吴良材眼镜公司以侵犯其“吴良材”商标专用权为由，向工商投诉，致使吴家后人的眼镜店被迫关门。吴家后人则向法院起诉，要求三联公司停止侵权，赔礼道歉。上海中院认为：“吴良材”三个字具有双重属性，既是个体的姓名，又是企业的字号，已成为企业名称的一部分，附属于企业，企业对其享有企业名称权。除非转让双方对此有特别的约定外，企业名称权随着企业整体的转让而转让。原告不能证明公私合营时，吴家对“吴良材”字号作了保留，故判决原告败诉。
    该判决的错误在于认为公私合营是指资本家把企业整体转让给国家。实际上，由前述可知，资本家仅转让、上缴、捐献生产资料。在此前提下，根据赎买政策以及定息在整个公私合营以及相关案例中的作用（如辽宁高院的判决），应是三联公司提供给付定息中涵盖字号的证据，而不是反过来要吴家后人提供。
    除了法律本身的使用外，判决背后的法理意义则更为重要。上海高院如把字号等非物质性的私人之物视为企业本身的一部分资产，这就等同于认可字号、商标、商誉、进而在逻辑上也必然认同企业家才能，这就为剩余价值提出了不同的来源，也就直接和公私合营的理论依据——马克思的政治经济学相抵触。于是，一个荒谬的结果就出现了：抢夺时援引政治经济学，保卫时援引西方经济学，当年逼迫王老吉们、吴良材们的人，现在却可用其字号发财。
    综上，合宪性、公私合营政策的范围、马克思主义角度商标的非资产性，都强烈提示着这样一种法治下的可能：注册商标和公私合营都非完善的依据，广药集团从未合法的拥有过王老吉品牌。如果说从1956-1997年间，羊城制药厂在运营期间对品牌有增值作用，并以此作为拥有品牌的理由，那么这个理由对加多宝同样存在，且更为有力，毕竟，是加多宝让王老吉众人皆知。
    民企命运
    也许，在前进的路上，阻挡人们远眺的历史尘埃终究会被拂去。
    王老吉之争牵出的历史尘埃下的这些法律和伦理的遗留问题，虽蒙尘已久却暗藏着远超王老吉的经济和社会意义，并具现实力量，会造成一系列具体的和抽象的，潜在的和显现的社会经济后果。
    首先，如果王家大陆一脉的后人现在申请注册王老吉商标，根据前述政策、法理及相关案例，在今天中国法治不断进步，社会各方均有以法律为底线的共识，并警惕文革的当今，这并非不可能完成之任务。
    其次，由于私人股份转为国有股份的法律程序并未完成，由私企转变而来的国企在转制、拍卖、破产中就会存在法律漏洞和风险。这种风险对于王老吉也同样存在，即使在国内可高枕无忧，若出口欧美市场，则有很大的潜在风险。从这个角度引申开去，现在所有自夸为百年老号的大陆国企，均有严重的合法性问题。实际上，广药已遭遇这个困境。目前，第五代传人王健仪为代表的王家海外一脉经营着香港王老吉，尽管规模不大，却手握着更加重要的资源——包括中国香港及海外马来西亚、新加坡、越南、日本、澳洲、法国等30多个国家和地区注册的“王老吉”商标。虽广药在大陆理所当然的认为王老吉是自己的商标，但早在2002年，广药就和香港王老吉达成协议，租借其海外商标使用权。不过，广药对知识产权的尊重仅仅出现在海外，并不涉及当年留在大陆的一支，
    再次，由于夺取商标时的非正义性和非法性，王老吉商标之争牵出的秘方之争，也许将创造出一个还历史公道的机会！从纯商业角度和人性角度，王老吉分作两支，一边是正常传播的枝繁叶茂，一支是高压下迫于无奈的交出秘方，哪个秘方会更真实不言而喻。既然在合作社成立前夕，农民在自己桃树归公前砍树卖材，耕牛归公前会杀牛吃肉，当年企业家的坚韧和智慧为什么不会保护先辈留下的秘方呢？在秘方的真伪上，广药毫无话语能力，而王家在大陆一脉的后人则对于秘方之争有着决定性的作用。他们可以宣布当年上交的配方为伪，合法地阻击广药，逼出虽已迟到、但却真实的赎买，还自己一个公道。过去的不合法的政府行为，中国的法制进步，都使得他们这样做不但具有完全的合法性，甚至还具备一定程度上的道德高度。哪怕万分之一，价值千亿的王老吉商标，终究和王家人积淀的百年商誉有着丝丝联系。
    最后，广药之争从某个角度体现了建国以来遗留的法律问题在现实经济中的反映。文革不再来已成奢谈，文革从未离我们而去，广药集团对加多宝的强势，和多年前公私合营时的强势如出一辙，前一次是豪夺，后一次是巧取，其背后都是不受法律约束的权力。更糟糕（抑或也可说是进步）的是前一次是原教旨的意识形态，而后一次是纯粹的逐利。在现实环境下，国企的品牌很难说被全民拥有，实质上成为少数人的牟利工具。这表面上多数人对少数人的抢夺和暴政，实质上却变为了少数人对多数人的抢夺和暴政。今日的武汉东星、湖南太子奶，以及遍及神州的强拆不都是出于这个相同的原因么？
    最近一条媒体报道的新闻称，超过200年历史的长寿企业，德国有837家，荷兰有222家，法国有196家。而在中国，六必居、张小泉、陈李济、同仁堂、王老吉，是中国仅存的超过150年历史老店，民族资本在时代大潮中的命运可见一斑。
    现在民营企业已成为国民经济中的重要组成部分，对私有财产的保护条款也写入宪法，向1954年宪法回归。但如果我们不能站在面向未来的高度上，理性的否定过去，就历史上国家对公民的伤害做出赔偿，过去的包袱会一直影响现在和将来，良好的产权保护就始终是空谈。没有良好的产权保护，企业家就会对长期前景缺乏信心，仅以短期行为谋利，虚拟经济泡沫、实体经济虚弱、移民潮就会发生。
    最近，国资委、铁道部等多个部委相继出台政策，鼓励民资进入相关领域，避免新一轮保增长过程中政府投资对民资的挤出。这些政策强调平等保护民资合法权益，既显示出当前民资的重要性，另一方面，也显示出民资在众多领域面临的“玻璃门、弹簧门”的困境。正如当年用政策、行政的力量去没收资本，而今用行政和政策的力量去鼓励资本，真正令资本畏惧的正是不受法律制约的行政力量的翻云覆雨。从这个意义上而言，是否把王老吉们后人的合法权益纳入法治体系而非行政决定，就如商鞅为取信于天下所立之木，不但彰显着国家对过去历史中那些蒙尘的私人产权的回应，也预示着我们将要选择的道路，这最终将决定我们的繁荣和发展。