民法典中的法律渊源
刘作翔
各位领导，各位专家学者：
大家上午好，感谢大会邀请我来跟各位分享。
全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
这两条规定，前者即第八条可以看作是民事主体从事民事活动的行为依据，后者即第十条可以看作处理民事纠纷的裁决依据。从草案的本意来看，是将行为依据和裁决依据分开规定的。这就涉及如何认识法律规范的功能和作用。我个人认为,对于法律规范，无论是公法规范还是私法规范，或具体的民法规范、刑法规范，它们首先是一个行为规范，其次在需要裁决的时候才是一个裁决规范，这一点如果不明确，对我们的立法影响很大，这恰恰是经典法理学问题。因此，我认为没有必要用两个条款来重复规定相近的同一项内容，且还可能由于规范内容的不一致造成理解上的错乱。
这个问题还只是一个立法技术的问题，涉及立法者对法律规范功能的认识和理解。我主要想谈的是对于《民法总则》草案第十条内容的看法。
草案第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”全国人大常委会法工委主任李适时在做草案说明时讲到：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将的“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的进步。但同《民法通则》相比，取消了国家政策的规定(《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。”)这是一个很大的问题，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了。
如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。美国法学家波斯纳有个观点，他说“很难想象一个国家可以在没有政策的情况下去运行，去作出判决”。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来，赋予政策一种非常负面的评价和印象。其实，政策是现代国家治理中的一种非常重要的规范类型。
我在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：
第一种我把它叫做“法律之中的政策”。在我国现行有效的251部法律里面，有80多部法律中250多个条款直接有国家政策条款。
第二种我把它叫做“法律之外的政策”，就是现有的《民法通则》第六条规定的"法律没有明确规定的，应当遵守国家政策"，它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位时，国家政策就成为我们遵循的依据。
第三种我把它叫做“法律指导性政策”，或者再直接一点，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全会、四中全会、五中全会做出的重大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。
以上三种情况在我们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案中将国家政策拿掉了，民法典能否概括和周全所有的民事生活?我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点?如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找?这样就自己给自己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远的低估了。
为什么我要高度强调继续保留《民法通则》中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源?是同我对转型期中国社会特点的认识相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论是2021年，还是2049年，中国始终处在变动剧烈的社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来;对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。
因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策“修改为”民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。每一个后位阶规范的适用必须以前一位阶规范的缺乏为前提。这样可以彻底解决民事活动和民事行为的规范依据和裁决依据问题，从民事活动和民事行为上一揽子解决问题，把原有的一些特别性规定变为一般性规定，使它成为所有民事活动和民事行为的法律规定。
（作者系中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，上海师范大学光启学者特聘教授，中国法理学研究会副会长）
来源：中国法学会网2016-08-24
