郝铁川：中国近代法学家的主力军——法学留学生
郝铁川（一）
纵观中国法制史，不难看到一个有趣的现象：在中国封建社会，外国派遣留学生来中国学习法律，然后把《唐律》或《明律》移植过去；而在中国近代，则是中国派遣留学生到西方学习法律，然后把西方的法律移植过来。因此，在中国近代法制变革的舞台上，活跃着一大批海外归来的法学留学生，从某种角度来看，中国近代的法制史几乎就是他们这一代人的历史。
之所以如此，是因为中华法系自身没有走出中世纪，鸦片战争一声炮响，总体宣告了它的结束，而西方列强则用枪炮押送来了资本主义近代法律体系，像沈家本那样能从旧的律学中走出来的法学家毕竟是少数，中国法制近代化主要是一个移植、转化西方近代法律的断裂与接续的过程，这一历史重任无可选择地落在了走出国门又学成归来的法学留学生这一群体的肩上。
清代到国外留学，是从自费留学开始的，时间大约是在十九世纪五十年代，例如容闳在1850年考入耶鲁大学文科，1854年毕业回国；伍廷芳1874年赴英国入林肯法律学院留学，三年期满取得了大律师资格；何启1879年入英国林肯法律学院学习， 1882年毕业。
这些自费留学的人，在直接学习了西方的民主法律文化后，深刻意识到留学教育的重要意义，所以便竭力鼓动政府公派出国留学。其中，贡献卓著的是容闳，他曾研究改造中国之教育计划，以为留学最为重要。他的计划于1870年冬由曾国藩牵头，李鸿章等联名上奏朝廷，不久获准。1871年由容闳拟定章程，筹组上海预备学校。在他的主持下，从1872年到1875年，先后有120名少年儿童被派赴美国留学，计划学习15年，选修科目既有理工，亦有文科。这是中国历史上首次公派出国留学，之后出国者接踵相继。
据统计，从1905年至1908年，赴日的公费法学留学生有1145人；从1872年至1908年，赴欧美的公费法学留学生约有几十人(有姓名可考的28人)；从1908年至1911年，赴欧、美、日的公费和自费法学留学生有958人；从1913年至1917年，赴欧、美、日的公费法学留学生有1050人；从1929年至1936年赴欧、美、日的法学留学生有1049人；从1937年至1946年的赴欧、美、日的法学留学生有346人。
1946年以后，因国民政府外汇支出困难，原打算隔两年一次的公费留学考试无形搁置。这样统计下来，中国近代有案可稽的法学留学生人数有4500余人。
（二）
近代法学留学生对中国法制的贡献，主要表现在以下几个方面：
第一，传播近代法治理念。他们翻译了不少西方法学名著。例如，本来赴英学习工科，但却潜心研究西方法治的严复，历时5年翻译了孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》），介绍西方的法治思想，同时结合中国传统文化，在译书中写下了167条按语，在中国思想界产生了巨大的震荡。
除了翻译西方法学名著外，法学留学生还大量创办法学杂志，传播西方法律知识，如清末民初，法科留学生先后创办了《译书汇编》《法政交通社杂志》《法政杂志》《法科月刊》《法政学报》《法学季刊》《法律评论》等，30年代创办了《中华法学杂志》等。这些刊物介绍各国法制思想，精阐法理，如《法律评论》就明确规定创刊宗旨为：“以灌输法律新思想为己任”。
第二，制定近代法律。清末修律被视为中国法制近代化的开端，在参照各国法律制定新法的过程中，有留学背景的修律大臣伍廷芳、修律成员董康等发挥了重要的作用。伍廷芳曾先后参与新刑律草案和中国法制史上第一部民律草案的拟订工作；受清廷之命负责起草商法，先后编定《商人通例》《公司律》，起草了《诉讼法草案》等，董康参加了《大清新刑律》《大清民律草案》的起草。
法学留学生在六法全书制定过程中贡献很大。王宠惠、胡汉民等人主持起草了《中华民国训政时期约法》（1931年）；张知本、吴经熊等人主持起草了《中华民国宪法》（1946年）；王宠惠、戴季陶等人主持起草了《民法》《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》（1929—1930年）；王宠惠还独自主持起草了《刑法》。此外，《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和大量的行政法规也多是在胡汉民、居正、吴经熊、张知本、郑毓秀、杨兆龙等法学留学生主持参与下制定的。
1928年第一届国民政府立法委员有4位是法学留洋博士，第二届有3个，第三届有5个，第四届有7个，1948年行宪第一届立法委员中有27个。这些立法委员中未包括没有取得博士学位的留洋法学生和留日法学留学生。
第三，主持各级法院的司法工作。据王伟《中国近代留洋法学博士考》一书介绍，担任民国政府各级法院院长、庭长、检察长、最高法院法官的留洋法学博士有29个（未包括没有取得博士学位的留洋法学生和留日法学留学生），从民国到新中国，在国际司法机构（国际常设法院、远东国际军事法庭、联合国法院等）任职的留洋法学博士有7个。
此外，陈体强、贺其治担任联合国国际法委员会委员，梁鋆立担任联合国法律事务厅编纂司司长。
第四，担任许多外交方面的职务。担任民国政府（1912年—1949年）外交部部长的留洋法学博士有32人。担任外交官员的留洋法学博士有15人。
第五，为法学教育做出了贡献。民国期间担任大学校长、法学院系主任的留洋法学博士有43人。
近代法学留学生不仅为民国时期的法制事业做出了贡献，也为新中国的法制事业做出了很大努力，主要表现为：
1.担任新中国法制建设组织领导机构的重要成员
建国初期，我国法制建设的组织领导机构，是政务院下设的政治法律委员会和法制委员会。在政治法律委员会和法制委员会担任委员的法学留学生有：董必武，日本法政大学留学生，政务院副总理兼政治法律委员会主任；张奚若，美国哥伦比亚大学留学生，政治法律委员会副主任；陈瑾昆，日本东京帝国大学留学生，法制委员会副主任委员；何思敬，日本东京帝国大学留学生，法制委员会委员；戴修瓒，日本中央大学留学生，法制委员会委员；张志让，美国加利福尼亚大学留学生，政治法律委员会委员、法制委员会委员；周鲠生，法国巴黎大学留学生，历任第一、二、三届全国人大法案委员会副主任委员；李祖荫，日本东京帝国大学留学生，法制委员会委员；李浩培，英国伦敦经济政治学院留学生，法制委员会委员和国务院法制局外事法规委员会委员；汤宗舜，英国剑桥大学留学生，曾在法制委员会和国务院法制局任职。
2.参与婚姻法的起草
婚姻法最初是由中共中央法律委员会和中共中央妇女运动委员会负责起草。1950年10月，起草工作移交政务院法制委员会。陈瑾昆、李祖荫等为起草婚姻法做了大量工作。
3.参与第一部宪法的制定
1953年1月，中央人民政府委员会第20次会议决定成立中华人民共和国宪法起草委员会，聘请周鲠生、钱端升为法律顾问，中央领导同志对周鲠生提出的意见甚为赞赏，董必武同志的秘书沈德纯告诉武汉大学的韩德培：“董老曾说周老对这次宪法的制订，做出了很大的贡献。”
4.参与民法草案的草拟
建国初期，政务院法制委员会就启动了我国民法典的起草工作。陈瑾昆、李祖荫、李浩培、吴传颐、汤宗舜、王之相、蔡枢衡(以上均为法学留学生)等人是进行这项工作的骨干人员。他们于1954年下半年正式开始民法起草工作，1962年至1964年又进行了第二次民法起草工作，并于1964年最终完成了一部民法典的试拟稿。
5.参与我国刑法草案的草拟
早在上世纪50年代初，政务院法制委员会的陈瑾昆、蔡枢衡、李浩培、李祖荫、王之相(以上均为法学留学生)等人便先后草拟出了《中华人民共和国刑法大纲(草案)》(1950年7月25日)和《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》(1954年9月30日)。这两个草案稿本为后来《中华人民共和国刑法》的起草打下了良好的基础。从1954年开始，以他们为主，起草了刑法草案第一稿，至1957年6月写出第22稿，至1963年10月写出第33稿。
6.参与新中国的国际法活动
建国以来，法学留学生担任过我国外交部顾问或在外交部任职的有周鲠生、倪征日奥、梅汝璈、史久镛、张鸿增、毕季龙、李浩培、陈体强、宦乡、贺其治等。
7.为新中国的司法工作做出了贡献。
建国初期，我国司法机关的不少主要领导人都是法学留学生，如沈钧儒、董必武先后担任了最高人民法院院长，张志让担任了最高人民法院副院长。
8.为新中国法学教育做出了贡献。
建国初期，法学留学生担任法学院、系负责人的有：盛振为、杨兆龙先后担任过东吴法学院院长；钱端升1952年任北京政法学院院长；周鲠生任武汉大学校长；韩德培任武汉大学副教务长、法律系主任；潘念之任华东政法学院副院长；陈文彬任复旦大学法律系代理主任；曾昭琼任中山大学法律系主任；王铁崖任北京大学法律系国际法教研室主任。
最后应该指出的是，上述绝大多数法学留学生都没有“全盘西化”的倾向，都非常强调要根据中国的国情借鉴西方法治，最典型的事例，就是上个世纪40年代，杨兆龙提议、获谢冠生同意，聘请美国哈佛大学庞德教授担任中国司法改革工作顾问，在庞德和杨兆龙共同进行的演讲、提交的方案中，再三提醒中国不要照抄照搬西方法治。
【作者简介】郝铁川，上海文史馆馆长、华东政法大学博士生导师
