低龄未成年人刑事责任条款的司法适用

    内容摘要：《刑法修正案（十一）》有条件地将刑事责任年龄起点降低到十二周岁，如何妥当适用这一规定是当前司法实务中亟须解决的问题。为了平衡双向保护原则中社会保护和未成年人保护的关系，同时也为了使立法、司法保持逻辑自洽，采取“罪行+两个特定罪名说”解释“犯故意杀人、故意伤害罪”这一范围具有合理性。从当然解释的立场出发，采用“择一对应论”对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件与前述的罪名范围排列组合成四种情形较为可取。通过重点考察低龄未成年人的犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等积极性因素，同时重视对其身心发育是否迟滞、其成长环境是否存在严重缺失并由此导致人格缺陷，被害人是否存在明显过错等消极性因素的考察，从而综合判断涉案低龄未成年人犯罪是否达到“情节恶劣”的要求。在向最高人民检察院报请核准追诉的程序上，应将与侦查机关同级的人民检察院作为启动报请机关；采用逐级上报、层层审核并最终由最高人民检察院来决定是否核准的方式；在报请核准期间，可以考虑将涉案低龄未成年人临时安置在看守所设立的专门区域；同时，应当允许涉案低龄未成年人在报请核准期间获得律师的有效帮助。
    关键词：低龄未成年人犯罪追诉；罪名范围；犯罪结果；犯罪情节；核准程序
    鉴于近年来社会上对未成年人犯罪的高度关注，2020年12月26日全国人大常委会通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》有条件地降低了未成年人犯罪的刑事责任年龄。修订后的《刑法》第17条第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一低龄未成年人在特定情形下构成犯罪的刑法规范已经施行两年多的时间，但对于这一条款在司法实践中如何具体适用，仍存在诸多争议，制定出台相关的司法解释迫在眉睫。
    从《刑法》第17条第3款的具体内容来看，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”为实体要件，“经最高人民检察院核准追诉”为程序要件。在实体要件中，对“已满十二周岁未满十四周岁的人”这一主体年龄并无争议；“犯故意杀人、故意伤害罪”的司法适用范围是以故意杀人、故意伤害行为（罪行）为准，还是以故意杀人罪、故意伤害罪（罪名）为准，存在争议；“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当与前述行为或罪名范围排列组合成哪几种情形，并不明确；“情节恶劣”主要包括哪些主客观因素，也尚未形成统一的认识。在程序要件中，启动报请的机关、报请和审核的方式、报请核准期间涉案低龄未成年人的安置及其辩护权等也都需要明确。这些问题的解决需要以社会保护和未成年人保护这一双向保护原则为基本指导，结合刑法总则与分则的规范体系，将刑法第17条第3款置于整个法秩序中展开理解与适用。
    一、“犯故意杀人、故意伤害罪”的解释射程
    低龄未成年人刑事责任条款中的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指故意杀人、故意伤害的犯罪行为，还是指《刑法》第232条的故意杀人罪和《刑法》第234条的故意伤害罪两个罪名？对此学界主要存在“罪行说”和“罪名说”两种不同的观点。其中，“罪行说”主要从体系解释的角度出发，比照2002年全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》和2003年最高人民检察院（以下简称“最高检”）法律政策研究室的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》对第17条第2款八种严重暴力罪行的解释，将第17条第3款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”理解为故意杀人和故意伤害两种犯罪行为，而非故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。“罪名说”则从文义解释的角度出发，认为应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法政策，将“犯故意杀人、故意伤害罪”严格限缩为《刑法》第232条的故意杀人罪与第234条的故意伤害罪，以防对涉案未成年人的过分追诉。
    从双向保护原则观之，似乎“罪行说”更偏向社会保护，而“罪名说”则更偏向未成年人保护。本文赞同体系解释的基本思路，同时主张以文义解释为基础，将前面两种观点加以综合，采用“罪行+两个特定罪名说”对“犯故意杀人、故意伤害罪”的范围进行界定，即以故意杀人、故意伤害行为为依据，但具体罪名及法定刑的适用应当仅限于故意杀人罪和故意伤害罪两个特定的罪名。如低龄未成年人实施绑架行为后杀害被绑架人的，可以对故意杀人行为予以追诉，不认定为绑架罪，而认定为故意杀人罪并按照《刑法》第232条的规定处罚；又如抢劫中故意杀害被害人的，应当对故意杀人行为予以追诉，不认定为抢劫罪，而以故意杀人罪论处。
    （一）“罪行+两个特定罪名说”符合立法的规范保护目的
    对一个法律条文的理解与适用，离不开对其立法时社会背景的了解，也有必要探求立法者试图通过制定相关法律条文拟实现的法律和社会效果，以及他们为实现该法律和社会效果所采取的评价立场或者基准。我国1979年《刑法》制定时将刑事责任年龄的起点规定为十四周岁。1988年全国人大常委会法工委刑法室收集有关修改刑法的意见时，有建议提出将刑事责任年龄降低到十三周岁。此后的多次立法、修法中也不时有降低刑事责任年龄的声音。不过，主流观点一直认为，降低刑事责任年龄并不能真正解决未成年人犯罪问题，不应成为我国刑法发展与完善的方向，因此降低刑事责任年龄的观点一直未得到立法机关的正式采纳。但是，为什么在2020年《刑法修正案（十一）》时会将未成年人刑事责任年龄起点降低呢？
    一个重要原因是，近年来发生的大连十三岁男孩杀害十岁小女孩后抛尸案、湖南沅江十二岁男孩弑母案、安徽宣城十三岁男童杀害堂妹抛尸案等低龄未成年人极端恶性犯罪案件经媒体尤其是各种自媒体广为传播后，引发全社会高度关注和中央高层的重视。由于案发时的《刑法》第17条规定十四周岁以下的低龄未成年人并不承担刑事责任，而只能通过家庭教育、提升学校参与、责令家长或者其他监护人加以管教及在必要时候由收容教养等手段予以教育矫治，但是这一系列手段并未真正落地和实现较好的衔接，致使低龄未成年人在实施严重暴力行为后并没有得到有效的教育和矫治，从而给公众留下一种“刑法过度重视对涉案未成年人的保护，忽视了对社会和被害人的保护”之印象。因此，立法者在反复权衡之后，在《刑法修正案（十一）》中增设了《刑法》第17条第3款，通过个别下调刑事责任年龄回应公众对低龄未成年人犯罪的情理诉求，采取扩大国家刑罚权的方式作为应对低龄未成年人犯罪的一个重要手段，并以制度认同的方式认可了未成年人身心发育周期提前这一命题。应当注意的是，该款从实体到程序对低龄未成年人刑事追责的范围进行了多重限定，再结合《刑法》第17条第4款对包括低龄未成年人在内的追责主体应当从轻或减轻处罚、第5款关于专门矫治教育等的规定，说明立法的规范保护目的除了保护社会（含被害人），还有涉案低龄未成年人自身。
    对《刑法》第17条第3款要进行严格解释，在这一点上大家并无异议，但究竟这一严格解释的标准和范围应如何把握，却见仁见智。从平衡保护社会与保护涉案低龄未成年人的立法规范保护目的来看，采“罪行+两个特定罪名说”比较妥当，因为简单采用“罪行说”会不当扩大低龄未成年人承担刑事责任的范围，而简单采用“罪名说”又不能对实施故意杀人罪、故意伤害罪之外的其他故意杀人行为或故意伤害行为之涉案低龄未成年人追究刑事责任。同样是故意杀人行为和故意伤害行为，其人身危险性和主观恶性以及行为的社会危害性相当，仅仅因立法上所归入的罪名不同，就在刑事责任承担的有无上采取不同的做法，并不合适，而且，这也不会造成对低龄未成年人犯罪追责范围的过于扩大。以转化型的故意杀人与故意伤害为例，主要涉及非法拘禁使用暴力致人伤残或死亡、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残或死亡、虐待被监管人致人伤残或死亡、聚众斗殴致人重伤或死亡等情形。但是，对低龄未成年人而言，由于身份的缺失，他们不可能构成刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残或死亡、虐待被监管人致人伤残或死亡犯罪，仅有可能就非法拘禁和聚众斗殴导致被害人死亡或者严重残疾的情形承担刑事责任。同时，也并不意味着对所有实施了故意杀人行为、故意伤害行为的低龄未成年人都要一律追究刑事责任，而是以行为为基础，进一步结合《刑法》第17条第3款规定的其他要件来决定要否予以核准追诉。
    （二）“罪行+两个特定罪名”符合刑法体系解释的要求
    刑事法律规范在实现规范保护目的的同时，还应当注意在立法和司法适用中确保其内部逻辑没有冲突，形成一个价值判断的连贯体系。为使一个法律体系当中的所有法律规范尽可能地不相互冲突，刑法体系解释要求法条与法条之间应当尽可能地协调，司法解释之间也应当尽可能地协调，从而保障法律适用的融会贯通。
    从《刑法》第17条第3款与刑法分则所涉故意杀人、故意伤害行为的条文规定来看，以犯罪行为为依据限定低龄未成年人的追责范围，最终依据《刑法》第232条故意杀人罪和第234条故意伤害罪来定罪量刑更能满足刑法体系解释内部协调性的要求，也更能满足刑法体系的逻辑自洽。若按照“罪名说”，则不能将“非法拘禁/聚众斗殴+故意杀人/故意杀害行为”为典型的转化犯、“绑架行为/强奸/抢劫+故意伤害/故意杀人”为代表的结果加重犯（复合行为犯）及“放火杀人/投毒杀人”的非典型杀人、暴力致人死亡予以规制，而按照“罪行+两个特定罪名说”，则可以将这一系列包含故意杀人、故意伤害行为的犯罪均纳入追责范围。事实上，无论从转化犯、结果加重犯（复合行为犯）的行为社会危害性，还是从实施这几类犯罪行为的低龄未成年人的人身危险性和主观恶性来看，均不亚于单纯的故意杀人行为和故意伤害行为。
    《刑法》第17条第2款限制刑事责任年龄规定的八种严重暴力犯罪在颁行后也面临过前述问题。为避免法律适用出现自相矛盾的现象，也为了维护法律适用的统一，相关立法解释和司法解释明确采用了“罪行说”。基于此，在对《刑法》第17条第3款低龄未成年人犯罪的范围进行讨论时，学界也不乏主张应当参照限制刑事责任年龄范围认定的相关解释以“罪行说”为标准。但是，无论从刑法体系解释还是从文义解释来看，最高检法律政策研究室就限制刑事责任年龄范围问题的答复中所体现的罪名适用思路，如“对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪”，都明显扩大了限制刑事责任年龄主体的追责范围（第17条第2款所列举的八种行为中并无绑架行为）。因此，对低龄未成年人实施的复合行为在追责时予以适当限定，是纠偏的需要，并不与体系解释相悖。具体而言，应当紧扣故意杀人、故意伤害的行为及其所涉罪名展开，例如“强奸+杀人/伤害”“绑架+杀人/伤害”“抢劫+杀人/伤害”的整体行为，在有责性的判断层面，低龄未成年人仅需对“杀人”“伤害”行为承担责任，而复合行为中的“强奸”“绑架”“抢劫”等行为仅作为后续考虑的情节恶劣与否之要素来加以考量。
    （三）“罪行+两个特定罪名”符合特定条件下“以刑制罪”的要求
    “以刑制罪”最初指的是司法中针对某些特殊个案，为实现妥当处罚，在选择罪名时要充分考虑对应的刑罚。 在此基础上，学界对“以刑制罪”的理解呈现出多种面向。笔者认为，解决“以刑制罪”的理想办法是通过完善法律来澄清歧义和堵塞漏洞，但在修法之前，应允许目的理性指引下某些特殊情形的“以刑制罪”，以避免量刑畸重，实现罪刑均衡。具体到本文语境，对于包含故意杀人与故意伤害行为的强奸、抢劫、绑架等复合行为犯，不宜以强奸罪、抢劫罪、绑架罪等基本犯罪名来定罪并适用这些罪的结果加重犯法定刑，而是应当在符合故意杀人罪与故意伤害罪的条件下直接按照《刑法》第232条故意杀人罪和第234条故意伤害罪来处理（不符合故意杀人罪与故意伤害罪的则不能进行刑事追责），这既是对低龄未成年人刑事追责从罪名上进行限制的必要之举，也是“以刑制罪”的要求。因为从强奸、抢劫、绑架致人重伤造成严重残疾、致人死亡的结果加重犯来看，强奸罪致人重伤或者死亡的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；抢劫致人重伤或者死亡的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，法定刑为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由于故意杀人情节恶劣的和故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，法定刑均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但少了抢劫罪和绑架罪的财产刑，而财产刑对于适龄未成年人的执行而言也存在困难。此外，对于低龄未成年人绑架后故意杀人或故意伤害被绑架人的，因为我国刑法禁止对未成年人适用死刑，故对其只能适用无期徒刑，这将造成适用绝对确定刑的不当局面。总之，在刑罚总体更有利被告人，至少也是持平的情况下，通过此种“以刑制罪”的路径，把低龄未成年人在触犯其他严重暴力犯罪条款中的相应情形纳入故意杀人罪和故意伤害罪的范畴，从而使罪名适用范围得到限制，与在未成年人犯罪领域强调既要对社会进行保护又要对未成年人进行保护的双向保护原则是一致的。
    二、“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的理解适用
    《刑法》第17条第3款规定了低龄未成年人犯罪的核准追诉必须符合特定犯罪结果的要求，即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。对低龄未成年人犯罪的这一结果要件的司法认定主要有以下几个难点：一是结果要件与前述罪名范围排列组合成几种形态；二是结果要件与罪名范围是何种因果关系；三是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”应当如何认定。
    （一）将结果要件与罪名范围择一对应成四种情形
    对于该款结果要件与罪名范围可以排列组合成哪几种情形，“单一对应论”认为“故意杀人”与“致人死亡”结果相对应，“故意伤害”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”结果相对应，并主张按照严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神，仅对故意杀人既遂（即致被害人死亡）的，才能追究刑事责任，对故意杀人未遂的，即使是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，也不应当追究刑事责任。按照这种观点，低龄未成年人犯故意伤害罪的，需要同时满足“特别残忍手段+致人重伤+造成严重残疾”这三个要求才有可能被追究刑事责任，如果没采用特别残忍手段，即使故意伤害致人死亡，也不应被追究刑事责任。与“单一对应论”不同的是，本文主张“择一对应论”，即在将罪名范围限定为故意杀人罪和故意伤害罪的基础上，对行为与结果进行排列组合形成以下四种情形：故意杀人+致人死亡（故意杀人既遂）、以特别残忍手段故意杀人+致人严重残疾（故意杀人未遂）、以特别残忍手段故意伤害+致人死亡（故意伤害的结果加重犯）和以特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾（故意伤害的结果加重犯）。
    “择一对应论”与“单一对应论”均对故意杀人致人死亡（故意杀人既遂）和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种刑事追责情形没有争议。但是，根据刑法在定罪处罚时应当举轻以明重的要求，既然将“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”纳入追诉范围，那么“故意杀人+以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的组合形式必然也要纳入追诉范围。同理，既然以“特别残忍手段故意伤害+致人重伤造成严重残疾”要纳入追诉范围，那么“以特别残忍手段故意伤害+致人死亡”也要纳入追诉范围。由此可见，“单一对应论”遗漏了故意杀人未致被害人死亡但以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、以特别残忍手段故意伤害致人死亡这两种情形，仅肯定“故意杀人致人死亡”和“故意伤害+特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这两种情形，不符合罪责刑相适应原则的要求。相较而言，“择一对应论”包含的四种情形更为周延。因此，本文支持从择一对应的角度将结果要件与罪名范围组合成上述四种情形。
    （二）罪名范围与结果要件不宜限定为直接因果关系
    就“犯故意杀人、故意伤害罪”这一罪名范围与“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件的关系而言，有学者提出“两种极其严重的后果与两种罪行必须是直接因果关系”，并提出这种直接因果关系是指“这两种高度危险行为的直接现实化，排除异常因素介入后的因果关系”。笔者认为，仅认定罪名范围与结果要件的直接因果关系，绝对排斥因果关系中的介入因素，既与刑法因果关系的整体理论不符，也不利于对被害人利益及社会利益的兼顾。
    刑法因果关系理论按照异常介入因素的不同，将其分为行为、被害人异常体质和自然事件，其中的行为又可以分为行为人的行为、被害人的行为与第三人的行为。对于这些异常介入因素造成的间接因果关系，对最先引发的行为人的刑事责任有何影响，不能一概而论。在低龄未成年人犯罪中，这些异常介入因素同样存在，因而在对低龄未成年人犯罪归责的因果关系进行分析和判断时，既不宜采取一刀切的方式否定异常因素介入后的因果关系，也不宜不加任何限定地予以肯定。具体而言，对于异常因素介入的可能性及影响力大小的认知，应当结合低龄未成年人自身的身心发展状况、案发时的具体情形以及是否具有与同龄群体相当的判断力来综合考察。如13周岁的未成年人甲（男）在傍晚放学回家的路上见到同村6周岁的乙（女），遂上前抚摸乙的手和脸，乙将甲的手推开并进行反抗，甲因害怕乙将此事告诉家里人，于是将乙骗至家中并从厨房拿菜刀砍向其背部和肩部，在其晕倒后将乙装进蛇皮袋扛到河水沟边并放在田埂上。路人丙晚上在此河水沟附近捕捞时，由于黑夜看不清，将蛇皮袋不慎推至河水沟里。后经鉴定，被害人乙系溺水身亡。对于此案，虽然乙的死亡系异常因素介入所致，但不能否定甲要对此种间接因果关系承担刑事责任。
    （三）“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定
    首先应当强调的是，这里的“以特别残忍手段致人重伤”和“造成严重残疾”不是选择关系，而是并列关系，即要求造成严重残疾是以特别残忍手段致人重伤后产生的结果。关于“致人重伤”和“造成严重残疾”的认定，前者可以《刑法》第95条对重伤的定义 和2013年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤程度鉴定标准》为依据，后者则可参照2006年国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该标准将伤残等级分为10级，初步考虑可以将前5级归入“严重残疾”的范畴。此外，还需解决本款中“特别残忍手段”的认定问题。与以往刑法中将“特别残忍手段”作为量刑情节规定不同，这里的“特别残忍手段”是作为要否追究低龄未成年人刑事责任的一个入刑情节来规定的。在判断思路和标准上，可以借鉴之前作为量刑情节的“特别残忍手段”之认定。
    针对故意伤害罪与故意杀人罪的“特别残忍手段”，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编的《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》认为，其表现为“朝面部泼镪水、用烧水壶砸头、用刀划破面部等方法严重毁人容貌，挖人眼睛、砍掉手脚、剜掉髌骨、割耳、低温冷冻、高温暴晒、火烫、针刺等”；陈兴良、张军、胡云腾主编的《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》则指出：“对于以一般人难以接受的方法杀人，可以认定为特别残忍、特别危险。前者如用多种工具杀害被害人，用一种工具多次杀戮，使被害人长时间经受肉体和精神上的痛苦或杀害被害人，使被害人面目全非、身首异处等；后者如用爆炸或用交通工具等方法杀害被害人等”；最高法刑三庭出台的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年）亦曾提到：“有的案件犯罪手段特别残忍，比如采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为。”
    不难发现，上述对“特别残忍手段”的认定思路包含了被害人感受和一般人评价两方面的内容，其中前者系根据被害人在被害过程中受到行为人的故意折磨致其肉体和精神处于痛苦的状态，后者系根据社会一般观念强调行为人的行为对人类恻隐之心的挑战。笔者认为，认定涉案低龄未成年人的“特别残忍手段”也应结合被害人感受和一般人评价来综合判断。需要指出的是，无论是被害人感受（如行为人的故意折磨、被害人的痛苦状态等），还是一般人评价（如作案工具、行为的持续时间、杀伤被害人的部位等），这里均偏重手段行为的客观可描述性，而不包含至少不重点关注行为人的主观恶性和人身危险性，否则就容易与本款后面的“情节恶劣”产生重复评价。
    三、“情节恶劣”的考量因素
    在《刑法》第17条第3款出台之前，我国刑法已有多个条款规定了“情节恶劣”并将其作为入罪情节，如第133条之一危险驾驶罪中对于“追逐驾驶”的入罪要求要达到“情节恶劣”的程度；与此相似的是，《刑法》第17条第3款规定了“情节恶劣”的入刑条件。对这里的“情节恶劣”如何理解，有学者认为要坚持主客观综合评价说，既要考察犯罪是否有组织有预谋地实施、行为次数、致多人死亡或者重伤造成严重残疾、社会影响等客观方面，也要考察行为人的犯罪动机、犯罪目的、行为人的主观恶性、是否直接故意等主观方面的内容。笔者认为，在判断低龄未成年人犯罪是否具备“情节恶劣”这一要件时，采综合评价的基本思路是对的，但综合评价的前提是要对各种影响“情节恶劣”成立的主客观因素进行具体分析，如鉴于前述罪名范围与结果要件已对犯罪手段与犯罪结果等进行了部分评价，那么在重合的范围内这些因素就不宜再在这里做重复评价；又如，对前引作者持肯定态度的社会影响，本文不主张作为“情节恶劣”的一个考量因素，因为它毕竟不反映犯罪情节本身，把它作为客观方面来对待并不妥当；此外，综合评价包括既要考察推动低龄未成年人犯罪“情节恶劣”成立的积极性因素，又要考察阻却“情节恶劣”成立的消极性因素，前者如犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等，后者如涉案低龄未成年人是否身心发育迟滞、是否因长期生活在有严重缺失的环境中而导致人格缺陷、被害人是否存在明显过错等。一般而言，具备前者情形之一，即可认定为“情节恶劣”，具备后者情形之一，则可阻却“情节恶劣”的成立。
    （一）“情节恶劣”的积极性因素
    1.犯罪动机
    犯罪动机是指刺激个人实施犯罪以实现犯罪目的的内心冲动和起因，它是推动个人实施犯罪最直接的心理推动力，直接体现了反社会的内在心理。低龄未成年人的犯罪动机是判断其主观恶性的重要依据，不同的犯罪动机反映出低龄未成年人不同的主观恶性程度。犯罪动机分为情境性犯罪动机与预谋性犯罪动机，前者是指在情境因素的作用下较短时间内迅速形成的犯罪动机，由于犯罪者事先没有思考和准备，所以这类犯罪动机在相当程度上是由具体的行为情境和犯罪人当时的心理状态（特别是情绪状态）决定的，往往表现为激情犯罪与冲动犯罪；后者则是在较长时间内通过多次思考形成的犯罪动机，其主观恶性要高于前者。具体到未成年人故意杀人与故意伤害的犯罪动机，应当考察行为人是基于何种动机而实施的行为。若低龄未成年人基于情境性犯罪动机，尤其是具有可宽恕情境性犯罪动机的，如在校园欺凌事件中，被欺凌者在被多次欺凌或者被多人欺凌时基于正当防卫的目的杀害欺凌者的，就应当阻却“情节恶劣”的成立；若低龄未成年人基于预谋性犯罪动机，经过较长时间的精心策划而实施杀人、伤害行为，则显示其主观恶性更大，应当认定为“情节恶劣”。
    2.犯罪前科及悔罪表现
    犯罪前科及悔罪表现是人身危险性的重要组成部分。就犯罪前科而言，主要考察低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前是否有涉罪行为。有研究提出未成年人犯罪之“状态依赖性效应”，认为未成年人罪前有涉罪行为经历的，往往会影响其后续的个人行为，不利于抑制其再次实施犯罪。国际上的少年司法实践也常将事先涉罪行为作为考量要素来评价未成年人是否具有再犯的可能性，如在美国少年司法中，是否存在事先的涉罪行为成为少年法院决定是否对涉罪未成年人“转处”的重要依据。基于我国未成年人行为分级的考量，在对低龄未成年人的人身危险性予以考察时，应当注意涉罪的低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前，是否实施过涉罪行为且因未达刑事责任年龄而免于追诉的情形。例如，甲在10岁时将一名8岁的男孩从四楼推下，至被害人严重残疾，其在13岁时又将另一名玩伴从八楼处推下，致被害人死亡。这种情形表明行为人主观恶性大，再犯的危险性高。当然，这里的涉罪行为不限于故意杀人和故意伤害罪，但应限于严重的暴力犯罪。有观点认为，如果低龄未成年人在犯故意杀人、故意伤害罪之前实施过相关违法行为，也应认定为“情节恶劣”，如低龄未成年人多次实施校园欺凌行为且屡教不改的，若其犯故意杀人、故意伤害犯罪，且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，则证明其再次实施违法犯罪行为的概率也更高。笔者主张，此种语境下的“情节恶劣”还是不宜扩大到违法行为，否则就与前述涉罪行为应当限于严重暴力犯罪的逻辑不相一致，既然涉罪行为都应当达到严重暴力犯罪的程度，那么尚未达到犯罪程度的违法行为就更不应当视为“情节恶劣”了。
    就悔罪表现而言，主要可从以下三个方面加以考察：一是低龄未成年人在犯罪过程中是否有中止形态，是否采取积极的挽救措施以避免犯罪后果的扩大，如在砍人后，行为人因害怕被害人失血过多而死亡，遂找人将被害人送往医院救治；二是考察低龄未成年人在犯罪后是否有坦白、自首、立功情节；三是考察低龄未成年人是否主动或在其监护人陪同下与被害人及其家属达成和解，如在犯罪后对被害人及其家属进行赔礼道歉、积极予以民事赔偿并获得被害人及其家属的谅解等。
    3.被害人的特殊性与人数
    从《刑法》分则“情节恶劣”的相关司法解释来看，被害人的特殊性及人数常被作为判断情节恶劣与否的标准之一来加以考虑。前者如最高检、最高法《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的，属于寻衅滋事罪中的“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”之“情节恶劣”；后者如最高检、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》将虐待部属三人以上的解释为虐待部属罪“情节恶劣”的情形之一。
    低龄未成年人犯故意杀人、故意伤害罪，由于体力悬殊，他们往往不会选择比自己健壮成熟的男性为犯罪对象，更倾向于选择年纪更小的孩子、老年人或妇女下手。笔者认为，应当将特殊的犯罪对象纳入情节要件予以考量，主要包括不满十二周岁的未成年人、残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人、精神病人、七十五周岁以上的老年人、孕妇等。对于实践中有的低龄未成年人选择父母等家庭成员作为犯罪对象，要否作为“情节恶劣”来加以考虑？历史上杀、伤尊亲属是要作为从重处罚的理由的，但现在有时反而作为从轻处罚的理由，如2015年最高法、最高检、公安部、司法部发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，因家庭暴力引发的故意杀人罪属于故意杀人罪“情节较轻”的情形，可以酌情从宽处理。因此，不建议将此单独作为“情节恶劣”的情节来加以规定。
    就被害人的人数而言，由于《刑法》第17条第3款追诉的是低龄未成年人故意杀人、故意伤害罪这类侵犯公民健康权和生命权的严重暴力犯罪，且根据2010年最高法刑三庭出台的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的规定，在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的即为后果严重，致二人以上死亡的为后果特别严重，因此在符合其他条件的基础上，低龄未成年人犯罪致一人死亡，或致一人重伤造成严重残疾的，即可以认定为“情节恶劣”。
    4.行为次数
    情节要素中行为次数的考察，通常是指在不具备其他情节恶劣要素的情况下，以行为次数的多少来认定情节是否恶劣。在刑法分则中，以次数为入罪要素或法定刑升格的表述有“多次”“次数较多”。如《刑法》第264条规定“多次盗窃的”构成盗窃罪；又如2020年刑法修正时，在猥亵儿童罪的条文中增加了“猥亵儿童多人或者多次”为适用五年以上有期徒刑的情形之一；再如根据最高检、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》规定“虐待部属三次以上的”构成刑法第443条虐待部属罪中的“情节恶劣”；最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定“多次随意殴打他人的”属于刑法第293条寻衅滋事罪第一项中的“情节恶劣”。
    鉴于此，笔者认为，应当将低龄未成年人“多次实施故意杀人、故意伤害”认定为“情节恶劣”的情形之一。其中，“多次”是指两次以上（含两次）；故意杀人或故意伤害为选择性行为，即多次实施的既可以是故意杀人行为，也可以是故意伤害行为，而且并不需要前后数次犯罪行为的性质完全一致；前一次或前几次的故意杀人和故意伤害也不要求达到既遂，未遂也可。
    5.犯罪地点
    我国刑法在侵犯公民人身权利犯罪的规定中，多采用“聚众”“在公共场所当众”实施犯罪行为作为法定刑升格的条件之一，如第236条第3款规定“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”，要在强奸罪的第二个量刑档次来量刑；又如第237条第2款规定“聚众或者在公共场所当众犯前款罪（指强制猥亵、侮辱罪）的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。相关司法解释也将在公共场所实施特定的犯罪行为作为“情节恶劣”的情节来加以规定，如最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》将“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”解释为《刑法》第293条寻衅滋事罪中的“情节恶劣”情形之一。
    参照上述有关犯罪地点的立法规定与司法解释，低龄未成年人聚众或在公共场所当众故意杀人、故意伤害的，应当认定为“情节恶劣”。有人以低龄未成年人由于受到身心发育的限制而聚众或在公共场所当众故意杀人、故意伤害的可能性不大为由，不主张将此纳入“情节恶劣”的考量范围，但这不是在同一层面上讨论问题，这里要解决的是如果现实中出现了此种情形，则要作为“情节恶劣”来对待。
    6.在共同犯罪中的地位与作用
    低龄未成年人也完全可能实施共同犯罪，此时对于情节要件的认定还应当根据低龄未成年人在共同犯罪中的具体地位、实际作用、犯罪意思发起等内容进行考察。对于处于辅助、次要地位的从犯、胁从犯的低龄未成年人，应当认定为人身危险性相对较低，一般不属于“情节恶劣”的情形。但是，应当将在低龄未成年人组织、策划或教唆、胁迫、指使、利用年龄更小的未成年人实施故意杀人、故意伤害的犯罪中起主犯作用的认定为“情节恶劣”。
    （二）“情节恶劣”的消极性因素
    1.身心发育迟滞
    具备犯罪的辨认和控制能力是未成年人承担刑事责任的基础和前提。神经科学对大脑的研究结果显示，处于青春期的未成年人额叶尚未发育成熟且多巴胺受体增加，在处理情绪信息时会更倾向于使用杏仁核，导致更易做出冲动不理智的决策。相较于成年人，处于青春期的未成年人对犯罪的辨认和控制能力更大程度上依赖于身心发育状况，身心发育不够成熟的未成年人更易因一时冲动而酿成恶性犯罪事件。但受遗传因素和生活环境的影响，不同的青少年之间的身心发育状况也不尽相同。鉴于此，《刑法》第17条第3款对“情节恶劣”的规定一定程度上是基于特殊预防中的选择性剥夺理论，试图通过对行为人的犯罪行为进行整体评价从而将身心发育成熟、能够辨认和控制自己行为或者具有较高再犯可能性的低龄未成年人在一般的未成年人中识别出来并施加制裁，因而在适用《刑法》第17条第3款规定的“情节恶劣”时，低龄未成年人的身心发育状况是一项重要的考量因素。
    对于身心发育状况明显迟缓于同龄人，囿于生理或心理因素不能正确认识自己实施行为的社会危害性或者不具有控制心理冲动能力的低龄未成年人，由于其行为是基于生理或心理缺陷，并不具有严重的主观恶性，依靠刑罚无法实现对其的教育矫正。同时，因身心发育障碍，此类低龄未成年人也不具有受审能力，在面对刑事司法程序时可能无法理解并参与进去。因此，应将此种情形排除在《刑法》第17条第3款的“情节恶劣”之外，从而避免监禁环境使其身心发育出现更大的问题。
    2.成长环境存在严重缺失并导致人格缺陷
    低龄未成年人正处在身心发育的关键时期，大脑可塑性强且受成长环境的影响大。如果长期生活在监护人缺位或严重失职等存在严重缺失的家庭环境中，其身心状态不可避免地会受到影响。作为不良生活环境的受害者，当此类低龄未成年人实施《刑法》第17条第3款规定的行为时，不能无视其先前的生活环境和生活经历对其身心所产生的消极和负面影响，而应将其作为判断情节是否恶劣的一个影响因素。
    之所以将该因素排除出“情节恶劣”的考量范围，是基于家庭在儿童健全人格培养过程中的重要作用。有研究指出，父母对子女的关照程度与未成年人的犯罪风险呈现负相关的关系：父母对子女的关照程度越低,未成年人陷入犯罪的风险就越高。还有研究指出，在儿童成长的早期阶段，父母与子女之间的亲子互动会使儿童获得日常生活技能和最初的自我认知，反之，若父母在孩子早期成长过程中存在严重失职行为，则容易使儿童产生认知偏差，导致儿童无法形成健全的人格。例如，孤儿或长期无人照顾的留守儿童，因缺乏有效的家庭支持，在成长过程中没有接受到充分的家庭教育，更容易以暴力作为解决问题的手段。
    当然，并不是所有成长环境存在严重缺失的涉案低龄未成年人都要被排除在“情节恶劣”的范围之外。只有该成长环境的严重缺失达到使涉案低龄未成年人的人格产生缺陷的程度，且该人格缺陷与案发有密切关系时，才可以纳入考量范围。但对于家庭中存在的过度溺爱现象，或者短时间管教缺位的情况，则不宜认定为存在严重缺失的成长环境。例如，2018年在湖南发生一起十二周岁男孩弑母案，该案中吴某是一名留守儿童，其父母在其年幼时外出务工，照顾吴某的爷爷奶奶过度溺爱吴某并放纵其早期不良行为，导致吴某出现严重的行为偏差，而当在童年没有与吴某建立起正常母爱关系的母亲试图纠正吴某的行为时，由于缺乏相应的感情基础，吴某对母亲的行为产生强烈的恨意，最终导致了悲剧的发生。有观点认为，本案爷爷奶奶的过度溺爱和放纵应认定为存在严重缺失的成长环境，对此笔者不敢苟同。
    3.被害人存在明显过错
    相较于成年人犯罪，低龄未成年人的犯罪对象范围较窄，多为身边的同龄同学和熟识的亲戚邻居，犯罪动机也多产生于日常生活中的矛盾纠纷。因此对于这类案件，在对低龄未成年人的犯罪行为进行整体评价时，也要对被害人的先前行为与涉案人的罪错行为之间的因果关系进行考量，判断被害人是否对矛盾的激化存在严重过错。
    例如，在因校园暴力导致的受欺凌者对霸凌者的恶性犯罪事件中，受欺凌者虽是刑事案件中的犯罪行为人，但其作为校园暴力事件中的受害者，犯罪行为的产生与受害人先前的加害行为存在密切联系。对于此类被害人存在明显过错的案件，不宜认定涉案低龄未成年人的行为属于“情节恶劣”的情形。此外，对于长期遭受性侵害或家庭暴力的低龄未成年人杀害性侵者或施暴者的案件，也因被害人存在明显过错，不宜认定涉案低龄未成年人的行为为“情节恶劣”。
    四、核准追诉的程序构建
    《刑法》第17条第3款中规定的“经最高人民检察院核准追诉”是刑事实体法纳入程序法内容的又一次立法实践，被认为是追究低龄未成年人刑事责任的前置审查程序。此前这方面的典型例子是《刑法》第87条关于不受追诉期限限制的规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉，但如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高检核准。与该规定不同的是，此处的“经最高人民检察院核准追诉”是为了解决实体问题，而不是是否继续追诉这一本身属于程序法范畴的内容。本部分要解决的问题主要有四：一是由何级检察机关启动报请程序；二是在层级报请中地方检察机关有无实质审查权；三是在报请核准期间涉案低龄未成年人如何安置；四是核准追诉期间涉案低龄未成年人是否有权获得辩护。
    （一）由侦查机关的同级人民检察院启动报请程序
    低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件的管辖需要考虑两个因素，即地域与级别。就地域而言，依刑事诉讼法规定，无论是刑事案件的侦查管辖、审查起诉管辖，还是审判管辖，均应遵守以被追诉人犯罪地管辖为主、居住地管辖为辅的原则。据此，学界几乎无争议地认为，检察机关在办理低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件的核准追诉时，也应当以此地域管辖原则为准。争议主要在于第二个因素，即到底由哪一级别的检察机关来启动报请程序。
    对此，形成了同级检察机关启动报请程序说与地市级检察机关启动报请程序说两种不同观点。前者以及时引导公安机关搜集证据、有效落实未成年人特别程序、保障未成年犯罪嫌疑人权益和防止（对）未成年被害人的二次伤害为出发点，认为检察机关应当对未成年人案件持“逢案必介”的立场，由侦查机关报请同级人民检察院决定。在此观点看来，若是为县区一级的公安机关侦查的，则应当报请县区一级的检察机关受理；若是为地市一级的公安机关侦查的，则应当报请地市级的检察机关受理。后者则从案件的恶性程度等层面入手，认为低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件的受理报请机关应为地市级人民检察院。持这种观点的学者认为，根据《刑事诉讼法》第20条的规定，对可能判处无期徒刑、死刑的第一审案件由中级人民法院管辖，而按照《刑法》第232条、第234条的规定，犯故意杀人罪、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，虽然《刑法》第49条明确规定“犯罪的时候不满十八周岁的人……不适用死刑”，但是仍然可以得出低龄未成年人犯故意杀人、故意伤害罪的最高法定刑可能判处无期徒刑的结论。由此可见，低龄未成年人犯罪案件的一审应当交由中级人民法院。而交由中级人民法院审理的案件是由对应的地市级检察机关提起审查起诉，因此，在基层人民检察院收到基层公安机关移送核准追诉的低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件材料后，应当根据《刑事诉讼法》的立法精神和《人民检察院刑事诉讼规则》第328条的规定，在五日内经由负责案件管理的部门移送有管辖权的地市级人民检察院，同时通知移送起诉的基层公安机关。
    本文同意同级检察机关启动报请程序说。从实践看，（低龄未成年人）故意杀人、故意伤害案件大部分是区县公安机关侦办，也有个别是地市级公安机关侦办。根据《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称《核准追诉规定》），对法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，已过二十年追诉期限，须报请最高检核准追诉的，由案件侦查机关的同级人民检察院受理，即区县公安机关侦办的，就由区县一级的检察机关受理；地市公安机关侦办的，就由地市一级的检察机关受理。这里的追诉期限之核准与本文讨论的追诉年龄之核准，笔者认为存在可类比性，也就是说，除非有特别的理由，否则应当尽量与此前最高检关于办理核准追诉案件的规定相一致。有人可能会说，全国未检机构可能只普及到市级检察机关，而区县检察机关未必都有未检机构，但关于启动报请追诉年龄，与未检业务似乎并无必然联系，何况层报上一级的检察机关即为地市一级的检察机关。另外，由同级检察机关来受理，也便于检察机关与直接办理案件的公安机关沟通，必要时共同商量最佳的解决方案。
    同级检察机关对公安机关移送的低龄未成年人故意杀人、故意伤害案件，应当及时进行审查并开展必要的调查，经检察委员会审议提出是否同意核准追诉的意见。如认为事实不清、证据不足需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；也可以由检察机关自行侦查，必要时要求公安机关提供协助；退回公安机关补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕，且补充侦查以二次为限。检察委员会审议时，可以邀请公安机关、教育行政部门等单位派代表列席，并就相关问题听取其意见。参照此前关于追诉时效的《核准追诉规定》，同级检察机关在受理案件后，应在一个月内制作《报请核准追诉案件报告书》，连同案件材料一并层报上级人民检察院；如决定不启动报请核准追诉程序，则应通知办案的公安机关，由其按照《预防未成年人犯罪法》的规定，对涉案低龄未成年人采取矫治教育，或者由公安机关会同教育行政部门对其采取专门教育或专门矫治教育。
    （二）采用逐级上报、层层审核并最终由最高检来决定是否核准的方式
    在明确案件侦查机关的同级检察机关为启动报请机关之后，接下来要讨论的问题是报请和审核的方式。笔者认为，为保证案件质量，提高办案效率，充分发挥各级检察机关的审查职能，应在逐级层报最高检的过程中，赋予地方各级人民检察院及时进行审查的职责。至于有人主张，地方各级检察机关在上报最高检核准的过程中，认为不符合《刑法》第17条第3款规定的实体性要件规定的，可做出不继续上报的决定，笔者认为，还是应当参照此前关于追诉时效的《核准追诉规定》的精神，即各级检察机关可以而且应当进行实质审查，并开展必要的调查，但即使不同意核准，也不应终止上报程序，也就是说，不管同意还是不同意，只能通过报告书说明自己的意见及理由，最后都得由最高检来决定是否核准。
    具体而言，在启动报请核准追诉程序后，各级检察机关同样应对低龄未成年人犯罪案件进行实质审查，并经检察委员会讨论决定，认为不符合刑法第17条第3款规定的实体性要件规定的，应在报告书中说明自己不同意核准的意见及理由；认为符合核准追诉条件的，则应在报告书中说明自己同意核准的意见及理由，均层报最高检核准。每一层级的期限也以一个月为宜。
    最高检在收到省级检察机关报送的核准材料后，应当及时进行实质审查，必要时派人到案发地了解与案件有关的情况，最后根据前述罪名范围、结果要件和情节要件，适当结合刑事政策的考量，做出是否核准追诉的决定，并制作核准追诉决定书或者不予核准追诉决定书，逐级下达至最初受理启动报请程序的检察机关，并由其通知具体办理此案的公安机关。最高检决定核准追诉的，启动报请程序的人民检察院依法进入审查起诉环节；最高检决定不予核准追诉的，启动报请程序的人民检察院应当立即通知和督促公安机关撤销刑事案件，并按照前述《预防未成年人犯罪法》的相关规定，对涉罪低龄未成年人转处矫治教育、专门教育或专门矫治教育等其他措施。
    （三）报请核准期间涉案低龄未成年人的安置
    在报请最高检核准追诉期间，如何安置涉案低龄未成年人是又一个现实问题。对此，有两种观点：一种观点认为，报请核准的前提是犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，这就要求公安机关按照刑诉法的要求进行立案和侦查，因此在报请核准期间，已经启动刑事诉讼程序，既然如此，就可以采取刑事强制措施。另一种观点认为，根据刑事诉讼法的精神，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用羁押性强制措施，更何况由于低龄未成年人案件在核准追诉期间，其身份还具有很大的不确定性，因此不宜适用羁押性强制措施，但是，已经实施了故意杀人、故意伤害罪的低龄未成年人毕竟具有较强的人身危险性与社会危害性，不能在核准追诉结果出来之前对其放任不管，而应结合《预防未成年人犯罪法》的精神和相关规定，将其先送至专门学校的专门矫治教育场所，一边进行矫治和教育，一边等待核准追诉的结果。这样即使最后的核准结果是不追究刑事责任，也可以与转处专门矫治教育进行衔接。
    笔者原则上同意第一种观点，即将此类案件的侦查阶段和报请核准期间视为刑事案件的追诉环节，但对涉案低龄未成年人的安置是否属于刑事强制措施存疑，主要理由如下：第一，虽然低龄未成年人犯罪在最高检核准追诉前，其身份还具有不确定性，但将该类行为人视为犯罪嫌疑人应无法律上的障碍，因为《刑事诉讼法》第112条对刑事立案条件的规定是侦查机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，这里的重点是“有犯罪事实”，至于是否“需要追究刑事责任”，取决于侦查机关的“认为”。如果发生了低龄未成年人故意杀人、故意伤害的事实，侦查机关不选择专门矫治教育的路径，就说明它认为需要追究刑事责任。第二，按照刑事诉讼程序来对待可以使案件办理更规范。无论是报请最高检核准还是下一步有可能进入审查起诉和法院审判环节，适用的定罪量刑标准和证据规则都是刑法、刑事诉讼法的规定，因此，从立案阶段开始就按照刑事案件来办理，可以确保最高检核准追诉的情况下前期的办案程序合法有效。第三，鉴于目前《预防未成年人犯罪法》关于专门矫治教育缺乏配套规范，导致实践中执行存在较大困难，多地因此没有设立规范的专门矫治教育场所。在报请核准追诉期间，为防止实施了故意杀人、故意伤害未成年人出现再次危害社会的行为，应对其采取必要的临时保护性约束措施，可以考虑临时安置在看守所设立的专门区域，与其他羁押人员分别关押、分别管理、分别教育。但需要注意的是，不能将这种安置简单地等同于羁押性刑事强制措施，因为它还带有保护涉案低龄未成年人的性质（防止被害人一方因情绪激动或误以为国家不闻不问而采取不理性的行为）。也正因这种定位，对被安置在看守所的涉案低龄未成年人就更应采取关爱的态度和措施，唯此才能与羁押性刑事强制措施区分开来，也才不致与刑事诉讼法严格限制对未成年犯罪嫌疑人适用羁押性强制措施的精神产生冲突。
    需要注意的是，根据《预防未成年人犯罪法》第45条的规定，未成年人因实施刑法规定的行为、不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会同意，教育行政部门会同公安机关决定，可以对其进行专门矫治教育，这说明对涉罪的低龄未成年人进行专门矫治教育也需要一定的审批流程。从可操作性来看，即使从一开始就不追究刑事责任，低龄未成年人涉罪案件发生后，为防止再次实施违法犯罪活动或自伤、逃匿等行为，公安机关也有必要先行决定将涉罪低龄未成年人先送至专门学校，然后等待专门教育指导委员会、教育行政部门和公安机关完成专门矫治教育决定的程序；与此相关，对于报请核准追诉刑事责任的，如果最后最高检没有核准，也得走转处专门矫治教育的决定程序并极有可能进行专门矫治教育，此时还需要探讨由公安机关将涉案低龄未成年人送至专门学校的衔接机制。
    （四）当事人诉讼权利的保障
    除上述问题，核准追诉期间还应当注重对有关当事人诉讼权利的保障。在这一点上，有人主张涉案低龄未成年人有权获得辩护，被害人及其近亲属有权委托诉讼代理人，被害人及其近亲属对于不予核准追诉的可申请复议。笔者认为，为确保核准过程中的兼听则明，应当允许涉案低龄未成年人一方有权聘请律师，并畅通律师参与、保证其意见被认真听取的渠道和机制。虽然如前文讨论，低龄未成年人在报请核准期间的犯罪嫌疑人身份还具有一定的不确定性，但既然整个案件都是按刑事诉讼程序来办理，而且允许其聘请律师不仅有益于其权益保障，也有益于办案质量，那就当按照刑事诉讼法的规定，保障犯罪嫌疑人自侦查阶段开始的律师辩护权。需要注意的是，刑事诉讼法明文规定了未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这一要求也应适用于报请核准的低龄未成年犯罪人。具体而言，从启动报请的检察机关开始，直至最高检，各级检察机关在决定自己意见的时候，都应当听取其律师的意见。
    至于要否授予被害人一方委托诉讼代理人和对不予核准追诉的申请复议权，本文的初步考虑是，按照目前的刑事诉讼法规定，被害人一方只有到审查起诉阶段才能委托诉讼代理人，而犯罪嫌疑人一方则在侦查阶段就可以委托辩护人，核准追诉期间尚未进入审查起诉阶段，故可以先不考虑被害人一方委托诉讼代理人和对不予核准追诉的申请复议问题。
    五、结语
    习近平总书记指出：“孩子们成长得更好，是我们最大的心愿”。涉罪低龄未成年人既是社会利益的侵害者，也是社会支持体系不足的受害者，追究他们的刑事责任实属不得已而为之。我国尚未有独立的未成年人刑事立法体系和司法体系，依附于传统成年人刑事立法体系和司法体系下的未成年人刑事立法和司法难免会出现各种问题。因此，从长远看，低龄未成年人犯罪的治理还将是一个立法和司法上的系统工程，其最终目标应当是要出台集实体与程序于一体的《未成年人刑事司法法》，对刑法与刑诉法在该领域之变通适用做出体系性的规定。
    当前，针对低龄未成年人犯罪，为妥当解释并适用《刑法修正案（十一）》降低刑事责任年龄的规定，需要尽快制定出台这方面的司法解释，以规范和指导各地的司法实践。该司法解释的基本精神应当是原则上从严控制核准和打击的范围，并将不拟报请核准或不予核准的情形分流到相关的管治渠道。具体而言，就是要综合运用好2020年修订的《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》和2021年制定的《家庭教育促进法》规定的相关措施。例如，针对未成年人违法犯罪的一个重要原因在于家庭教育的缺失，前述三部法律均明确规定了家庭教育失职的法律责任，为充分发挥家庭教育在预防低龄未成年人犯罪中的机能与作用，需要抓紧研究如何在实际中贯彻落实。又如，低龄未成年人犯罪绝大多数都是由不良行为、严重不良行为长期积累而成，而新修订的《预防未成年人犯罪法》将未成年人的罪错行为予以分级，并建立起体系化的分级处遇体系，但目前关于专门学校的建设、入学程序的规定、教育矫治的内容和方式以及罪错未成年人权利的保障等一系列问题仍有待细化和出台可操作性的措施。毕竟，立法者降低未成年人刑事责任年龄有来自民意和舆论的压力，但修法并不能从根本上解决这一问题，因为不仅如前所述，即便降低了刑事责任年龄，其最终核准的范围仍然是有限的，何况现实中不满十二周岁的未成年人犯下恶性案件的例子也屡见不鲜。显然，不可能因低龄未成年人犯罪个案引发公众情绪的强烈不满就将刑事责任年龄一再降低。相反，我们应当通过其他化解渠道来降低社会对刑罚的过度期待，引导公众对低龄未成年人犯罪的防治形成理性认知。为此，必须切实解决要么一判了之、要么一放了之的局面，真正把刑法和预防未成年人犯罪法等法律中的非刑罚处置措施运用到位，以达到综合施策、综合发力的效果。
    作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
    来源：《法学》2023年第7期。