董学立：论效力未定民事行为的法律属性

    内容提要: 民法著述关于民事行为的理论多有效力未定民事行为的内容，其意为“已经成立但效力处于不确定状态的民事行为”，涉事者主要包括“欠缺民事行为能力人的行为、无权处分行为和无权代理行为”。比较国外欠缺行为能力人的行为的法律效力，分析无权处分和无权代理中第三人保护的制度设计，我们认为，所谓效力未定的民事行为，完全可以转换为可撤销的民事行为和附条件的民事行为。这一制度设计符合民法的私法属性。
    关键词: 民事行为 效力未定 可撤销 附条件 法律属性
    德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。（为了行文简便，本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。）至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系，从比较法以及利益衡量的视角观察，颇值思考。其中，民法学著述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系，或者没有涉及或者限于片语。（限于下文提到的两位作者的著述中的相关论述。）从查阅的有关文献看，在中国大陆目前已经出版的民法学著述中，附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系，有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一，在民事行为概念项下，将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中，如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;（类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》，中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行为的效力概念项下，将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的，其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为，如王利明教授主编的《民法总论》;（类属于这一编写体例的还有如胡长清主编的《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为，如陈卫佐著《德国民法总论》。[1]当然，这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在著述中只限于专门论述附条件法律行为，不涉及效力待定法律行为，如日本福井政章著，陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。（我国学者徐国栋著《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际，笔者电话联系了徐国栋教授，向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入著述，他回答曰: 此书出版时间久矣，不甚记得为何。看来，他在行文的时候，并没有对此等问题做深思熟虑地思考，所以，“不甚记得为何”也就情理之中了。）同理，这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
    对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一著述现象，就其原因而论大致有二: 一是，认为两者是相互独立的制度，分属于不同的制度范畴，适用于不同的调整领域，并因之将其并列两立分别论述; 二是，认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为，故而在著述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。（从可能性方面考虑，限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别，对其研究，现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。）面对这一局面，加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等，有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题，需要重新拾以审视眼光来观察判断。
    一、效力未定法律行为的含义和分类
    关于效力未定民事行为的含义，胡长清先生认为，效力未定之法律行为，发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言，唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此，胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为，非发生效力与否尚属未定，乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为，乃其结果归于有效无效，而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为，效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定，必须有承认或拒绝的行为介入其效力，始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效，也不是有瑕疵而得撤销的法律行为，而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为，法律行为之生效，可因不同之理由而须第三人之同意，如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态，此正与得撤销行为相反，其行为因欠缺此一外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。基于当事人之利益，法律例外的容许此种效力未定状态，而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
    关于效力未定法律行为的种类，胡长清先生认为，效力未定之法律行为，不一而足，唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为，效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明，效力未定的法律行为，须有补助行为介入与补充始能趋于确定，成为有效或无效的行为，补助行为的介入并无一定期间的限制，与撤销权之行使设有除斥期间不同，故效力未定状态可能长期存续，并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为，效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为，无权代理、双方代理、无权处分法律行为，须经政府核准方能生效之法律行为，以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为，效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权代理行为和无权处分行为。[5]197
    综上，笔者认为，对于效力未定法律行为的含义，学者间并无分歧，皆认为系发生效力与否未定之法律行为，且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述胡长清先生、施启杨先生的两元说，国内大陆学者的三元说，以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定，长其于法律适用而短其于学术研究，因此我们可以称之为立法分类。本人认为，对于效力未定之法律行为，可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来，限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为，而无权代理行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
    关于效力未定法律行为的法律属性到底为何，一如前述，著述论及者实属不多，唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力，如系以法律行为，使其生效于不特定之事实者，是为附条件行为，与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外，未见其他著述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定，以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
    二、基于法律政策的效力未定法律行为
    此所谓基于法律政策的效力未定法律行为，即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定，限制行为能力人的行为效力，取决于法定代理人的追认与否，在追认之前，其效力处于待定状态——予以追认则有效，不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看，目的出于对限制行为能力人的利益保护，法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是，这一法律政策所要追求的法律目的，与其选择的立法技术之间，存在着不相和谐。对这一问题的解决，却在有意与无意之中，为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
    未成年人法律行为效力待定制度的法律政策，即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术，即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击，主要表现在以下两个方面:
    ( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
    包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则，其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”，依据笔者的理解，即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 －84为了保护他人利益和公共利益，在先预设私法自治原则的前提之下，法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则，用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益，用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 －168除此之外，我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为，只要不损害他人利益和公共利益，就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里，我们发现，出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度，未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定，使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态，因之，就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
    从比较法的角度观察，我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指，法律行为已经生效，但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权，从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权，则该法律行为就终局的有效。乍一看，两者差别不大，但仔细推敲，则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效，如此一来，使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效，若使其失去效力，则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比，可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说，前者向着“不生效”的可能性发展，后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们，与可撤销制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果，而这与私法自治原则的趣旨相违背。
    ( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
    法律规定未成年人的法律行为效力待定的理由，在于以此规制保护未成年人的利益，但这一立法技术却难胜其任。这可以从两方面得到论证:
    一是从作为交易相对人的未成年人一方来说，其本身不能左右其法律行为的效力，若让其法律行为生效，须得其法定代理人的追认。这一制度设计就在以下三个方面产生了不小的问题: 就未成年人来说，由于其自己不能使其行为产生法律效力，其不得不转而求助于其法定代理人，央使其行使追认权以生效其法律行为。这一过程是需要时间、精力、金钱的。市场瞬息万变，很可能的情况是，待法定代理人行使追认权时，本来有利可图的交易，此时正变得无利可图，切不要说还有精力和金钱方面的付出。从追认权人来说，追认是一项法律行为，其同样也需要追认权人付出一定的时间、精力和金钱，所以说也是有费用的。若追认权人患得患失、失于职守而不予追认，则未成年人的获利机会就只能丧失殆尽。从追认与否的认识前提来看，由于未成年人法律行为的法律意义是成立但不生效，所以，由于这一行为未能生效从而使得其在实际生活层面很有可能不产生实际效果。也就是说，从未成年人做出这一法律行为到法定代理人是否行使追认权，这两者的处境是一样的——即使在是否行使追认权之时，追认权人也不可能在实践层面获得终究如何采取行动的认识前提。
    所以，其即使做出追认与否的决定，也还是对法律利害关系的凭空想象而已，而不是已经实际产生的利害关系——因为此时法律行为还未生效。而这一制度弊端在可撤销制度设计中根本不可能出现或者出现概率较低。
    二是从作为交易相对人一方来说，效力待定制度同样也使其处于效力不确定的悬空状态。在这样一种状态之下，法律为了平衡双方当事人的利益格局，不得不在赋予未成年人一方法定代理人追认权之时，又赋予相对人一方撤回权。此所谓撤回权，即在未成年人的法定代理人行使追认权之前，相对人可以撤回为成立该民事行为所做的意思表示。而这一法律制度安排在纠正了一种利益失衡之时，又缔造了另一种利益失衡——对未成年人的利益构成了新的威胁——与可撤销民事行为对有行为能力的相对人一方完全有效不同，效力待定的民事行为不仅对限制行为能力人一方不生效力，而且对对方当事人( 即使是有完全行为能力的对方当事人) 也不生效力。这样的制度安排，同样不利于限制行为能力人的利益保护，因而与法律设置非完全行为能力人的制度相左。试想，一个完全行为能力人的意思表示，本应对其产生法律上的拘束力，但在其对方当事人为限制行为能力人时，法律则转而定其为效力待定的民事行为，并因此使该当事人有撤回其意思表示的权力——撤回权。所以，撤回权的赋予使原本目的在于保护限制行为能力的效力待定制度之实施利益，最终倾向于具有完全行为能力的对方当事人。因此，我们可以说，效力待定法制度之设计不符合限制行为能力制度之意旨。但这一制度弊端在可撤销民事行为制度设计中断无出现。
    综上，我们得出，限制行为能力人的法律行为效力待定制度有其弊端，这些弊端足以使得该项制度设计不仅不能实现其制度设计之目的——保护未成年人的利益，有时反而有可能阻碍其利益之实现——已如上述。但这些弊端在民事行为可撤销制度设计中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，将未成年人法律行为效力待定制度改造为可撤销制度，是笔者的向来的主张。[8]但更进一步的认识是，当我们沿着这一主张继续思考时，效力待定制度的外延将缩剩为“基于制度依赖的效力未定法律行为”。而当基于制度依赖的效力未定法律行为也可以被某项法律制度所替代的话，效力未定法律行为制度将不复存在，而这一点正是我们在已经完成的研究基础上写作本文的目的所在。
    三、基于制度依赖的效力未定法律行为
    此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为，即与无权代理制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权代理人的代理行为的追认权制度设计。由于无权代理制度和无权处分制度在结构上的相似性，以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权代理，我们在这里就只以无权代理制度为研究选项，看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然，其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。
    ( 一) 对无权代理进行分类的标准
    无权代理涉及三方当事人: 被代理人、代理人和第三人。其间，代理人缺乏代理权的客观事实是我们研究无权代理法律制度的逻辑起点。关于无权代理的分类，法学理论和法律实务历来将无权代理分为狭义无权代理和表见代理，但对于这一分类的标准却含糊不清。（教科书一般认为，无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理，以此为基础，又认为表见代理是无权代理的一种，由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见代理以定义，但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。）笔者认为，当以代理人缺失代理权作为无权代理制度研究的逻辑起点时，对无权代理制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的被代理人，也不会来自于代理人。因为，在代理人缺失代理权的客观情况给定时，被代理人与代理人具有法律意义的因素都是作为无权代理制度的给定的基础条件出现的。因此，在无权代理内部，能够担当起对无权代理进行分类重任的，就只能落在相对人一方身上。那么，以相对人身上何样的因素作为类分无权代理为狭义无权代理和表见代理的标准呢? 我们认为，这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]
    所谓无权代理相对人的善意与恶意，即在无权代理的情况下，相对人对代理人无权代理的客观事实，在其主观上知之与否的一种状态: 善意，即相对人不知道或者不应当知道代理人无权代理的情况下与之为法律行为的情状; 恶意，即相对人知道或者应当知道代理人无代理权的情况下与之为法律行为情状。（民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题，有主观标准和客观标准。）当无权代理人以被代理人的名义从事代理行为时，如果相对人主观上是善意的，也即依据本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致使相对人有正当理由相信无权代理人有代理权时，就构成了表见代理制度。除此之外，其余的无权代理情形则落属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或者应当知道代理人没有代理权，仍与无权代理人为法律行为。对于前者，如果善意相对人主张适用表见代理制度，则被代理人即本人须对无权代理人为代理行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见代理制度，则其可以行使撤销权撤销其法律行为，但此种情状下绝无法律赋予被代理人行使追认权的制度空间——原因之一是，追认权的设置与表见代理制度相冲突; 原因之二是，从利益衡量来看，被代理人的保护远不及善意相对人的保护重要。但对于后者，既然相对人知道或者应当知道代理人没有代理权而仍与其为法律行为，则其法律行为的效力发生与否就只能取决于被代理人的态度: 这个所谓的“态度”被传统民法解读为“被代理人的追认权”。但我们认为，其完全可以被解读为代理行为的“附条件”。
    ( 二) 对“被代理人追认权”的另一种法律视角解读
    附条件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权代理情状，既然代理人明明知道自己没有代理权，并且，既然相对人也明明知道或者应当知道代理人没有代理权，他们为何还要为基于代理的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时代理人没有代理权，但无权代理人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件，若所谓的被代理人日后赋予所谓的代理人代理权即所谓的追认，则正中其下怀; 若所谓的被代理人日后不赋予所谓的代理权即所谓不追认，他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被代理人的追认与否。由此，我们看到，从被代理人一方来说，若其日后赋予代理权，这就叫做“追认”;若其日后不赋予代理权，这就叫做“不追认”。但同样的问题若从代理人和相对人的视角观察，则被代理人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以，我们认为，非“表见代理”制度以外的所有无权代理，都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。
    对这一结论的证成，还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”代理人没有代理权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，应该不难理解。因为既然相对人“知道”代理人没有代理权，则为了使其行为日后达至生效之法律效果，实有必要附以条件——以被代理人代理权的授予为法律行为生效之条件。况且，这样的制度安排，也完全可以通过合约将无权代理人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”代理人没有代理权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”代理人没有代理权的，只不过以常人智力之标准，其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”，则其在创设观念性法律关系的时候，就断无可能向无权代理人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问，我们给出的回答是，法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下，是约定附条件; “应当知道”的情况下，是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”，其与实际“知道”相差无几，所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式，即都是附条件。
    综上，我们认为，无权代理行为自相对人方面考虑，可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人，创设了表见代理制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下，所谓的被代理人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被代理人的一些疏忽大意之类造成了表见代理制度的适用，此一情境之下，法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同，在相对人恶意的情况下，将传统法学理论认定的被代理人的追认权转化为附条件，既符合客观实际，也符合利益平衡，实属合情合理。若如此可以，则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般，效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。
    四、结束语
    效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及，其存亦久矣。但不论是在理论著述上还是在立法选择上，我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知，我们认为，将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为，只要不违反公共利益、他人利益，其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益，就应该是无效的; 若其违反了他人利益，就应该是可以被撤销的，且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的，但其立法技术与这一目的的实现之间，相比于可撤销制度，显有差强之处。
    与此相关，伴生于无权代理制度、无权处分制度，法学理论和立法文本都认为，被代理人、原所有权人( 处分权人) 对无权代理人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察，将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。
    当我们这样做的时候，就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的，无权代理人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义，有待观察和进一步交流。
    注释:
    [1]陈卫佐． 德国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．
    [2]胡长清． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1997．
    [3]施启杨． 民法总则[M]． 台北: 台湾三民书局，2007: 371．
    [4]黄立著． 民法总则[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．
    [5]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．
    [6][德]卡尔?拉伦茨． 德国民法通论( 下册)[M]． 谢怀栻，等译． 北京: 法律出版社，2003:670．
    [7]董学立．民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间[M]．北京:法律出版社，2011．
    [8]董学立． 民事行为能力制度重构[J]． 河北法学，2007，( 11) ．
    [9]董学立． 重新审视和设计无权代理[J]． 法学，2006，( 2) ．
    出处:法学论坛 2012年第6期