陈景良：浅谈宋代司法传统中的若干问题
陈景良来源：《师大法学》2017年第2辑（总第2辑），法律出版社2018年3月1日。
内容摘要：研究宋代司法传统，必须以丰厚的史料为基础，阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。理性思维的求真、价值关怀的向善，是宋代司法传统的两个面向。具体可从司法理念与司法制度、司法主体以及司法实践这三个方面进行揭示。在国家层面，体现为仁爱、仁政和视刑狱为头等大事的司法理念以及鞫谳分司、翻异别勘的制度设计；在司法主体层面，士大夫群体身兼人文与专业两大特质，在实践中落实了求真与向善这两大追求；在司法实践层面，法官职业化倾向明显，民事婚姻审理中实行“断由”制度，听讼中重视书证与物证的运用。
关键词：宋代司法传统 士大夫群体 翻异别勘制
一、学术研究的徘徊与突破
自1989年发表研究宋代法律制度及其历史地位的专业学术论文以来，我便对宋代的法制及司法传统产生了浓厚的兴趣。
兴趣是人生最好的老师，也是学术研究的最大动力。之所以对赵宋一代王朝的法治文明产生兴趣，究其原因：一是受严复的影响。严几道曾说：“古人好读前四史，亦以其文字耳。若研究人心政俗之变，则赵宋一代历史，最宜究心。”严复留学英伦，研习工科。回国后，则致力于西方学术名著的翻译。他何以如此说？这深深的吸引着我。二是，我出生农家，秉性喜爱文史。当时的开封师范学院是我小时候能够见到的最好的大学。而这个学校的所在地就在北宋当年的世界第一大都市汴京。未上大学之前，与宋朝的历史，除了不识字的祖母给我讲的“赵匡胤千里送京娘”的故事外，小时候印象最深的便是以“包公”为题材的大鼓书和戏剧了。童稚之初心，往往是成年后职业兴趣的基石。最后是对史学大师邓广铭先生的崇拜与敬仰。读法律史硕士时，导师薛梅卿先生曾多次于课堂、课下讲到邓先生治学的严谨。其对学生要求的严格，学术造诣的高深及为人的耿介，盛传于学林。邓先生一生致力于宋史之研究，对宋代文化评价甚高。崇拜先生，随之也对宋代法治文明情有独钟了。
如此一来，我便对赵宋王朝320年的历史及其法治文明充满了向往与热诚。宋代的基本史料，如《宋史》、《续资治通鉴长编》、《宋会要辑稿》影印本、点校本，《文献通考》、《建炎以来系年要录》、《全宋诗》等，都成了我节衣缩食后购下来的必读之书。就连鸿篇巨制的《全宋文》，我都没有放过。
阅读史料，带来了学理的思考与追问。由80年代延续下来的文化热持续到20世纪90年代初，更使我从文化之主体——人的角度，思考一个时代中司法传统的承担者与这个传统的形成是怎样的关系。这就有了“士大夫与宋代司法传统”的视角。
把“士大夫”作为一个群体，从能动的角度，以比较的立场，去探索宋代司法传统的内涵，特色及其历史地位，借以区分与西方法律文明中司法职业群体——法官、律师等的人格、知识素养、法律地位的同与不同，成了我二十余年来学术研究的最大兴趣点。为此我发表了一系列的专业学术论文。与此同时，关于宋代司法传统的研究，无论对我本人还是法史学界，也都走向了一个瓶颈。
欲突破学术研究进程中的困境，2010年，我承担的国家社科项目“宋代司法传统中的理性与经验”获批，为此我从事法律史的教学研究与阅读宋代史料的同时，便常常陷入这样的沉思：何为理性，何为经验？宋代司法传统中的理性与经验所指为何，该以怎样的方法与理论观察此一问题呢？
学术研究的意义有二：一是知识的增量，二是思想的创新。前者是基础，后者是学人的希求。法律史作为史学与法学交叉的学科，既是基础理论学科，又是一个极其重视文献史料及学术积累与心理沉淀的冷学问。在一定意义上说，法律史与其说属于法学学科，倒不如说它更接近于史学，属于文史哲中的人文学科。故法律史研究中的史料厚重性与文献的挖掘，当属研究的首要之义。既为研究，当然应于研究中有所创新。学术研究应提倡个性化，所谓创新即为突破。突破所指亦有两个面向：一是研究者对自身以往研究的新视野，二是对学界于此课题研究相关成果的总结吸纳与推陈出新。如果说后者在于追踪成果，提炼成果观点并加以消化利用，从而去吐故纳新的话。那么对于前者来说，超越自身更是质的飞跃，更是学术研究上的艰难。因为学术研究若不是在一个点上画同心圆，追求它的平面之扩展，如研究中的数量、名气、成果的反复被利用等，而是注重它在研究过程中的升等，从一个低的台阶爬到一个更高的台阶，直到山顶而纵览天下美景的话，那么学术研究中的自身突破则是一个更难实现的学术目标。
基于上述认识，本课题选择的学术进路是：首先厘清学界以往对宋代司法制度及其司法传统的代表性成果，并尽可能于此成果中找出给自己带来启发性的观点与视野。其次，把这些成果的代表性观点化为研究者的问题意识，于史料的阅读中寻求宋代司法传统之内涵所具有的新的知识及认识的增长点。其三，既然研究之课题的宗旨是：宋代司法传统中的理性与经验，那么以比较的方法与现代法学理论的视野，于中西法治文明中揭示宋代司法传统所具有的文明元素与制度特色，并在现代的司法改革实践中反思历史传统的深刻与厚重，则自然成为研究课题中的应有之义。最后，必须申明的观点是：宋代司法传统及司法文明的研究，及至整个中国法律史的研究都必须牢记，文献的阅读，事实的论述，其阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。盲目崇拜西方与研究中的闭目塞听都是极其有害的。
二、学术史回顾与问题的提出
赵宋王朝的法治文明及司法制度，由于其生活在巨人唐朝之后，再加上其版图的缩小，南宋更是偏安于江左，故其成就长时期并不受学界重视。直到20世纪80年代初，随着改革开放的深入发展，大陆与台湾的学术交流也逐步深入。这里必须要着重说明的是，对宋代法制成就的认识，首推台湾学者徐道邻先生的《中国法制史论集》。在这本著作中，徐先生不仅写出了“大法学家苏东坡”的宏文，而且还在宋代的“鞫谳分司制”与“翻异别勘制”两篇考证性的专题论文中，分析了宋代法制独具的时代特色，且明确提出了“宋代是中国历史上法制成就最高”、“皇帝最懂法律”的朝代。这对于沉寂了千年的法制文明与大陆法史教科书重唐抑宋的学界两方面来说，都不啻冬天里的惊雷，具有振聋发聩的作用。然后学界王云海、张晋藩、郭东旭诸先生分别推出论述。如王云海先生主编的《宋代司法制度》、张晋藩教授主编的《中国法制通史·第五卷：宋》、郭东旭教授的《宋代法制研究》、赵晓耕的《宋代法制研究》、薛梅卿的《宋刑统研究》先后出版。这些著作虽然对宋代法制的深入研究起了巨大的推动作用，但就宋代司法传统而言，其研究的视角与我从士大夫之群体出发，阐释宋代司法传统的理性与经验，进而揭示宋代司法文明历史进程中的先进元素，还有着较大的差距，其给我的反思与启示还有待深化。
真正给我带来启发的是大陆学界的何勤华、戴建国、张中秋诸教授，日本的学者宫崎市定、高桥芳郎、寺田浩明先生，台湾研究宋代法制及司法传统的柳立言先生。现分述如下：
何勤华，张中秋均非研究宋代法律史的专家，二位学者给我的启发主要是如何站在比较法的立场上，确定比较的逻辑进路与文献的选取。张中秋从中国的文化原理出发，解读中西法秩序与司法正义的路径，对我思考宋代司法传统的理性元素及文明特质有重要启示。
戴建国是宋史学者，其在80-90年代研究宋代法制的作品后以《宋代法制初探》一书结集出版，书中《宋代刑事审判制度研究》一文，对宋代“鞫谳分司制”与“翻异别勘制”的考证与学理分析，不仅深化了徐道邻先生对此一问题的论述，而且还对文献中“鞫谳分司”出现矛盾的原因进行了新的解读，指出“鞫谳分司”绝非说所有的案件中“鞫”、“谳”两司官员都不可以于本职中兼它任，而是说同一案件中一法官不能同时出任两职。这种纠谬抉误的学识给我留下了极其深刻的印象。其后，戴先生又出版了《唐宋变革时期的法律与社会》一书，这本书从日本学者内藤湖南的“唐宋变革”假说出发，把社会变革下宋代法律的变迁，从法律形式、法典编纂体例到刑罚、奴婢财产继承、契约文书诸项制度，分六章进行研究。其中财产继承与契约文书制度的发展两章，研究的触角直接深入到宋代的婚姻家庭及老百姓的社会生活中，其所揭示的中国历史文化原理，对我认识宋代司法传统的深层肌理有着重要的启迪。戴先生的著述是我喜欢的重要参考书目。
再说日本学者。在研究中国法律史的学人中，老一辈学者中田熏、仁井田陞、大庭修、滋贺秀三等固然都是中国大陆法史学人耳熟能详的人物，但给我最大教益的仍然是对“唐宋变革说”有进一步阐释的宫崎市定。宫氏长篇论文《宋元时期的法制与审判机构》的理论主旨在于阐释宋代的审判机构与制度原理是社会断裂与变革的标示，它的背后反映了中国文化的原理，代表的是都市文化与个人主义的兴起。这种理论所具有的魅力如迎面春风，使我对宋代司法传统的思考注入了一种新的活力。
寺田浩明承其业师之余绪，从中西文化原理不同的类型学角度，以明清的土地权利与制度为研究中心，在基本史料的解读上独辟蹊径，寻求与中国史学界及法律史学界不同的理论支点与解释框架。他不仅解释了中西法律于秩序建构上的不同起点，而且还以极其精细的笔触对宋代以后田宅诉讼中的专有名词“管业”进行了深刻的揭示。寺田认为，中国人所理解的“管业”一词并不表明田宅主人对土地与房屋所拥有的所有权，土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。
“管业”是伴随着宋代土地私有制深化及田宅诉讼的兴起而出现的一个专有名词，它在宋代之后，尤其是明清时期的江南一代，人们常把现实生活中正在对某一田地或房屋进行管理、占有、使用、收益的人称为“管业者”。“管业”是一个指涉多项事实，如同一块土地上有不同权益的多个业主，涵义极其丰富的词汇。它表征着中国历史上，人们在田宅上的权益观念与实际管领状态，也是法官审理田宅诉讼纠纷时首先要弄清的一个事实。
寺田对“管业”涵义的解释及其背后所反映的中国文化特有的逻辑结构，对于我研究宋代司法传统有着指导性意义，因为从田宅诉讼看，研究宋代法官如何追求司法实践中的理性之真及价值关怀的向善，是课题的应有之义。
高桥芳郎英年早逝，我对他研究成果的关注集中在宋代司法活动中的“茶食人”到底是一种什么职业上。高桥氏对此曾发表过专题研讨，限于文献对“茶食人”记载的疏漏，高桥氏此文篇幅不大，也没有真正厘清“茶食人”在宋代司法活动中的定位。只是说，他承担的功能大体上相当于诉讼中的保识人角色。虽然，高桥氏没有揭示出“茶食人”与“宋代司法传统”的内在关系，但先生毕竟于此一视角率先着鞭，为我解读宋代司法活动中的各色人等及其角色定位，指向了一个可探索的视域。
2014年，大陆学者戴建国先生于《史学月刊》发表《南宋基层社会的法律人》一文。在学界已有成果的基础上，对“茶食人”的角色、定位、职业性质做了进一步的厘清。可能出于史学学科的谨慎，在史料未备的前提下，戴先生也未对“茶食人”的角色与宋代司法传统之间的关系作进一步的论证。这就为我进一步思考此内在的关联性留下了继续探索的空间。
最后，重点要说的台湾学者柳立言先生对宋代法制研究的贡献及其对本课题研究的启发。
柳先生博士研习师从于著名宋史前辈刘子健先生，并从美国著名大学普利斯顿获取博士学位。为了研究宋代法律制度，柳先生又返回美国于哈佛大学法学院进修、访学。返台后于“中央研究院”专门从事宋代法律制度与司法理论的研究。
柳氏的贡献有三：一是开辟了新的领域，即宋代的家庭法律制度与宋代的宗教、身份与司法；二是方法上的创新——我目之为“柳氏五问”或“柳氏之问”。即于研究的文献及课题中随时设问：什么时间、地点，为何，谁是主体，内容是什么。柳先生独创的这套方法，对于法律史专门领域中的具体问题之理论预设，总给人以环环相扣的新鲜感；三是文献材料的识别与解读，多有勘误纠谬之功。
至于柳先生研究成果的中心观点，我概括为：其一，从宋代留下来的判词与历史文献看，宋代的司法审判是依法判决而非恣意决断。其二，所谓依法判决并非简单的死扣法条，而是在首推依法而判的基础上，用大家熟悉的经典及经义去补充法律，而不是消解法律。因为这些经典及经义所蕴含的道理符合民心、合乎社会生活的实际。
柳先生所著文字，语言平实，论证严密，常一反学界流行之观点而别出新意。如柳氏分析《“天理”在南宋审判中的作用》一文，把天理与审判关系一分为二：一是对受害者权益的维护，二是对加害者行为之惩罚。柳分析说，前者，天理与法律平行而弥补其不足，没有导致司法不客观、不确定或不一致；对后者，为了弥补受害人与加害人之间伦理关系的损伤，有时会用天理说否定法律的机械规定。表面上看似对法律的超越，实际上是在寻求法律条文背后的立法意图。
我的问题是，依法判决背后生长着理性成长的空间，判决合理性的司法实践是宋代司法主体——士大夫，如包公、宋慈、范应铃等人审判经验的结果。宋代何以具备这样的历史条件及其知识的积累呢？以此为切入点，我在研究中企图寻求新的路径与生长点。
三、切入问题的途径与解决的难点
清末时期的“变法修律”主持人沈家本说：“中学多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验无以会其通，不习经验，则学理亦无以证其实，学理与经验正两需也。”
长久以来，如何认识和评价中国司法传统，是众多中外学者研究的重点课题；尤其是近十多年来，它又成为学者们争论不休的焦点。对这一问题的探讨意义重大，它影响到我们如何弥补当今中国现实法律与传统之间的断裂，以便在社会转型加速、改革开放深入的今天，如何在新形势下，增强民族文化主体意识，从而在“千年变局”中进行“守成与创新”的问题。
由于对宋代司法传统的研究，是在如何认识中西司法传统的大背景下进行的。故对宋代司法传统的学理构思与事实叙述，也离不开学界以往对中国司法传统的总体认识，故欲认识宋代，首先应了解中国。
早先，在各种意识形态和西方知识的影响下，学者们的研究对中国司法传统存在着许多偏见，具体可概括为两点：第一，中国传统司法受制于皇权专制。中国的法律与司法缺乏对老百姓日常民事生活的规制，更没有对民事权利的保护。第二，中国传统地方州县官没有受过法学教育，在司法审判时主要是注重情理和儒家道德，不遵照国家实体法，判案时随心所欲，由此司法缺乏可预见性与客观确定性。
以上认识有其产生的社会时代背景。自19世纪后期中国受到西方列强冲击后，中西文化之争成为缠绕在中国人头脑中的一个重大问题。然而，当时中国遭受接连败退的情景导致国人一开始就蒙蔽于西方文化的偏见。他们所问的问题是为何落后于西方而挨打？这种设问的方式只能将他们引向寻找各种显示西方先进而中国落后的解释之中。司法传统因素成为其中重要解释之一，由此便出现了前面对中国司法传统偏见的概括。同时，这种概括又对西方司法传统建构了另一番图景，例如西方司法独立较早，不受行政干涉，其法官受过专业的法学教育，他们在判案时只是根据法律内部的逻辑进行推演，不受伦理道德的影响，司法审判具有确定性。如果我们对这一解释进行追根溯源，它较早从黑格尔开始。黑格尔曾将中国传统法律看作是实体性的、工具主义的，而非西方式的理性的形式主义法律。循着这一思路，后来德国社会学家马克思·韦伯亦指出中国传统法律是实质的、非理性的，它与形式的、理性的西方法律完全属于两种不同的类型。在这之后，这些思想进一步影响到了日本学者滋贺秀三、寺田浩明等人。再往后来便传播到国内，为国内许多学者视为无可辩驳的定论。如今它依然盛行，在国内中国法制史教科书中仍处于主流地位，不知影响了多少法学本科学子，甚至已成一般大众的常识。
如今看来，韦伯和滋贺秀三等人的研究主要是为了证明为何西方首先走向现代，发展起资本主义这个问题，司法只不过是论证这个问题的一个论据。在这样的问题意识下，一个落后的中国必然有着落后的司法，这也注定了她无法与西方司法同步。
这种“以西方为标准衡量中国”的思维方式一开始就指向了中西之异，而对中西之同便有意或无意地忽视了。自上个世纪90年代，已有学者开始对韦伯、滋贺秀三等人的观点提出反思和批评，其中代表性人物便是美国加利福尼亚大学洛杉矶分校历史系黄宗智教授。他于1996年发表的《中国的民事司法：清代的表达与实践》为其代表作，而在这之前的1994年，他已与夫人白凯教授、曾小平教授共同主编了一本《清代与民国时期中国的民法》来阐发自己的观点。在研究过程中，黄宗智教授有意识地遵循了“从经验研究出发到理论，然后再返回到经验发现”的认识方法，以实现中国史研究理论的“本土化”建构。得益于对台湾淡新、顺天府宝坻和四川巴县有关清代民事司法档案的细致整理和爬梳，黄宗智教授认为，清代州县官在审判时并不主要依赖于情理，大多数时候还是会依照《大清律例》来判案。这是因为在司法审判的实际运行当中，“县官处在一个严密的组织起来的官僚系统的底层，这个官僚体系有着一整套行为则例和报告审查制度”。因此，对于这些官员来说，最稳妥的办法就是尽量按律例断案。
如今二十余年过去，黄宗智教授的观点已引起国内学界的广泛注意，也有学者不予认同。他们认为，黄宗智无非想说明，所谓西方法律传统中的某些特质在中国传统法律中也能找到痕迹，如此他仍然未能跳出西方中心的理论框架。或者说，其希望突破“西方中心观”理论陷阱的努力并没有成功。因此今后关于中国司法传统的性质这一问题仍有探讨的必要。
这里之所以在叙述了宋代法制及司法研究成果之后又不惜笔墨重述学界对古典中国司法传统的研究及其评价，目的就在于，要把宋代司法传统的研究置身于整个中国历史的文化背景中。
沿着此一思路，本课题研究的第一个视角是：从中国文化的内在理路出发，将中国司法传统植入它自己的历史进程与语境中，以寻找它自己特有的理性，以及在这种理性指导下形成的特有经验。
第二，具体到宋代来说，我的思路是：士大夫作为宋代各级政权机构中的长官，是实然的法官，听讼理断是他们处理政务、治国理民的主要职责。宋代的司法传统及司法制度的运行靠他们维系。因此，他们是宋代司法的主体。这个群体如何在司法实践中把儒家“民本”与“仁政”理念落实到听讼断狱中，他们在具体的审判活动中有何创造，怎样与诉讼活动中的基层法律人（如私书、贴名、茶食人、胥吏、衙役）打交道，如何运用宋代的物证、书证、人证去审理田宅诉讼，又如何在刑狱大案中运用勘验技术，去田间地头查证案件，从而去洗冤旁白，维护司法的公正呢。“干照”、“管业”、“断由”、“茶食人”、“幹”、“说史歧路人”等，这些专业名词与各色人等与宋代司法是什么关系。他们是怎样融合到司法实践中，从而铸造宋代风格独具的司法传统的呢？从北宋的“铁面包公”到南宋的职业司法者宋慈及其法医学名著——《洗冤集录》的诞生，都深深地吸引着我，引发着我巨大的研究兴趣。也许这些重大而又复杂的理论与实践问题，并非本课题全能完成。但本人总想探讨一二。现把思路绘图如下，以示清晰。
明白了切入问题的视野之后，下面再对本人所持的学术观点与课题所要解决的难点略加论述。
先说本人之学术立场。首先，我以为宋代司法传统乃至整个中国法律史之研究，都离不开现代西方法学的理论视野，但以西方为参照系，并不意味着可以机械地套用西方法学术语去裁割中国历史，更不可唯西方马首是瞻。譬如，当我们用西方民法中的物权逻辑去分析宋代田宅诉讼中的私权观念时，要知道这些现代的“物权”、“所有权”观念虽然可以使我们去厘清中西司法文明价值形态之差异，但用它们去解释中国的历史事实时，并不必然具有确定性。
其次，研究宋代司法传统，必须以丰厚的史料为基础，阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。
最后，我们必须认识到：中西法律文明规范体系与价值理念的逻辑起点是对人之属性、人与人关系理解上的差异。中国文化强调人应有道德自觉，讲究人应该成君子理想人格，直到今日仍然如此。这种对道德君子的崇尚，使得那些读儒家之书的知识分子，通过科举考试及第后的士人成为社会精神与责任的担当者，这也由此决定了他们在社会中的特殊位置。具体来说，士人是社会的精英，担负着将儒家仁政理想施之于现实社会的重要责任，而他们实现途径之一就是在司法审判中主持公平与正义，维持着司法的正当性与社会理性的基础。
宋代是一个变革的时代，士大夫亦是一个不断壮大的阶层。宋代科举取士的人数超于唐，其科考制度的完善更为唐所不及。完善的科举制度砥砺了士人的情操，使大多数平民及庶族地主知识分子出身的士人走向了政治舞台。社会经济的发展及时代的变革对司法提出了新的公平和效率的要求。法官的公平意识、人格理想、价值期待都有了新的时代风尚。宋之士人除了继续承袭儒家伦理道德之外，他们还更加重视从政的实际经验与司法断案的职业技能。通过士大夫——也就是宋代司法主体（法官）之手，宋代司法机制中建立了一套具有追求合理性、客观性、确定性的司法理念与原则，突出表现为：（1）从中央到地方（州县）都建立了一套组织严密的司法机构与制度，如众所周知的“鞫谳分司制”、“翻异别勘制度”等；（2）在审理田宅诉讼上（大体上相当于现代的民事案件），坚持书证为裁判的重要证据，重视证据的客观示信力；劝导法官在办理婚姻诉讼案件时，要到实地调查取证，注意书证的辨伪；坚持依法审理，反对恣意妄为，要求结案后必须给当事人“断由”，并规定了结案的期限；（3）州府一级，不仅司法组织严密，且幕职州县官“侦讯、审理、断案”三职能，分工相当清晰，甚至出现了司法职业化的倾向。宋慈作为职业法官，其法医学名著的诞生绝非历史的偶然。
再说本课题欲解决的重点与难点：课题研究的宗旨是立足于宋代的司法实践，发掘中国司法传统的特有理性与经验。难点是对以下三个问题深入的研讨：一是如何从理论上揭示中国古代，尤其是宋代司法实践中依法判决与援情入法的内在关系，即“天理、国法、人情”的审断模式是不是马克斯·韦伯所说的“卡迪司法”，情、理、法的平衡运用是对依法判决的补充还是破坏？二是在皇权专制与儒家语境下，宋代司法为何有职业化倾向？司法实践中，法律作为知识是如何成长的？三是宋代法官在不具备现代权利观念的条件下，是如何保护私人权益的？
四、几个重要概念的厘清
(一)理性与经验
理性是西方文化中的核心概念，中国历史文化并无理性概念的运用，宋明理学则称之为“性理”。梁漱溟则在比较中西文化异同时，说中国文化长于理性，西方文化长于智理。智理即知识，梁漱溟所说的“理性”是他自己独特的用法，并不反映西方文化“理性”概念的真正含义。在西方文化与法治文明中，“理性”作为核心价值与中国文化中的“仁”与“和”之概念一样，既是文化的内核，又是一个极难把握的随时代不同而可注入时代因素的、丰富而又多彩的概念。
因为本课题不是从哲学的角度去辨析“理性”概念的内涵及其在西方不同历史阶段的文化表征，而只是用来指征宋代司法传统中的“求真”性的合理因素，故本人并不打算对此作详尽论证与纠缠，只是从哲学、历史、法学三个层面作一宏观的分梳，以使研讨的聚焦点用在明晰宋代司法传统的特征与地位上。
首先，从哲学的层面上看，理性与人的认识、知识有关，是一个事关认识论、知识论、本体论的命题。著名的康德四问（即“我能知道什么？我应知道什么？我能期望什么？人是什么？”），皆是对人之理性为何的思考，康德由此完成了“三大批判”。
理性的内涵丰富而复杂。从哲学上来说，“理性”一词在西方偏重于对知识的追求，逻辑便是其代名词，又注重探索形而上的本体论，故有康德“三大批判”之作。在康德那里，理性与智慧为同一位阶，相当于理念，侧重于对世界整体的把握。说白了，就普通人而言，“理性”就是我们所说的“运用逻辑思维进行推理的能力”。
其次，从西方的历史进程而言，古希腊文明重视人的理性价值，倡导人作为城邦公民应参与政治。哲学家把理性作为人之本质属性，是人与动物的根本区分，这与中国文化的价值取向迥然有异。“人是宇宙的中心，理性是人的中心。”便是古希腊的名言。理性在古希腊文化中指摄的是“逻格斯”、科学、正义及人的自觉反思能力，这种能力终身致于对知识的向往与求索，“为科学而科学，为知识而知识”就是希腊人所说的“理性”。
到了中世纪，基督教神学弥漫于西方人的社会生活中。人的理性只有依附于上帝，或以理性参与上帝的永恒法才会取得价值。托马斯·阿奎那认为：宇宙的整个社会就是由神的理性支配的。所以上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质，这种法律就是“永恒法”。
资产阶级革命后，启蒙思想家对“理性”的探讨集中于反对封建专制与教会对人的压迫上。民法典运动产生后，西方法治文明中的理性，主要是为私法体系的建立提供理论支撑。它假设“个人本位”的“理性”是民事权利主体地位一律平等、一体保护的基础。个人所具有的物权作为私有财产权天然具有排它性、对世性。防止政府及国家权力对于公民个人自由的干涉、私人财产权利的侵犯，建立一个有限权力的政府，建设一套私权保护与人权保护的法律体系，是近现代西方社会理论家及法学家的自觉与共识。
最后，再说法学家、社会学家马克斯·韦伯对“理性”的理解与论述。韦伯作为德国思想家，本是法学专业出身，他的出名不是法学上的建树，而是社会学的贡献。但韦伯被当代中国法学界所知，主要是他站在比较的立场上，把中国文明作为一个它者，用来分析与突出西方资本主义文明所具有的先进优越地位时而得出来的结论：中华法制文明只有实质理性而无形式理性，中国古典司法是卡迪审判等等。
韦伯以西方文明为中心，把理性以“类型学”的方法从历史与实践抽象出来，把不同文明形态的法律纳入自己的分析框架，视中国古典法律为“形式非理性”以反衬西方法律的“理性”，此种观点虽极其睿智却是偏颇的，因为韦伯实际上并没有接触过中国法律史一手文献材料。
结合中国法律史研究，尤其是宋代司法传统的研究，我以为“理性思维的求真”与“价值关怀的向善”是两个最基本的面向。通常来讲，理性有三层含义。第一，指人们运用逻辑思维进行推理的能力。从这个意义上讲，理性就是人们处理问题的一种思维方式，也就是合乎条理地处理事情。理性在这里体现的是一种合理性；第二层含义，指的是法官在审案过程中，运用逻辑思维进行推理的一个过程。通过这个过程，得到的判决结果具有客观性、确定性；第三，如果把理性集中到司法上讲，就是指司法的合理性、正当性、客观性与确定性。从这三个意义上来使用理性，我个人认为，宋代的司法传统，蕴含了这三方面的理性，或者有丰富的理性因素。
具体说来，就国家层面而言，宋代统治者鉴于五代十国刑狱黑暗、滥杀无辜的教训，政权甫一建立，便一扫弊政，革除旧疾，重用儒家知识分子，派有专业知识的人到各地主持司法。于开国初期便把儒家仁政爱民的思想变为“视刑狱为庶政之要务”（即把司法审判与公正当作国家治理的头等大事）的司法理念。判定了保障司法公正的三大具有特色的制度：即州县长官亲自审案的制度、“鞫谳分司制度”、“翻异别勘制度”。
就司法主体——宋代的士大夫而言，“工吏事、晓律义、善理讼”已成为时代的新风尚。凡是有所作为的宋代法官，如北宋之包公、南宋之宋慈，《名公书判清明集》中的法官群体，路府州的幕职官员，已把司法审判中的国家理念，通过“理性思维的求真”与“价值关怀的向善”两个层面的思考落实到司法实践中。不仅是包公断案成为中国古代公正的符号，于元明清到现代流芳百世，而且还有宋慈法医学著作驰名中西的荣耀。其实，文学家苏轼、王安石的法学素养也是不让他人的。
再就宋代的司法实践而论，理性元素的体现更可一展时代之内涵。著名者如民事婚姻审理中的“断由”制度，听讼中的书证制度，同案同判的审断制度等等。
“经验”是一个人人耳熟能详的常用词，就其含义无非是指：其一，从生活的多次实践中积累的知识或技术；其二，是一个人的亲身经历。与理性一词相较，经验强调的是在亲身经历或实践中得到的知识，具有突出的个人、地域或时代特征，它与理论是相对应的。理论强调普遍性，经验侧重特殊性，宋慈的司法经验是他负责路一级司法审判二十余年的亲身经历中得来的，他人难以取得，更无法代替。
但这绝非说，二者是完全对立的。理性可以超越经验，但又来自经验；经验由亲身经历或反复实践中得来，又需得到理性的指引。二者相辅相成，才能使大功告成。《洗冤集录》作为世界第一本法医学名著，就是在司法实践的基础上，由亲身经历过的宋慈在理性的提炼下完成的。
经验在宋代的司法实践中有哪些突出特征呢？其一是重视第一现场的勘验；第二，重视亲力亲为；第三，人命大案，强调人证、物证、尸体检验；第四，重视证据的辨伪与示信。以宋慈为例，宋慈的办案经验，以文字的形式记载下来，以帮助指导司法实践。这种总结司法实践经验的形式，主要有如下几个方面的体现。一是对判例、办案经验的搜集整理；二是法医学著作的出现，典型的就是《洗冤集录》的问世。在该著作的《疑案杂说》中，宋慈讲到两个案例：一个是甲、乙涉激流过河，甲强乙弱。但乙身上带有财物，甲遂对乙起谋害之心。在过河中，甲将乙摁到河里溺水而死。在此案中，仅甲乙两人，且地处偏僻，没有旁证，如何判断乙是不小心溺水而死，还是被甲图财害命。宋慈总结说：首先要看甲乙身体强弱，其次再看二人往时是否有劣迹，平时人品如何，三是要看现场是否留有挣扎的痕迹，身上是否有伤，指甲、鼻孔、肚子里是否有泥沙等。这就涉及到办案的实践经验。
第二个案例是，甲有个外甥与邻居一起上山开荒，二人两天未归，后来，两人尸体被人发现，一个死在屋内，一个死在屋外。屋外之人头部、面部受伤、且后项骨割断，判断是利刃所致；屋内的人左项、后脑皆留刀伤之痕，二人衣服均在，并无剥去。勘验现场的大部分官员都认为，二人是因忿恨互杀致死。屋内人先把屋外人杀死，再回屋自杀。独有一验官持疑说，不对。从情理上讲，二人互殴杀，一人被杀后，另一人害怕自杀，似乎可通。但是屋外人脖子断了，不可能自杀后死，只能被杀先死。屋内的人，后死，有可能先杀他人，再自杀而死。但是，屋内人后脑上也有刀伤，若因此而死，于理难通。因为人用刀砍自己后脑是很难用上力气的。后来，果然捕得真凶，是因为有仇而杀害二人。若不是一有经验的官员提出合理怀疑，二人就成了冤死鬼。这就是经验，非有亲身经历，数次验证，很难取得。
(二)司法传统与宋代司法传统
学界所言司法，有两种含义：一是指宪政体制下，在司法独立，三权分立基础上，法院所专门行使的审判或称裁决职能，这是狭义之司法。二是指不同文明形态，具有国家审判职能的机关所从事的司法判决活动。本课题是在第二种含义上使用“司法”之概念的，或可谓广义之“司法”。
传统是指不同文明形态下，世界各民族世代相传的，具有文化特色的各种制度、习惯与生活元素，常与习俗或风俗相联系。而“宋代司法传统”，学界并无定义。我以为，它主要是指两宋320年间（公元960-1279）所具有的，世代相传的，体现审判理念的各项司法机制、制度与诉讼活动。
宋代司法传统的典型特征，一是重视物证、书证，于民事审判中关心下层民众利益，独创“断由”与“干照”制度；二是命盗重案及刑案实行“鞫谳分司、翻异别勘制”，司法职业化倾向出现，法医学与现场勘验技术发达，《洗冤集录》问世。
(三)宋代司法文明
中国司法文明的实态，已在历史上存在数千年。但对司法文明的自觉认识并与时代的进步及其社会发展相联系，且进一步把其视为评价社会政治文明进步与否的重要指标，则是最近的事，它的背后是社会转型中广大群众对司法公正与社会正义的诉求。然其内涵、特征及其以此为基础重新阐释历史文献、重构法律史研究的新义，究竟与以往有何不同？学界此前虽有文章或著述提及，但个中问题意识与解决问题之方法的新视野，学界并无自觉的认识。目前，法史学界张中秋教授曾专门著文，论及《传统中国司法文明及其借鉴》，给人以新的思考。
学界对于“司法文明”并无确定性的概念，张中秋从国家司法是通过审判活动的实施，去落实法律原则所体现的正义与秩序之认识出发，认为“司法文明应是时代进步与社会发展以及人类理性对秩序与正义追求的一切司法成果”。它包括司法的精神、制度及物质成果，如司法理念、制度、机构、设施、符号、运作机制、模式等。把法律中的秩序和正义落实到司法活动中，是司法文明的本质要求，落实得越到位，文明程度就越高，司法文明史就是落实法律秩序与正义的历史。
就宋代司法传统的研究而言，把“司法文明”之概念引进来的宗旨在于：通过理性思维的求真与价值关怀之向善两个层面，揭示司法审判活动中“理性”与“经验”的具体展现及宋代在何种历史条件下，具备了法律知识生长的空间，从而使司法职业化之趋向的出现成为了可能。
五、文献的分类与使用
本课题作为中国法律史与宋代法制研究中的一个领域，其研究的原则自然是史学与法学规则的有机结合。而法律史作为史学的分支，其研究必须以史料为基础，宋代司法传统当然不能例外。就此而言，本课题研究所使用的历史文献主要有三大类：一是宋代基本史料，包括《宋史》、《文献通考》、《宋会要辑稿》、李焘《续资治通鉴长编》、李心传《建炎以来系年要录》、《全宋文》等。二是法律类宋代专业史料，主要是《宋刑统》、《宋大诏令集》、《庆元条法事类》、《天一阁藏明抄本天圣令校证》（上下册）、宋慈《洗冤集录》、郑?点击此处阅读下一页)
《折狱龟鉴》、《名公书判清明集》（判词类）及其词汇解读等。三是史料笔记类文献。这主要包括中华书局组织点校的《唐宋史料笔记》三十余种的宋代部分，上海古籍出版社影印本的小说论史料笔记等。此外，《历代名臣奏议》、《宋代石刻文献全编》及中国各朝代律典或其它文献也会涉及。下面再申说文献之运用。
徐世虹先生曾言：中国古代法律文献，一般是指以书籍形式或非书籍形式记载中国古代法律的文字资料，其主要载体有甲胄、金石、简帛与纸。其大别有传世文献与出土文献，其类别则有政书律典、司法文书、档案、契约文书、判词、律学文献、乡规民约、便民指南等，种类繁多，数量可观。
宋代由于史学的发达及活字印刷术的发明，传世文献量大类广，浩如烟海，仅就《宋会要辑稿》而言，便有千万字之多，中华书局影印本八大册，上海古籍出版社的点校本则有十六巨册，而《全宋文》更是多至三百六十册。因此，泛谈文献的阅读是没有意义的。我以为文献的使用重在明其宗旨与确定取舍标准。我所确定的阅读宗旨是：基本史料为叙述事实、建构意义的基础，须重点阅读。
就法律制度而言，研究宋代司法传统首先必须明确宋代三大基本史料《宋史•刑法志》、《文献通考•刑考》、《宋会要辑稿•刑法》的基本概貌，因为这三类基本史料，是支撑宋代司法传统研究的基础。对上述史料，既要通读，又要明其体例差异及其相互关系。就篇幅而言，《宋史•刑法志》字数最少，不过三万余字。《文献通考•刑考》居其二，有十六万字之多。量最大者，是《宋会要辑稿.刑法》约有近七十万字。就其相互关系而言，《宋会要辑稿》与《文献通考》二书中的刑法部分，是《宋史•刑法志》编纂的史源。故读《宋史•刑法志》务必知晓，此志的疏漏、谬误有之，移花接木者有之。欲明原委，邓广铭先生的《宋史刑法志考证》一文则是不得不读的。徐松所辑的《宋会要辑稿》，是从《永乐大典》中辑过来的。明朝史臣编纂《永乐大典》时，尚能看到元人从南宋史馆掠去的《国朝会要》及后人所称的《宋会要辑稿》二百多册。《宋会要辑稿》作为一种史学体例，开始于唐德宗时期的苏冕。冕集唐高祖至德宗九朝沿革损益之制，成会要四十卷。后经五代至宋初的王溥总纂而成一种新的史学体裁，赵宋320年，会要体史书编纂达到高峰。宋王朝共编纂《会要》十二种，文字难以估量与统计。由于宋王朝所编《会要》并不刊行，因此，大部分《会要》并没保留下来。南宋灭亡时，元人从南宋史馆掠去的二百余册，只是全部《宋会要》的一小部分。据专家考证，我们现在能见到的清人徐松所辑的《宋会要辑稿》只是宋人张从祖、李心传续编的《总类国朝会要》之一种，已达千万字。
会要与正史中的书、志性质相近，而内容与分类之详则又远非书、志所可比。即是说，它与书、志一样，是分门别类记载一代典章制度沿革变迁的专书，但其内容远超书志，地理、风俗等皆包含其中。《宋会要辑稿》的史源主要来自“实录”、“日历”及其中央六部与监司、州、府、军、监档案。由于历史久远及屡遭战火，宋不同于明清，司法档案难寻踪迹，唯一值得欣喜的是赖《会要》之书，我们仍可看到宋代司法档案的元素与部分材料。
再就体例而言，《宋史•刑法志》篇幅虽小，但其序言对赵宋王朝立法、司法宗旨之概括，则是《文献通考•刑考》、《宋会要辑稿•刑法》所不具备的，故其史料价值仍不可取代。
研究宋代司法传统，不能仅依据此三种史料，而是要广搜博取各种有关史料，勾沉稽微、探赜索隐，才能有所创获。但欲先辨别最为基础的史料，明其短长，还是必须的。
宋代传世文献量大类广，与宋代司法传统相关的史料，浩如烟海。若不与课题的宗旨相联系，其对史料的取舍，必然漫无边际。因此，我的标准是：（1）站在比较的立场，以“司法文明”之内涵为据，尽量选取那些能反映宋代司法文明进步成果的史料，建构宋代司法传统中的“理性”意义，总结司法经验的重要成果，以为人们对中国古代法律传统的认识提供新的认识与知识支撑点；（2）《宋会要辑稿》一书，由于包含有大量司法档案之元素，故对宋代司法传统之研究关系极重，其中的食货、选举、职官、刑法诸类，更是提炼宋代司法传统之“理性”的直接史源，故本书是为文献选取重点；（3）本课题关注的重点之一是“宋代法官如何审理田宅诉讼”，即我们今日所说的民事审判，故《名公书判清明集》一书所载之真实案例与法官之判词，自然成为史料首选；（4）士大夫的审判活动及其与司法活动各类人物的角色之定位，也是本文考察的一个突出视觉，故与此相关的史料、士大夫文集、政体文书（如《作邑自箴》、《昼帘绪论》、《洗冤集录》等），也自然进入研究的视野，而成为首选之一种。
文献虽可尽量收集，但有史料，无方法、理论，自然难以构建法律史及司法传统研究的新意。
六、研究的理论与方法
本课题属于中国法律史研究之范畴，故谈理论与方法，就从此说起。法律史研究中的史料、理论与方法，既是一个重大的理论问题，也是一个认识论问题。法律史作为一个学科，是史学与法学的交叉学科，既有史学的属性，也有法学的内涵。历史学研究中求客观、真实的价值原则，亦同样适用于法律史的研究之中。就此而言，中外史学家对于史料与方法关系的研讨，其成果早已汗牛充栋。简言之，其形象的概括是：史料如同建筑材料，譬如钢筋、砖瓦、水泥、木材等。离开材料，各种风格的建筑物无从谈起，故史料为史学之基础。然而，仅有建筑材料，没有能工巧匠与图纸设计，则具有艺术价值的辉煌建筑不可能耸立于人们的视野中。在这里，能工巧匠就好比是史学研究中的理论与方法。理论是指导艺术，方法是实施方案。如同建筑学中的设计师，建筑之所以呈现为各种风格，如罗马式、哥特式、中国古典式、现代抽象式，全靠他们的创造与智慧。以建筑学做比喻，意思是说，史料如同建筑原料，是基础，巧匠为具体实施者，就是方法。图纸设计为指导者，就是理论的创造者。同理，在史学研究中，史料为史学之基，法律史也是一样。研究法律史，首先必须重视史料的搜集、甄别、阅读与理解，因为历史之真须通过史料呈现。然梳理史料、呈现历史之客观、叙述事实，必须遵循一定的规则：如，与研究问题有关的史料，尽可能广泛搜集；搜集来的史料应在阅读时辨伪考异；史料的取舍应与宗旨对应等，都必须经过史学的严格训练，掌握一定的史学方法。
方法如同能工巧匠，是史学研究中的具体实践者。然而，史料如何取舍，标准为何，作者的问题意识是什么，以什么样的范式表达作者之思想，叙述历史之事件，勾连已消失于历史长河中的事实碎片，给作者呈现出一个鲜活的、有意义的历史之真，这就非有理论不可。没有能工巧匠与图纸设计，再多的史料也只不过是建筑原材料，不会成为有艺术风格的建筑物。著名史学家何兆武先生曾把重视史料视为“史学研究一”，为首要原则；把理论与方法，则称为是“史学研究二”。故而，他认为史学既是求真之学，又是一门艺术，离不开理论与方法，离不开史家的认识论与世界观。
就本课题而言，研究的对象为宋代，问题意识却是现实的，切入问题的视角是社会学，方法是历史社会法学，关注的重点是宋代司法主体——士人（即士大夫）如何在司法实践中发挥其理性创造与总结司法实践经验的。
申言之，研究方法的重点有三：首先，坚持认为，宋代司法传统的研究，阐释的方法是用现代的，离不开西方法学理论的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同；其次，传统司法的核心价值理念是儒家仁爱观念下的民本与恤刑思想，这与现代司法追求公平正义并不从根本上相悖。仁爱理念下的囚犯人道主义待遇恰恰就是现代社会中人权的基本内容。因此，传统与现代虽有不同，却又可以创造性地转换。那种截然相对的观点为本人所不取。最后，“理性”与“经验”之总结，通过宋代士人这个群体的两个面向而集中于司法实践中，这是本课题所持的一贯立场与方法。
简言之，我的方法是以历史社会法学的眼光，把宋代司法传统的研究集中于两个面向：一是理性思维的求真；二是价值关怀的向善。“以现实的眼光关注法史，于法史研究中体悟现实”是我承担本课题研究的基本立场。
