刘伟：论竞争法对买方势力滥用的法律规制

    内容提要: 近年来对买方垄断的规制引发了学术界的广泛关注和争论。争论源自买方垄断的两面性：一面是正面效应，在卖方寡头结构的市场条件下，买方抗衡势力可以抵消强大的卖方势力，增加消费者福利；另一面是负面影响，买方垄断减少上游要素的购买量，压低价格，影响市场公平竞争。欧美竞争法对买方势力滥用的规制基本采用具体案例具体分析的合理性原则，对买方合谋适用本身违法原则，这对我国反垄断法对买方势力滥用的规制提供了有益启示。
    关键词: 买方势力/抗衡势力/合谋/合理性原则
    近年来买方势力问题已成为各国竞争法普遍关注的重要问题。竞争法对买方垄断的规制有两个层面，一是整体规范和政策立场问题，包括对买方垄断的规制是否能够沿用竞争法对卖方垄断进行规制的分析框架，对于买方垄断需要实施强有力的规制政策还是比较温和的态度；二是法律技术问题，包括对买方垄断的衡量是否与卖方垄断相一致等等。目前学术界还未达成一致共识。近年来欧美等发达国家已经对买方势力展开了调查，并制定相关法规进行政府监管。本文从买方势力定义出发，揭示其两面性，并结合欧美竞争法规制买方合谋和买方并购的司法实践，为我国反垄断法对买方势力滥用的规制提出具体的框架和建议。
    一、买方垄断势力与买方抗衡势力
    迄今为止，学术界对买方势力还没有统一定义，归纳起来，对买方势力内涵的阐述主要从以下两个视角展开。一是基于买方市场结构，在 1981 年经合组织（OECD）“限制性商业行为专家委员会”发布的关于买方垄断势力的报告中 ，[1]买方势力（buyer power）是指在交易中买方（即下游厂商）拥有的市场势力，他们会借助其优势地位或者因自身规模及其他特征拥有战略或杠杆优势，从而较其他买方从卖方（即上游厂商）处享受更优惠的条款，以低于竞争性的均衡价格购买产品或服务。二是基于谈判力量，1999 年经合组织对买方势力提出了新的定义，[2]如果某零售商可以对至少一家供应商采取某项行动，使得给该供应商造成的长期损失在比例上明显大于对自己造成的损失，这时零售商就拥有了买方势力。这一定义强调的是交易双方的讨价还价能力，体现了交易双方的机会成本差异。
    根据买方势力的不同来源，其经济效应分为买方垄断势力效应和买方抗衡势力效应，二者对经济社会福利的影响完全不同。对于买方垄断势力的分析，学者们都基本沿用卖方完全垄断市场势力的分析思路。假定买方市场只有一个买方，将面对大量竞争性的供应商，此时买方垄断势力的行使通过减少购买量来降低购买价格，从而导致了社会福利的无谓损失。买方垄断势力的实施损害了供应商，减少了他们的利润，将他们的福利转给了垄断买方，并阻碍了新的卖方厂商进入市场。同时会提高消费者购买产品的价格，对消费者福利造成一定损失。因此，大多数研究者认为买方垄断势力具有负效应。独家买方垄断或者存在几个大的买方的寡头买方垄断对市场价格产生的影响，取决于三个必要的条件：一是买方购买量占整个市场销售量的比例比较高，二是进人买方市场存在壁垒，三是供给曲线向上倾斜。其中进入或退出下游市场的壁垒比较高这一条件十分重要，否则卖方将拒绝买方的条款而选择进入下游市场。当然，上游厂商在其利润遭到下游厂商买方势力挤压时，也可利用自己的买方地位将遭受的利润损失全部或部分地转嫁给其上游厂商。
    一般认为，买方势力对上游供应商产品决策和创新活动具有负面影响，生产厂商由于预期到买方的机会主义行为，一般不愿进行投资，从而减少创新的激励。但也有观点认为，面对大的买方，上游厂商最优的反应是从事更多的产品创新。由于供给厂商面对具有买方势力的厂商必须有能力应付产品需求大幅度减少的情况，因此更大地激励其采用高产量低成本的生产技术，这样技术比原有技术更具有创新性，更能增加产量从而提升社会福利。[3]
    加尔布雷斯认为市场一方的垄断势力（卖方势力）将会导致市场另一方势力（买方势力）的产生，其将作为抗衡力量来中和原先的市场势力，从而提升消费者福利。[4]买方有四种策略来讨价还价，一是买方采取“ 不允许讨价还价、接不接受随你”（take － it － or － leave － it）的策略；二是选择性的终止威胁策略，选择终止购买那些对其不很重要的商品；三是买方驱动的排他，即买方需购买一系列各品牌的差异产品，但可承诺只买一种品牌的系列产品；四是买方驱动的搭售，即买方要求卖方将产品搭配提供。这种论断一经提出便颇受争议，斯蒂格勒认为抗衡势力无法解释为什么零售商会有动机把成本的节约传递给消费者。[5]在抗衡势力的情形下，买方势力的效应取决于买方是否受到制约，从而将其利用抗衡势力所得好处以低价格或高质量的产品和服务等形式传递给消费者，而这在很大程度上取决于价格减让的收益是仅由单个的大的买主获得，还是能扩展至整个买主行业。前种情况下，得益者主要是大的买主，而后种情况下，得益者主要是广大消费者。否则，序贯垄断所带来只是更高的价格。
    买方抗衡势力的负效应亦称水床效应（waterbed effects），是指大型厂商依靠买方势力从供应商中获取较低价格或大量折扣优惠，供应商为维持自身利润势必会对中小厂商索要更高的价格，使得中小厂商交易条件恶化。英德斯特在竞争市场框架下解释了水床效应产生的机理，[6]他假设两个地方市场零售商进行豪特林竞争，这两个地方市场零售商均由在位供应商提供产品。此时某一地方市场零售商与另一地方市场零售商进行合并，合并后的新零售商将获得较低的中间品价格，抢占其他零售商的市场规模，并削弱了其他零售商的谈判势力。
    二、竞争法对买方合谋的认定和规制
    在双边寡头垄断市场结构下，一些最终产品的卖者作为买者有一定的能力去压制上游寡头垄断厂商提供的中间产品的价格，使其接近竞争性价格水平，而同时自身在最终产品市场，又不能将价格定在过多偏离竞争性的水平。这些现象引发这样的思考：当较多的买者或卖者，面对的交易对方是垄断者时，形成合作联盟可能更有利于社会福利水平的提高吗？抗衡力量的这一抗辩已经成为各国的反垄断立法和司法实践上作为横向限制性协议违法豁免的一项重要理由。欧盟委员会在“关于横向合作协议适用欧盟条例 81 条指南”[7]中提出了对买方购买协议效应的评判，“购买协议一般由小型或中型企业所采用以达到类似于其大型竞争对手企业所得到价格折扣，这些中小型企业间的协议一般是促进竞争的，即使会产生一些市场势力，但所带来的提升规模经济效率的好处会大大超过这一负面效应。”
    《英国限制性贸易行为法》第 10 条豁免条款的第 4 项也规定：限制有能与协议方商订货物或服务的公平方式的合理需要，而这些货物或服务是由处于优势地位的人提供或提供给处于优势地位的人。这项例外使市场中部分小企业组成卡特尔抵抗与其交易的占优势地位的厂商成为合法。但须强调的是占优势地位的买主或卖主必须是单个厂商，否则仍然是违法的。英国反垄断执行机构适用该豁免条款是十分谨慎的，迄今为止，只有“国家硫酸协会协议”案[8]通过了此项例外。同样，美国也持谨慎的态度，集中体现在两则经典案例中。[9]美国、英国反垄断法执行机构的谨慎立场主要基于对以下两方面的担忧：一方面，允许买者进行合谋以模拟双边垄断市场结构，可能产生较大的交易成本，使交易无法达成，社会福利受损；另一方面，允许买方进行合谋可能引发合谋厂商作为卖者进一步合谋的风险。另外，作为共同中间产品的购买方往往也是同一最终产品的卖方，若给买方合谋行为以合法地位，“允许”的合谋将降低其在最终产品进行合谋的成本。
    只有在卖方市场是寡头结构且买方厂商规模均较小时，买方抗衡势力抗辩才有可能为反垄断机构谨慎地接受，而买主之间的合谋行为也可能会带来类似买方垄断的结果，因此，以合谋的方式行使买方垄断势力的做法跟卖方卡特尔一样属于“一律禁止”之列。在美国，具有指导意义的案例是 1948 年由美国高等法院判决的 Mandeville 岛农场主诉美国 Crystal糖业公司案。[10]当时，北加利福尼亚的糖厂彼此就收购甜菜的价格达成了一项协议，协议规定的甜菜价格低于没有协议情况下的价格，法院据此判定协议为非法的卡特尔。德国的《卡特尔法》继承了同样的原则，最重要的案例是 1986 年高等法院就 Selex － Tania 集团针对联邦卡特尔局的上诉所作出的决定。Selex － Tania 集团是一家由近百个零售商共同拥有的合作企业。虽然该集团大多数成员是中小规模的企业，但起决定作用的却是其中 11 家营业总额超过十亿马克的大企业，营业额占据了整个集团的 50% 以上。法院认为，通过联合采买获得好处的共同目的排除了各成员独立竞争的自由，同样也违反了禁止卡特尔的禁令。Selex － Tania 之所以非法，其中最关键的一点是因为有大企业的参与。相反，如果中小企业开展的进货合作不会实质性地削弱竞争，则可以豁免。
    三、竞争法对企业并购中买方势力滥用的规制
    在并购案中，反垄断机构一方面要考虑卖方市场厂商并购，作为下游买方对卖方垄断势力的抗衡力量，另一方面也要考虑并购本身会导致卖方厂商增加买方势力对上游厂商产生妨碍竞争的负面效应。泰勒认为在并购分析中对卖方和买方无需采用不同的反垄断分析方法 。[11]在并购案中，买方的抗衡力量体现在以下两方面：一方面，买方抗衡势力的存在可以中和卖方一些可能会阻碍竞争的并购；另一方面，下游买方抗衡势力的存在，对卖方默契合谋的存续性带来冲击，这是因为强大的买方其报价总是低于默契合谋的价格，从而不利于卖方默契合谋的维持。而分散的市场合谋厂商低价销售的激励会相对较小，而且一旦偏离合谋价格很容易被发现。抗衡力量的积极作用在 Knorr － Bremse[12]并购案中加以强调，欧盟委员会认为买方抗衡势力会引发新厂商的进入，激发卖方偏离默契合谋的价格水平，从而同意了市场集中度高达 80%的 Knorr 和 Bremse 的并购。
    当然在评价买方抗衡势力时，反垄断机构也必须考虑买方势力可能带来的“水床效应”即小的买方厂商，处于与并购后的卖方更加不利的谈判地位。在 P＆G/Wella[13]并购案中，欧盟委员会就指出，虽然买方势力本质上可以看成上升的卖方势力的抗衡力量，但也导致了一些大的买方相对于小的买方在利益方面的不均衡。这将导致买方的利润率和生存能力的变化，减少的买方数量会导致买方的合谋更有可能，抗衡势力的正面效应就会被不均衡的负面效应所抵消。如果抗衡势力源于专门的技术变化而与买方的规模不相关，那么无论大的还是中小型买方都有抗衡势力，从而都从买方势力上升中获益。
    买方并购对竞争的负面影响还体现在对卖方的影响上，买方并购加强了并购方的买方势力，增强了其讨价还价的能力，也减少了卖方的选择，削弱了卖方的谈判能力，甚至威胁到卖方的长期利润和生存，尤其当卖方具有较大的沉淀成本和转换成本时，这样的高成本使得卖方被锁进，买方就能够对不同的卖方进行价格歧视，当遭受歧视的厂商被迫退出市场，买方并购就有可能对竞争带来不利影响。而在一定条件下，买方并购比卖方并购更容易导致默契合谋的结果。此外，买方并购还可能提高上游供应商行业的进入壁垒。
    在芬兰最大的两个连锁超级市场 Kesko/Tuco[14]并购案中，反垄断机构将产品市场狭义地界定为连锁超市销售的新鲜食品和非食品家用消费品市场，地理市场界定为 20 分钟车程以内的超级市场区域。Kesko 拥有很强的买方势力，根据欧盟委员会的调查，主要供货商在芬兰 50% －70%的销售都依赖于 Kesko 和 Tuco，由于外国厂商进入芬兰食品零售市场的可能性很小，并购后 Kesko 将获得不可比拟的进货价格，竞争对手更无积极性进行价格竞争。Kesko 在进入壁垒较高的芬兰食品零售市场后，将具有无需考虑其竞争对手的反应而确定其销售价格的能力。由于并购将使 Kesko 具有市场支配性地位，委员会禁止了该并购。
    在法国 Carrefour/Promodes[15]并购案中，欧盟委员会建议只有当并购后市场份额达到30% 以上，才可能引发买方势力的问题，买方并购通过两种机制来增强买方势力，而对竞争造成负面影响：一是螺旋上升效应（spiral effect），
    即买方并购通过购买更多的产品来得到更多的折扣，使其获得竞争的优势，再次激发购买更多的产品，从而获得更多的折扣；二是威胁点（threat point），买方并购使得供应商对买方依赖性更强了，买方势力的增强可以通过供应商能够保证继续生存可忍受的所失去的最大销售额即威胁点来加以度量。
    2010 年美国横向并购指南对强势买方（powerful buyers）、竞争性买方的合并（mergers ofcompeting buyers）进行了分析。在强势买方问题方面，明确了执法部门会考虑强势买方对合并当事人的涨价能力进行抑制的可能性。新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并，竞争性买方的合并能够强化市场中买方的市场势力。在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时，执法部门将运用与评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架。此外，该指南进一步完善了卖方并购的效率抗辩，而对买方并购的效率抗辩规定还比较模糊，且存在争论。最大的争论在于评价标准是基于社会福利最大化原则还是拘泥于消费者或生产者福利最大化原则。提升效率的买方并购对竞争的影响可能有三种情形，第一种是并购前后市场都非集中的，这样买方并购反垄断机构不会加以关注。第二种是买方并购前是竞争性市场，并购后市场集中度提升，产生非竞争性价格，但并购所带来的效率提高使并购后的价格仍然高于并购前的价格。如果这样的效率是并购所特有的，那么供应商受益于更高的价格和更多的产量，这类并购无疑应得到批准。但当并购后的买方垄断定价低于并购前的竞争性价格时，如基于生产者福利的标准，这样的并购就会被禁止。而基于社会福利最大化的标准，只有能够提升社会福利的买方并购才会批准。第三种情况是涉及威廉姆森的权衡模型，买方并购产生了特有的效率提升，降低了买方的交易成本，但买方市场集中度的提升，使得并购后的价格和产量低于并购前的水平。如果交易成本的减少超过了资源配置的非效率，这样的并购同样不应禁止。而当资源配置的非效率超过了交易成本的减少，买方并购就减少了生产者福利和社会福利，基于希克斯—卡尔多标准这样的并购应加以禁止。[16]
    四、我国反垄断法对买方势力滥用规制的法律思考
    买方势力具有两面性，一方面是消费者的福音，买方抗衡势力可以中和强大的卖方势力，增加消费者福利；另一方面是威胁，买方垄断减少上游要素的购买量，压低价格，对竞争产生负面影响。近二十年来，我国原先分散的市场出现大量拥有很强谈判能力的超级买方巨头，对于买方势力的规制已成为现实的法律问题。我国《反垄断法》涉及买方势力规制的包括滥用市场支配地位的买方垄断、买方合谋以及买方并购行为等三个方面。其第 17 条将买方势力纳入竞争法规制的范围，第 18 条认定经营者具有市场支配地位，应当依据该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，第 13 条将买方合谋纳入规制范围，如果经营者能够证明协议是为提高中小经营者经营效率、增强竞争力的，则可根据第 15 条第 3 款得到豁免。对买方并购的规制主要体现在《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第 5条的第 4、5、7 款，即判断参与集中的经营者是否取得或增加市场控制力时，综合考虑参与集中的经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、参与集中的经营者商品购买方转换供应商的能力及参与集中的经营者的下游客户的购买能力。
    总体而言，我国对买方垄断的规制缺少指导实施的细则，如何借鉴国外竞争法实践，制定符合国情的买方垄断规制政策已经十分迫切。本文提出下列观点和建议。
    第一，对滥用市场支配地位的买方垄断行为进行规制，必须首先界定市场支配地位，但依据我国《反垄断法》的规定却难于界定。一则，《反垄断法》将经营者的市场份额作为推定其市场支配地位的一个很重要的因素，并且门槛很高，如《反垄断法》第 19 条的规定。但在我国，以零售商为代表的买方规模偏小，按照此标准几乎没有买方具有市场支配地位。二则，单独将买方市场份额或市场集中度作为评估买方垄断的标准存在较大的偏差。由于买方市场集中度一般小于卖方集中度，各国反垄断机构在卖方的反垄断量化标准是否直接适用于买方并未达成一致。三则，依据市场结构标准来推定企业的市场支配地位会涉及相关市场的确定，而买方的相关市场界定较卖方更为复杂。四则，买方垄断的定义主要是从买方市场结构和买方谈判力量两个视角进行诠释的，片面强调一个方面是不妥当的。基于此，笔者建议，依据《反垄断法》对零售商为代表的买方势力进行规制时，需将“市场支配地位”延伸至“相对经济优势地位”，《反垄断法》第 18 条关于认定市场支配地位条款中“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”体现了这种精神。一方面可依据市场结果标准来推定其是否具有相对经济优势地位，另一方面可依据供货商是否具有“可合理期待的可能性转向”来认定。前一方法是在交易中通过判断强势买方厂商所付价格与有限买方势力厂商购买同样产品所付价格之差来体现强势买方厂商的市场势力。后一方法是通过考察供应商面对自己不愿接受的交易条件时，是否能够在相关市场找到其他的交易对象达成合理的交易条件，如果买方基本上可以决定合同的内容，而供应商在相关市场上找不到其他交易对象，也无法与买方进行实质意义上的讨价还价，则可认定买方拥有相对经济优势地位。
    第二，对于买方合谋的规制和抗辩，反垄断法实施过程中应该遵循欧美竞争法谨慎的态度，原则上对于买方合谋适用与卖方合谋相同的本身违法原则。对于买方合谋的抗辩应设置严格的条件，只有在卖方市场属于寡头垄断结构，买方合谋的参与者均为中小企业，并符合基于我国《反垄断法》第 15 条的豁免条款的，旨在提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的买方合谋才能得到豁免，而只要有大企业参与的买方合谋，则不予豁免。
    第三，对于买方并购，重点要解决买方相关市场的界定问题，我国商务部的《关于相关市场界定的指南（草案）》指出各国制定反垄断指南普遍采用的假定垄断者测试（Thehypothetical monopolist test）又称 SSNIP 法，[17]是界定相关市场的一种分析思路，并对如何使用进行了说明，但却未涉及买方相关市场界定，本文建议，在界定时须强调在面临假定垄断者愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。因此对买方垄断的市场界定采用的是SSNDP 方法，[18]其检验的起点是供给商，价格检验认定是否有分销供给商产品的其他渠道，即供给商面对买方 5 －10%的永久性价格减让，是否拒绝供应产品给买方，如果拒绝，使得买方降价是无利润可图的，下一个买方厂商就并入，这一过程一直重复到买方厂商集合提出的 5 －10%的永久性价格减让为卖方所接受，同时对买方也是有利可图为止。SSNDP 和SSNIP 一样，以最小的买方集合开始分析。为了避免玻璃纸谬误（Cellophane fallacy），[19]初始价格应当是竞争性价格，司法实践中一般将并购前的价格作为 SSNDP 分析的起点价格。
    此外，对于买方并购的反垄断法规制，要考虑买方垄断势力和买方抗衡势力的两面性，不宜采取本质违法原则一刀切，更宜采用合理性原则，重点需要关注三方面：买方势力本身是否有利于消费者，买方并购效率抗辩是否成立的关键在于买方并购产生正面效应能否传递给消费者；买方是否会约束供应商除价格之外的行为，主要考察买方势力对非价格行为的限制从而对公平竞争带来损害；以及伴随着买方势力是否存在生产效率的改进等。
    注释:
    [1]OECD，Buying Power：The Exercise of Market Power by Dominant Buyers Report of the Committee of ExpertsRestrictive Practices，Paris，1981．
    [2]OECD，Buying Power of Multiproduct Retailers，OECD Journal of Competition Law and Policy，2，1999，pp．81 － 194．
    [3]Inderst，R．，Wey，C．，Countervailing Power and Upstream Innovation，mimeo，2005．
    [4]Galbraith，John Kenneth ，American Capitalism：The Concept of Countervailing Power ，Basil Blackwell，1952，pp．119 －121．
    [5]Stigler，George J．，The Economist Plays with Blocs，American Economic Review，Vol．44，1954，pp．7 － 14．
    [6]Inderst，R．，Large － buyer Discount or Large － buyer Premium？Working Paper，London School of Economics，2006．
    [7]关于横向合作协议适用欧盟条例 81 条指南，（2001）OJC 3/2．
    [8]该案中，英国制造商联合起来成立了一个联营购买集团，与占英国硫磺销售总量 50% 的美国优势厂商谈判，限制要求协议方支付一个共同的价格，而绝对不接受不同于联营集团价格的硫磺，由于美国厂商被认定为处于优势地位，而使此限制通过了这项例外。
    [9]Appalachian Coals，Inc．v．United States，288 U．S．344（1993）；Balmeral Cinema v．Allied Artist Picture Corp．，885 F．2d313（6th Cir．1989）．前一案例主要涉及 137 个烟煤的小生产商面对买方市场，形成联合销售机构的行为，美国最高法院放弃了对价格协议一揽子禁止的做法，而采用了合理性原则。出于对 137 家生产商所占市场份额较小以及在衰退的市场上面对较强的买方势力的考虑，该行为得到了法院的豁免。后一案例是关于电影放映商面对电影放映权竞标这一体现较强卖方势力的交易形式，而达成“分割”协议，即电影放映商之间不进行竞争，每个放映商有排他的权力去投标某一影片。对此美国上诉法院出于对抗衡力量的考虑，而豁免了该行为。
    [10]Blair，Roger D．＆ Harrison，Jeffrey L．，Monopsony ：Antitrust Law and Economics，Princeton University Press，1993．
    [11]R．Taylor，The Many Faces of Power in the Food System，（2004 ），presented at DOJ / FTC Workshop on Merger Enforcement Washington DC，avalable at：http：/ / www．usdoj．gov / atr / public / workshops / docs /202608．pdf，p．2．
    [12]Case No．IV / M．337，Konorr － Bremse / Allied Signal，of 15．10．1993．
    [13]See Case No．IV．M．3149，P＆G Wella，of 30．07．03，para．57 and 66．
    [14]Case No．IV / M．784，Kesko / Tuko，OJ L 110，26 /04 /1997，pp．53 － 76．
    [15]Case No．IV /1684，Carrefour / Promodes，of 25．01．2000．
    [16]卡尔多—希克斯标准认为尽管改变经济政策以后，可能使一方得利，另一方受损，但如果通过税收政策或价格政策，使那些得利者补偿受损者有余，那就不失为正当的经济政策，也就是说增加了社会总福利。
    [17]SSNIP 是“数额不大但很重要且非临时性涨价”（Small but Significant Not － transitory Increase in Price）的英文缩写，它又被称为“假定的垄断者测试”，是界定相关市场方法的一种。
    [18]SSNDP 是“数额不大但很重要且非临时性降价”（Small but Significant Not － transitory Decrease in Price）的英文缩写，是 SSNIP 方法在买方垄断相关市场界定中的应用。
    [19]玻璃纸谬误（Cellophane Fallacy）是对 1956 年美国诉杜邦玻璃纸公司案判决的批判中建立起来的。该案的错误就在于以一个既有的垄断价格作为市场界定的出发点。在缺乏有效替代产品的情况下，杜邦公司已经把玻璃纸的价格提高到了垄断价格且达到了收益最大化的临界点，如果继续提价，客户将无法继续承受高价，不得已而转向其他产品。在这种情况下，把其他相似产品认定为玻璃纸的替代产品将会是错误的结论。
    出处:《华东政法大学学报》2012 年第 6 期