邢斌文：论立法过程中法律草案合宪性的判断标准

    摘要:  根据实践梳理立法过程中法律草案合宪性判断标准，有助于从操作层面为我国合宪性审查工作提供技术支持。法律草案的合宪性审查不是狭义上的宪法监督，也不适用合宪性推定原则，性质和立场上的不同导致法律草案的合宪性判断标准不同于法律的合宪性判断标准。在立法过程中，法律草案的提案机关和审议机关可以采取柔性和隐性的手段，回避对法律草案合宪性的消极评价，也可以根据宪法文本的具体条款，确认法律草案的合宪性或对法律草案进行调整，从而确保和提高法律草案的合宪性。宪法文本作为法律草案合宪性的判断标准具有不确定性，在立法过程中需要平衡文本与现实、政治性与规范性的关系，并理性看待宪法文本失灵的特殊情况，在推进合宪性审查的过程妥善应对相关难题。
    关键词:  合宪性；法律草案；立法过程
    十三届全国人大一次会议通过了宪法修正案，原全国人大法律委员会正式更名为“宪法和法律委员会”，这在某种程度上意味着党的十九大“推进合宪性审查工作”的顶层设计正在逐步落实。推进合宪性审查工作是一项长期的工作，不可能一蹴而就，除了在决策层面坚持既有的顶层设计及其方向外，从技术操作的层面对合宪性审查的机构、方式、程序、标准进行研究和落实亦是当务之急。[1]这就需要学术界和实务部门充分发掘立法实践中既有的制度资源与技术方案，根据我国宪法监督和宪法实施的实际需要展开有针对性的具体研究。在诸多问题中，如何在立法过程中确保法律草案的合宪性应该成为理论和实务界关注的重点之一。立法机关在立法过程中如何把握法律草案合宪性的判断标准，更应当是理论和实务界在现有基础上优先讨论和取得共识的问题。十多年前关于我国《物权法》草案“违宪风波”引发的学术争论，[2]已经使立法过程中法律草案合宪性的判断标准成为问题的核心，[3]2018年3月通过的我国《监察法》，在其立法过程中更是掀起学术界关于《监察法》草案是否合宪、如何解决法律草案中合宪性争议的激烈讨论。[4]虽然相关法律草案最终顺利表决通过，但“究竟应当根据何种标准判断法律草案的合宪性”这一问题仍有待进一步深入讨论。
    关于合宪性审查中的审查标准问题，学术界从比较法角度已经取得了一定的成果，[5]相关学者根据宪法释义学的方法和比例原则的框架，对公开征求意见的法律草案进行合宪性分析也已经成为一种常见的“沙盘推演”，并在一定程度上影响了全国人大及其常委会的立法实践。[6]然而，学术讨论与立法实践之间存在着明显的区别：学术讨论可以百家争鸣，相关学者对于某个法律草案中个别条款的合宪性评价完全可能大相径庭，甚至可能不同学者都认为草案中某一条规定应该修改，但因立场不同导致理由截然相反。[7]争议各方的论点可能都有一定的合理之处，这可能导致从纯粹学术的角度出发对法律草案的合宪性判断标准无法得出一个具体的共识。在立法过程日益公开的当下，立法机关有可能面临越来越多针对法律草案合宪性的意见，其中可能产掺杂着个人的主观随意性。[8]面对纷繁复杂的意见，立法机关采取何种标准来评判法律草案的合宪性，进而审慎地做出采纳或者拒绝有关意见的决定，才是问题的关键所在。因此，笔者于本文中拟讨论的问题是：从经验研究的角度出发，全国人大及其常委会以及原法律委员会在立法过程中究竟是如何按照何种标准判断法律草案的合宪性的？研究这一问题，能够更为准确地还原立法过程中包含的合宪性判断实践，也能够为未来合宪性审查在标准方面提供有益的参考和经验支持。
    一、法律草案的合宪性判断的性质及立场
    要分析立法过程中法律草案合宪性的判断标准，先要对法律草案合宪性判断的性质、立场进行分析，才能够进一步探讨判断法律草案合宪性的标准。根据《布莱克法律词典》的解释，“合宪性”（constitutionality）是指“符合宪法的品质或者状况”（The quality or state of being constitutional）。[9]在本文中，“法律草案的合宪性”是指法律草案在内容上与宪法相符合的属性。立法过程中法律草案的合宪性判断，是指立法参与者对法律草案内容是否符合宪法的认定活动。法律草案的合宪性判断与法律的合宪性判断有着本质上的不同，主要有以下两方面。
    （一）法律草案的合宪性审查不属于狭义上的宪法监督
    法律草案（drafts of law）是法律在正式通过前的文本，是立法活动的阶段性成果，根据立法活动进行的阶段，可以分为起草阶段的征求意见稿或试拟稿、起草活动终结后提交全国人大常委会审议的送审稿、审议过程中的审议稿（如二审稿、三审稿）和最后的表决稿等。在我国，虽然全国人大代表和全国人大常委会组成人员有联名提出法律案的权力，但在实践中，正式列入全国人大及其常委会议程进行审议和表决的法律案均由国家公权力机关组织起草，法律草案的形成是公权力运行的直接成果，或者是公权力主导下产生的成果，具有浓厚的公权力色彩，法律草案的形成过程也需要受到宪法的拘束。法律草案在提请全国人大及其常委会审议前以及正式表决前，都存在着审查的空间。然而，法律草案是否是合宪性审查的对象，目前学术界仍有争论。焦洪昌、俞伟认为我国应当建立专门机构负责法律草案的合宪性审查，[10]在我国《监察法》草案公开征求意见期间，沈岿教授就曾提出建议，对该草案进行合宪性审查。[11]马怀德教授则认为法律草案不是合宪性审查的对象，法律草案尚在修改之中，没有生效，对法律草案进行合宪性审查没有法律依据，缺乏制度基础和实际意义。[12]一些学者也有意将立法过程中对法律草案的合宪性进行审查的行为称为“合宪性控制”“合宪性调整”“合宪性修整”，[13]以便与对法律的“合宪性审查”相区别。不过，随着全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，法律草案的合宪性审查似乎能够在制度层面得到确认。如全国人大常委会法工委备案审查室主任梁鹰指出：“推进法律草案合宪性审查工作，可以保证法律的合宪性，并为未来进一步加强宪法实施和监督做出制度铺垫。要积极探索建立健全在全国人大宪法和法律委员会统一审议法律案、有关法律问题的决定中进行合宪性审查或确认的机制。”[14]这就需要进一步梳理合宪性审查与法律草案之间的关系。
    笔者认为，产生上述争议的原因可能与对“合宪性审查”这一概念的定义有所不同有关。“合宪性审查”既是一种行为，也是一种制度。作为一种行为，只要存在对法律草案行为进行检查的空间，就可能涉及对法律草案中合宪性问题的审查，法律草案的“审议”本身就包含着审查（review）行为，在法律草案的起草和审议阶段都存在着针对法律草案合宪性的审查行为。[15]在这个层面上说，法律草案在立法过程中需要经历合宪性审查是没有问题的。然而，“合宪性审查”作为一种与立法、行政、司法并立的制度（在我国目前的宪法体制下即狭义上的宪法监督制度），却无法将法律草案纳入辐射范围。
    首先，立法过程中针对法律草案的合宪性进行审查的行为是立法行为，而不是独立的宪法监督行为。在立法过程中坚持民主立法、公开立法，的确能够在很大程度上避免违宪法律的产生，世界各国在立法制度中也都有类似的保障机制，相关机制虽然与合宪性审查制度高度相关，但仍有严格的区别。[16]如果一旦混淆立法与宪法监督的区别，将混淆立法过程中的合宪性判断与宪法监督中的合宪性判断，反而不利于对立法权的宪法控制，在全国人大及其常委会既是最高立法机关又是宪法监督机关的情况下，更是如此。
    其次，在我国当前体制下，即便存在着建立事前宪法审查制度的可能性，对法律草案的合宪性进行审查的行为也不能归为事前的宪法监督制度。从比较法的角度来看，典型的事前宪法监督制度，与立法制度也有较明显的区分。据笔者统计，目前世界上有44个国家的宪法文本中明确规定了事前宪法审查制度。“事前审查”发生的时间，多数是在法律草案表决后、法律公布前，明确规定在表决前对法律草案进行合宪性审查的国家仅有中非共和国一个。[17]法国和模仿法国制度的法语系国家，以及葡萄牙、爱尔兰、伊朗、东帝汶等国家都明确规定针对法律草案的合宪性审查发生在议会表决通过后、国家元首颁布（签署）前。法律草案在通过议会表决后，已得到议会的民主性确认，事前的合宪性审查亦是对国会表决结果的检查，是对议会的制约。根据我国宪法，国家主席签署主席令颁布法律时并没有拒绝签署主席令、退回法律草案重新审议的权力，也没有其它机构可以审查已经通过表决但尚未颁布的法律。因此，立法过程中针对法律草案合宪性的审查行为不具有事前宪法审查的核心特质。
    最后，虽然全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，但其性质仍然是全国人大之下的专门委员会，既没有立法权，也没有监督权，更没有决策权，只是全国人大及其常委会的助手，协助全国人大及其常委会工作。[18]即使宪法和法律委员会在审议过程中对法律草案的合宪性问题提出了某些意见，也可能被全国人大常委会推翻。[19]因此，在我国立法体制下，宪法和法律委员会在立法过程中的对法律草案的合宪性进行审查的行为只是一种建议，而不是最终决策。
    综上所述，从广义的角度而言，“法律草案的合宪性审查”在表述上固然反映了立法过程中的某些事实，但不能与狭义上的宪法监督（合宪性审查）混为一谈。“立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。”[20] “法律草案的合宪性审查”与“法律的合宪性审查”既然性质不同，那么在审查的标准上，它们就应有所区别（虽然也可以相互借鉴）。
    （二）法律草案的合宪性判断不适用“合宪性推定”原则
    法律草案与法律既然有质的不同，在判断法律草案合宪性的基本立场上，就应当与判断法律的合宪性有所区别，这一立场的区别可能直接影响到法律草案合宪性的判断标准。随着“合宪性推定”作为一种宪法方法在中国的觉醒、[21]“合宪性解释”作为一种宪法解释和宪法审查的方法被我国学者广泛接受，“慎言违宪”已经成为我国宪法学界的某种共识。[22]宪法审查机关在判断法律的合宪性时，应当充分尊重立法机关的自由形成空间，尽最大可能避免直接宣布法律因违宪而无效。这是确保法律稳定性的必然要求，也是宪法审查机关尊重立法机关民主正当性的应有之义。世界各国不同类型的宪法审查基准也建立在这一基础之上。然而，在立法过程中，立法机关判断法律草案合宪性时不应当采取（至少不应当无条件地采用）“合宪性推定”的立场，原因有以下三点。
    第一，在“民主集中制”原则下，所有国家机关都应当对人大负责，受人大监督，法律草案审议过程中不应当无条件地尊重法律草案起草机关的宪法判断。应当明确的是，宪法判断的主体是多元的。正如美国学者塞耶所言：“宪法经常容许不同的解释，且经常存在着范围广泛的选择和判断；在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。”[23]在立法过程中更是如此。所有立法活动的参与者都可以对法律草案的合宪性进行判断，但是，最终的判断权应当属于最高立法机关。在我国，绝大部分法律是由国务院有关部门牵头起草的，这有利于发挥政府在人力、物力、信息、公共事务管理方面的优势。[24]然而，立法机关在审议法律草案时作为行政机关的监督者，不应当无条件谦让行政机关的宪法判断，否则全国人大及其常会与国务院的宪法关系将被扭曲。如果行政机关主导立法过程，尤其是主导立法过程中的宪法判断，就会使法律通过后“合宪性推定”原则失去正当性基础。[25]在强调“人大主导立法”的语境下，
        
    法律草案审议过程中的宪法判断不应受“合宪性推定”的约束。
    第二，从提高立法质量的角度来说，法律草案在表决前应当尽可能完善。为了避免法律生效后出现违宪的争议，法律草案中存在的问题都应当在立法过程中尽可能得到充分讨论，法律草案应当尽可能完善。即便法律草案的内容不一定明显与宪法相抵触，只要存在与宪法文本和宪法精神抵触的可能，在文本表述上有不适当之处，就应当修改完善，尽最大可能确保法律措辞的严谨性和准确性。因此，在立法过程中，不应回避对法律草案的修改。
    第三，立法过程中不应刻意回避对政治问题的判断。“政治问题不审查”是宪法审查中较为常见的一种原则，其本意是避免宪法审查机关越俎代庖，对本应由立法机关进行决策的政治问题做出判断，以确保权力之间的制衡。[26]在立法过程中，立法机关往往对某些敏感的政治问题不作具体规定，或仅作原则性规定，以避免立法争议。不过，这仅仅是一种立法策略，而非立法机关应当遵守的原则。立法是具有政治性的活动，尤其在一些重要法律的制定过程中，不可避免地需要对相关政治问题做出决定，立法过程中立法机关对于草案中存在的重大政治争议亦不可视而不见，而必须根据宪法的规定妥善解决，这是一种积极而非消极的行为过程。
    要言之，立法过程中法律草案合宪性的判断不属于狭义上的宪法监督，因此不能直接套用既有的法律合宪性审查的基准。在判断立场上，法律草案的合宪性判断不适用“合宪性推定原则”，意味着在法律草案正式通过表决之前，法律草案的合宪性判断应有更为严格的标准。
    二、立法过程中法律草案合宪性判断的类型分析及标准提炼
    立法过程中法律草案的合宪性判断由法律草案的起草主体和相关审议主体做出，在原全国人大法律委员会（以及现在的宪法和法律委员会）统一审议的过程中予以认定。在这个过程中，不同的立法参与主体对法律草案的合宪性可能存在着不同的判断，而法律委员会在统一审议的过程中必须对相关的意见进行妥当的回应。这是一个十分复杂的过程，需要先对相关立法过程中法律草案合宪性判断的活动进行类型化，进而再对相关标准进行提炼。对法律草案的合宪性进行判断，从积极的角度而言，是为了维持草案的内容，并确认草案的合宪性；从消极的角度而言，则是为了对草案内容进行修改。笔者根据法律草案的变动情况与合宪性判断之间的关系，对法律草案的合宪性判断活动进行分类讨论。大体而言，立法过程中的合宪性判断主要包括回避消极的合宪性判断、主动确认草案合宪性和明确依据宪法文本调整法律草案三类。
    （一）在立法过程中克制对法律草案合宪性的消极判断
    虽然立法过程中对法律草案合宪性的判断不宜适用“合宪性推定”，提案机关在自行审查法律草案时、全国人大及其常委会在审议法律草案时都不应当刻意回避法律草案中存在的合宪性瑕疵，但在处理法律草案中可能存在的合宪性瑕疵时，提案和审议机关往往注重处理的“艺术”，对法律草案合宪性的消极判断采取某些克制态度，其具体做法主要有以下两种。
    第一，采取某些手段，对可能存在严重宪法争议的草案进行技术性处理。其具体措施包括以下几种。其一，提案机关撤回具有严重分歧的法律草案，也可以不向全国人大及其常委会提请审议尚不成熟的法律草案，中止或终止立法活动。例如，审议《出版法（草案）》在1994年曾列入全国人大常委会议程，但全国人大常委会组成人员对该草案提出不同意见，国务院以“先颁布行政法规，待时机成熟时再制定法律”为由撤回议案。有证据表明，国务院曾探索起草《宗教法》《劳动教养法》《紧急状态法》等重要法律，但由于各种原因，国务院并未向全国人大及其常委会提交相关草案。[27]提案机关以“立法时机不成熟”为由撤回已经列入全国人大及其常委会议程的法律草案，或者不向立法机关提交法律草案审议稿，即回避了审议中可能出现的消极宪法判断。其二，在法律草案提交立法机关审议后，不公开某些内容敏感的法律草案。从2008年4月起，全国人大常委会审议的法律草案公开向社会公开征求意见成为常态，[28]这一制度在2015年我国《立法法》修改时被其第37条确认，但该法同时规定经委员长会议决定可以不公开。根据有关资料，2008年4月以来，全国人大常委会审议的法律草案有两部因“涉及事项比较敏感，未向社会公布内容”。[29]不公开法律草案意味着立法机关认识到相关内容可能引发较大争议（包括合宪性争议），待草案修改成熟后再向社会公布，也能够避免重大合宪性争议的产生。
    第二，以其他理由修改法律草案，回避对法律草案的合宪性做出判断。对法律草案的合宪性做出消极评价的目的是为了强调依据宪法修改法律草案的必要性，但在立法过程中尤其是在审议过程中，修改法律草案并不一定要以法律草案合宪性存在瑕疵为理由。在某些情况下，全国人大法律委员会虽然认为法律草案可能存在合宪性问题，但不从宪法层面对法律草案的合宪性做出消极评价，而是将宪法判断隐藏在修改行为的背后而不明示。一方面，法律草案中可能存在一些严重限制公民基本权利的条款，这些条款并不符合比例原则，可能导致公权力的滥用。立法实践中，全国人大法律委员会根据有关审议意见，会修改甚至删除草案中的相关规定，但其并没有从合宪性角层面进行判断，而是笼统指出草案相关规定“不妥”“不当”“不宜”，进行一种柔性处理。[30]另一方面，在法律草案与宪法文本有直接抵触嫌疑的情况下，法律委员会在审议法律草案时不明确指出草案中存在的合宪性瑕疵，而是通过“文字性修改”的表述，隐性修改相关问题条款。例如，有学者对2010年我国《村民委员会组织法（修订草案）》第15条第4款“具体选举办法和候选人的资格条件由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定”的合宪性提出质疑，认为对选举人的资格条件做出规定属于对公民政治权利的限制，只能由法律规定，不能授权省级人大常委会规定，草案的规定违反法律保留原则，亦违反宪法。[31]最后通过的该法正式文本删去了“候选人的资格条件由省级人大常委会规定”的表述。然而，《全国人民代表大会常务委员会公报》上刊载的相关立法资料并未明确显示法律委员会在审议时对该款的修改，因此只能将这种变动归为 “一些文字修改”。[32]同样，张翔教授质疑我国《网络安全法（草案二审稿）》第46条第2款（电子信息发送服务提供者负有发现、处理用户发送的违法信息）与我国《宪法》第40条公民通信秘密与通信自由的规定明显冲突，[33]法律委员会在统一审议时对该条进行了相应的改动，但也只是在审议报告中指出对二审稿“作了一些文字修改”，而没有明确说明修改原因。[34]
    在这样一种“柔性”和“隐性”的处理方式下，宪法文本并未出场。无论是法律草案的提案机关，还是法律草案的审议机关，都克制对法律草案的合宪性做出明确判断。立法活动的终（中）止、法律草案的修改从表面上看与法律草案的合宪性瑕疵无关，宪法文本在这个宪法判断的过程中是作为一种幕后的标准存在的，但是，有关立法参与者和学者能够基于宪法具体条款对法律草案的合宪性提出有力的质疑，推动法律草案的完善。
    （二）在起草和审议中主动认可法律草案的合宪性
    在立法过程中对法律草案内容的合宪性进行确认和声明，可以有效回应相关质疑、凝聚立法共识的重要手段，此即彭真强调的“以宪法为准绳，才好取得一致意见”。[35]实践中， 针对法律草案合宪性的确认主要包含以下两种方法。
    第一，提案机关在法律草案说明中明确草案具体内容的宪法依据，直接宣称和强调草案关键条款或整体上的合宪性，并在审议时得到认可。如在我国《村民委员会组织法》草案说明中，提案机关援用我国《宪法》第111条第1款为依据，强调村委会“不是一级政权组织，也不是一级行政组织”，该草案中规定的村委会与基层政府的关系是“指导关系”。[36]法律委员会在审议时，亦根据宪法的规定，拒绝将“指导”改为“领导”，“建议对草案不做改动”。[37]我国《海岛保护法》草案说明中，提案机关认为无居民海岛是“特殊的自然资源”，根据我国《宪法》第9条的规定，在草案中规定“无居民海岛的所有权属于国家”是没有问题的。[38]法律委员会在审议时，也认为草案该条款的规定“是必要和恰当的……不作改动为宜”。[39]
    第二，提案机关在法律草案修改后再强调法律草案的合宪性。在基本法律的草案由全国人大常委会先行审议并修改后，提案机关在提请全国人大审议草案时，也可能在草案说明中对草案关键条款的宪法依据进行说明，强调草案的合宪性。例如，在我国《物权法》草案提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长王兆国就在草案说明中详细说明了我国《物权法》草案关键条款的具体宪法依据；[40]在我国《监察法》提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长李建国也强调监察法草案“根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机关纳入国家机构体系”。[41]
    从实践来看，立法过程中提案机关和审议机关对法律草案合宪性的积极评价具有极强的针对性，它针对的是重要法律草案中的重要条款。在标准操作上，确认法律草案中具体条款的合宪性建立在法律草案与宪法文本具体条款的高度契合的基础之上，这一方面巩固了法律草案的合宪性基础，抵制了与宪法不相符合的修改意见，另一方面也有力回应了立法过程中针对法律草案的合宪性质疑。
    （三）明确依据具体宪法对草案内容进行调整
    在某些情况下，全国人大常委会组成人员和全国人大专门委员会可能指出法律草案与宪法文本表述不一致，建议根据宪法文本对法律草案进行调整。全国人大法律委员会可能采纳某些意见。与第一种“柔性”和“隐性”的宪法判断方式不同，这是一种明确的宪法判断活动，在这里，宪法文本不仅出场，而且在审议过程中成为了修改法律草案的依据，法律草案在合宪性方面存在的不同程度的瑕疵被明确揭示和修正。相关的合宪性瑕疵主要包括以下一些内容。
    第一，法律草案在语序、概念表述上与宪法文本表述不一致，需要根据宪法表述进行调整。如《传染病防治法》修订草案将我国《宪法》第21条第1款“发展现代医药和我国传统医药”表述为“发展中药等传统医学和现代医学”，将21条第2款中的“群众性卫生运动”表述为“爱国卫生运动”。[42]我国《广告法》修订草案将我国《宪法》第四章“国旗、国歌、国徽”表述为“国旗、国徽、国歌”。[43]我国《缔结条约程序法》草案将我国《宪法》第89条中“条约和协定”的表述为“条约包括协定”。[44]
    第二，改变宪法明确规定的权力归属。如《测绘法》修订草案规定“自治州、县、自治县、市行政区域界线标准画法图由省级人民政府批准后公布”被认定为与我国《宪法》第89条15项“国务院……批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分”的规定“不符”；[45]《刑法（修订草案）》中曾规定由法院判处剥夺勋章，我国《宪法》第67条规定全国人大常委会授予勋章，法律委员会认定草案的这一规定“不宜”；[46]我国《监督法》草案曾规定全国人大常委会的个案监督，亦被法律委员会以“依据宪法和法律规定，人大是权力机关，不是审判机关和检察机关”为由删除。[47]
    第三，改变宪法上明确规定的所有权关系。例如，在我国《草原法》立法过程中，《草原法》草案曾规定国有草原在一定条件下可以划归集体所有，被全国人大法律委员会认定为与“《宪法》第九条精神不符”；[48]《物权法》草案原来规定“野生动植物资源属于国家所有”，有的全国人大常委会组成人员认为，“不加区别地规定野生植物资源都属于国家所有”，根据我国《宪法》第9条的规定是“不确切的”，
        
    全国人大法律委员会采纳了相关意见并进行了修改。[49]
    第四，在没有明确依据的情况下扩张某一部门或人员的权限。如2001年修改我国《法官法》和我国《检察官法》时，有关草案曾规定“首席大法官、大法官由国家主席授予”“首席大检察官和大检察官由国家主席授予”，试图将上述法官、检察官的等级授予权赋予国家主席，以“体现国家对法官地位的尊重，也符合国际惯例”，“充分体现检察官在代表国家履行法律监督职能中应有的法律地位”。[50]全国人大法律委员会认定草案相关条款“没有宪法依据”，[51]后相关条款被删除。这也说明，在法律草案没有明确宪法依据的情况下，审议机关有充分的理由可以推翻提案机关的宪法判断。
    第五，其他表述不当或不够确切的情况，包括法律草案规定过细，应按宪法表述进行简化，法律草案对基本权利“规定分量不够”，应在法律草案中重复宪法中有关基本权利的规定等。[52]
    在法律草案审议过程中根据宪法文本调整法律草案内容，即承认了法律草案在内容上存在不同程度的瑕疵，如“不宜”“不确切”“与宪法不符”“与宪法不衔接”等。这些评价与“符合宪法”相对应，但上述合宪性瑕疵却不宜全部归入“违宪”的范畴。法律草案不是生效的法律，宣布法律草案“违宪”没有实质上的法律意义和效果。正如凯尔森所言：“一个无效力的规范是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。”[53]人们固然可以认定法律草案在内容上与宪法相抵触，但法律草案与宪法相抵触相对于法律与宪法相抵触有着本质差异，判定法律违宪将直接导致相关法律条款失去效力，或在特定领域被排除适用。可是对尚不具有法律效力的文件做出“违宪”的法律评价是没有意义的。法律草案的内容与宪法相抵触的可能性是存在的，立法机关在立法过程中固然也可以认定草案内容“不符合宪法规定”“没有宪法依据”的事实，但因此导致法律草案被修改，或者立法活动的节奏被打乱甚至中断，并不是基于宪法和法律产生的效果。法律草案与宪法相抵触，只是法律违宪的“萌芽”阶段，违宪的事实并未出现。
    综上所述，在立法过程中，宪法文本中的具体条款构成了法律草案合宪性判断的具体标准。即便这一标准处于“隐形状态”，也不妨碍立法参与者和社会公众根据宪法文本对法律草案的合宪性提出质疑，并推动法律草案的完善。
    三、宪法文本作为合宪性判断标准的不确定性
    从全国人大及其常委会的立法实践来看，在立法过程中，宪法文本已成为争论各方的重要资源，也对相关争议的持续起到了拘束作用。[54]无论是要确认法律草案的合宪性，还是要确认法律草案中存在的合宪性瑕疵，都必须有明确而具体的宪法文本依据。然而，立法过程本身就是宪法具体化的过程，立法本身具有发展宪法的功能，这也就意味着宪法文本作为合宪性判断标准有着某种变动的空间，在立法过程中判断法律草案合宪性时也有着诸多不确定因素。
    （一）立法过程中的合宪性判断是文本主义与共识主义并存的场域
    在宪法解释中，文本主义主张通过考察宪法文件中平白的词语找到宪法的含义，而共识主义主张通过当下的共识去理解宪法的含义。[55]立法过程中的宪法判断对宪法文本的理解，同时存在着这两种立场。因此，在以宪法文本判断法律草案的合宪性时，可能出现似乎矛盾的现象。以《监察法》草案为例，关于在制定我国《监察法》之前是否要先行修宪，在宪法层面确认监察委员会的宪法依据，大多数学者持肯定意见，但刘松山教授却认为应当克制修宪的冲动，在不修宪的情况下，我国《监察法》亦可以找到宪法依据。[56]童之伟教授反对这一观点，且重申了“在公法领域，法无授权即禁止”、国家机关“法无授权不可为”的宪法常识。[57]从上文全国人大及其常委会的立法实践来看，改变宪法明确规定的权力归属、在宪法没有明确规定的情况下扩大某一部门的权限的法律草案的确会被认定为“没有宪法依据”“与宪法不衔接”。然而，上述常识也存在着变通的空间。在我国立法实践中没有明确宪法依据而改变权力归属和分配、改变国家机构组成的例子也并不罕见。
    从消极层面来看，全国人大及其常委会在立法过程中对某些突破宪法的法律草案内容可能未必提出合宪性质疑。例如我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第41条规定县级以上人大常委会组成人员包括秘书长突破了《宪法》第103条的文义表述范围，有学者就质疑该条款没有宪法依据，[58]但在相关的法律草案说明和审议材料中，并没有显示有人提出对该条的质疑，在权威的法律释义中，也没有对该条与宪法的关系做出任何说明。[59]在我国《立法法》修改过程中，刘志刚教授也指出修订草案中关于“全国人大及其常委会可以就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”的内容缺乏宪法依据。[60]也有人提出，即使依据我国《宪法》第67条第21项，论证该规定的合宪性，其合宪状态也可能随时被打破。[61]然而相关立法背景资料中未提及该条的宪法依据。从积极的角度来看，全国人大及其常委会在立法过程中甚至主动突破宪法的规定。如在我国《证券法》制定过程中，起草单位依据我国《宪法》第90条第2款，认为证监会不是国务院组成部门，应由国务院的部委机构来管理证券市场，[62]但在审议时反对意见很大，我国《证券法》最终还是规定了由证监会主管全国证券市场。
    可见，如果完全按照严格的文本主义，我国目前有一部分立法律规定存在“没有宪法依据”的嫌疑，而需要对宪法具体条款做出扩大解释。立法对宪法的发展恰恰反映了共识主义的存在空间。因此，如何协调宪法文本与立法发展宪法之间存在的张力，仍需要在立法过程中根据具体情况进行判断，而不应僵硬地执行“在公法领域，法无授权即禁止”这一论断。
    （二）立法过程中的合宪性判断是规范性与政治性并存的过程
    立法既是对宪法规范具体化的过程，也是一个政治过程，因此，立法过程中对法律草案的合宪性判断，既需要注重宪法文本的规范性，也应当兼顾宪法中的政治性。这也意味着，宪法文本作为合宪性的标准，在政治性与规范性之间需要妥当平衡。
    首先，要妥善处理宪法文本中可能存在的冲突。我国宪法有关条文之间存在抵牾。[63]在立法过程中有可能通过强调和扩大宪法文本之间的价值冲突，对特定的法律草案条款得出不同的宪法判断结果。这就要求立法机关不能在立法过程中将宪法的规范性与政治性对立起来，刻意用其中一方来反对另一方，否则将导致宪法秩序内部的紊乱。一方面，要承认并重视立法过程中的政治因素，“无论是立法还是监督工作，都不是单纯的业务工作，而是政治性极强的工作”。[64]在立法过程中，尤其是在基本立法的过程中，应当坚持正确的政治方向。另一方面，要坚持基本的规范主义立场，通过基本的法解释学方法判断法律草案的合宪性，摒弃运用抽象的意识形态质疑法律草案合宪性的立场与方法。
    其次，应当妥善处理学术讨论与立法实践的关系。自由的学术氛围和开放的立法过程有助于提高立法质量。应当充分发挥学术讨论对立法实践的促进作用。然而，学术观点不是立法机关的观点，学术界对于重大立场分歧应当充分尊重立法机关的宪法判断，以及立法背后的宪法考量。例如，虽然从不同的学术立场出发，都可能论证《物权法》草案贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑，[65]但立法机关并未采纳这一观点。[66]无论是立法过程中的合宪性判断还是宪法监督中的合宪性审查，都是政治性极强的工作，应当避免不恰当的学术观点对宪法实践的影响。[67]
    （三）宪法文本作为合宪性判断标准在执行中可能存在失灵的情况
    即便宪法文本是明确的，但在不同的社会背景和立法环境之下，立法过程中对于宪法文本的执行活动仍可能存在着失灵的情况。这意味着宪法文本可能在特定的场合（如立法机关的疏忽或者妥协下）无法对立法过程产生有力的拘束，进而导致法律草案中明显与宪法相抵触的条款无法被发现，或者没有被及时纠正。例如，1988年在我国《水法》制定的过程中，虽然有学者和法律草案的起草人员指出应当根据我国《宪法》第9条，规定农村池塘中的水属于国家所有，但有些常委委员和地方人大领导持不同意见，法律委员会最终改将草案相关规定为水塘中的水属于集体所有。[68]直到2002年，该法中的这一问题条款才依据宪法得到修改。又如，1994年我国《预算法》规定“不具备设立预算条件的乡、民族乡、镇，经省、自治区、直辖市政府确定，可以暂不设立预算”，直到2014年，全国人大常委会修改我国《预算法》，全国人大法律委员会在审议修订草案过程中，才根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，规定乡镇一级均设立预算。[69]
    在某些情况下，全国人大常委会也可能基于现实因素放弃严格执行宪法文本设定的标准。例如，在2004年通过的《宪法》第22条修正案和我国《物权法》第42条都规定了“依照法律征收或征用”的原则，这一法律保留原则是对政府征收征用权的有力限制，符合宪法精神。然而，在2007年8月，国务院提交修改我国《城市房地产管理法》的议案，提出我国《物权法》实施后原《拆迁条例》将停止执行，“城市房屋拆迁将处于无法可依的状况”，要求“授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规”。[70]全国人大常委会在审议法律草案时没有提出反对意见。这意味着我国《宪法》和《物权法》所确立的征收法律保留原则可能由于现实工作需要没有得到严格的执行，从而导致具有合宪性瑕疵的法律草案表决通过后成为法律。
    带有合宪性瑕疵的法律草案为够通过民主的立法程序成为法律，具有复杂的社会、经济和政治原因，需要进一步深入研究。宪法文本在立法过程中没有得到充分的遵守，则表明了立法制度中存在的制度局限。这提醒人们，在稳妥推进法律草案合宪性审查工作的过程中，应当建立更加全面的合宪性审查制度，综合运用事前事后各种手段，确保法律的合宪性，维护宪法权威。
    四、结论
    立法需要遵循宪法的基本原则，也需要遵循宪法文本，根据社会的发展情况，将宪法规范逐步具体化，进而推动宪法的实施和法律体系的完善。在立法过程中，法律草案合宪性的判断标准以宪法文本为基础，法律草案与宪法规范之间的关系也出现了多样化的状态，能够为未来我国合宪性审查中的宪法判断方法及标准提供有益借鉴。宪法文本作为合宪性判断的标准在立法过程中存在的不确定性问题，需要妥善应对，避免在正式的合宪性审查工作中出现合宪性标准不明确、宪法失灵等问题。至于未来能否形成一套更为详细和更具有可操作性的合宪性审查基准，还有待立法实践以及备案审查工作的展开。丰富的宪法实践能够巩固宪法制度，为我国的宪法实施提供源源不断的动力。
    注释:
    [1] 参见朱宁宁：《维护宪法权威,合宪性审查如何破局?》，《中国人大》2018年第5期。
    [2] 参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录 宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第189-212页。
    [3] 参见韩大元：《由<物权法>（草案）的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。
    [4] 参见童之伟：《宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起》，
        
    《法律评论》2018年第2期；刘道前：《<中华人民共和国监察法(草案)>立法考量——基于国家学说及宪法权利保障的角度分析”，《人民论坛·学术前沿》2017年第23期。秦前红、陈瑞华、王建学等学者也通过网络媒体发表了对《监察法》草案的合宪性分析，在此不再具体列明。
    [5] 参见何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版，第14-156页。
    [6] 除了针对《物权法》草案和《监察法》草案外，近年来针对法律草案的合宪性展开分析的成果主要有：韩永红：《村民委员会候选人资格之合宪性思考——以<中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）>为分析样本》，《岭南学刊》2010年第4期；赵天水：《法治视野下打击恐怖犯罪的立法原则探索——以反恐法草案为例展开分析》，《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第2期；刘志刚：《<立法法>修改的宪法学分析》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2015年第1期；庄汉：《我国社会保险立法的宪法分析——以<社会保险法(草案)>为主要分析样本》，《法学评论》2009年第3期；张翔：《“应有的独立性”、报告工作与制度变革的宪法空间——关于<人民法院组织法（修订草案）>第11条的修改意见》，《中国法律评论》2017年第6期，等。
    [7] 如梁慧星教授和巩献田教授对《物权法》草案中“道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”的规定都持反对意见。梁慧星教授认为本条违反了“谁投资谁所有”的民法基本原则，回避了征收程序，可能导致非公有制经济财产变相的“国有化”；巩献田教授则认为该规定在逻辑上可以导出“法律可以规定任何物权客体都不是国家的”，是“继续私有化的号角”。参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第183页；刘贻清，张勤德主编：《“巩献田旋风”实录》，中国财政经济出版社2007年版，第31-32页。但最终，《物权法》正文保留了类似的规定，参见《物权法》第五十二条第二款。
    [8] 参见注3，韩大元文。
    [9] Bryan A. Garner edited: Black's Law Dictionary( 8th Edition),2004, Thomson West,p939.
    [10] 参见焦洪昌，俞伟：《我国应该建立法律草案合宪性审查制度》，《长白学刊》2018年第1期。
    [11] 沈岿：《提请对<监察法（草案）>进行合宪性审查的请求》，http://www.sohu.com/a/203277775_671251，2018年5月27日访问。
    [12] 参见马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，《行政法学研究》2018年第1期。
    [13] 参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期；前注6张翔文；童之伟：《宪法与部门法关系管窥》，法律出版社2017年版，第93-100页。
    [14] 《推进合宪性审查　加强宪法实施监督——全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰谈宪法实施》，《新华每日电讯》2018年5月17日第2版。
    [15] 参见[日]大石真：《违宪审查机能的分散与统合》，潘迪、穆文秀译，《浙江社会科学》2010年第5期。
    [16] 参见高锋：《瑞典违宪审查实践及启示》，《炎黄春秋》2013年第12期；刘红越等：《俄罗斯、丹麦、荷兰违宪违法审查制度相关情况》，《中国人大》2011年第16期。
    [17] 据笔者根据孙谦、韩大元主编的《宪法实施的保障》（中国检察出版社2013年版）统计，44个国家中，只有《中非共和国宪法》明确规定法律草案在表决前或全民公决前由共和国总统或国民议会议长提交至宪法法院以获得其审理意见。芬兰、瑞典、厄瓜多尔、危地马拉宪法未明确规定事前审查的时间阶段。
    [18] 参见刘松山：《运行中的宪法》，中国民主法制出版社2008年版，第437-446页。
    [19] 前注13，邢斌文文。
    [20] 前注3，韩大元文。
    [21] 参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。
    [22] 参见 [美]迈克尔·J.佩里：《慎言违宪》，郑磊等译，清华大学出版社2017年版，译者序。
    [23] James B. Thayer，The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law，Harvard Law Review, Vol.7，No.3 (1893), p144.
    [24] 参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2015年版，第334-335页（苗连营撰写部分）。
    [25] See Brain Foley: Presuming the Legislature Acts Constitutionally: Legislative Process and Constitutional Decision-Making, Dublin University Law Journal, Vol. 29(2007), p155.
    [26] 参见赵汝琨主编：《中华法学大辞典 简明本》，中国检察出版社2003年版，第962页。
    [27] 参见前注13，邢斌文文；胡光宝：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国传染病防治法（修订草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第6期。
    [28] 参见毛磊：《打开百姓参与立法的大门——中国立法机关公开法律草案由特例成为常态》，《中国人大》2008年第10期。
    [29] 张春生主编：《立法实务操作问答》，中国法制出版社2016年版，第82页。但有关法律草案后续如何修改，笔者无从得知。
    [30] 参见前注13，邢斌文文。
    [31] 参见前注6，韩永红文。
    [32] 刘锡荣：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第7期。
    [33] 张翔：《检查公民通信是谁的权力？—小议网络安全法二审稿第46条》，《法治周末》2016年8月31日，第1版。
    [34] 张海阳：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国网络安全法(草案)>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第6期。
    [35] 彭真传编写组《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，第1500页。
    [36] 邹恩同：《关于<中华人民共和国村民委员会组织条例（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1987年第6期。
    [37] 宋汝棼：《关于<中华人民共和国城市居民委员会组织法（草案修改稿）>几点修改意见的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1989年第6期。
    [38] 汪光焘：《关于<中华人民共和国海岛保护法(草案)>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。
    [39] 李重庵：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国海岛保护法(草案)>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。
    [40] 王兆国：《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期。
    [41] 李建国：《关于<中华人民共和国监察法（草案）>的说明》，《人民日报》2018年3月14日，第17版。
    [42] 杨景宇：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国传染病防治法（修订草案）>修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第4期。
    [43] 《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国广告法（修订草案三次审议稿）>修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第3期。
    [44] 顾明：《全国人大法律委员会对<中华人民共和国缔结条约程序法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第6期。
    [45] 张绪武：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国测绘法（修订草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期。
    [46] 薛驹：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>和<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第3期。
    [47] 乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7期。
    [48] 项淳一：《全国人大法律委员会对<中华人民共和国草原法（草案）>审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1985年第4期。
    [49] 杨景宇：《第十届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国物权法（草案修改稿）>修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第3期。
    [50] 肖扬：《关于<中华人民共和国法官法修正案（草案）>说明》，《公报》2001年第5期；韩杼滨：《关于<中华人民共和国检察官法修正案（草案）>说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第5期。
    [51] 乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国法官法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国检察官法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第5期。
    [52] 参见前注13，邢斌文文。
    [53] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第235页。
    [54] See Yan Lin&Tom Ginsburg, Constitutional Interpretation in Lawmaking: China's Invisible Constitutional Enforcement Mechanism,
        
     The American Journal of Comparative Law，Vol.63，No.2 (2015)，p487.
    [55] [美] 索蒂里奥斯·巴伯 [美] 詹姆斯·弗莱明：《宪法解释的基本问题》，徐爽、宦盛奎译，北京大学出版社2016年版，第86页。
    [56] 刘松山： “制定监察法，建议慎重研究修宪与否的利与弊”，http://wemedia.ifeng.com/39246302/wemedia.shtml ， 2018年5月30日访问。
    [57] 参见前注4，童之伟文。
    [58] 傅林：《当代中国人大法律监督制度》，法律出版社2014年版，第51页。
    [59] 参见乔晓阳、张春生主编《<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>释义及问题解答》，中国民主法制出版社2002年版，第63-65页。
    [60] 参见前注6，刘志刚文。
    [61] 曹舒：《人大授权暂停法律实施的合宪性检讨与控制》，《苏州大学学报(法学版)》2018年第1期。
    [62] 柳随年：《关于<中华人民共和国证券法（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1998年第6期。
    [63] 前注13童之伟书，第86-87页。
    [64] 吴邦国：《吴邦国论人大工作》（上），人民出版社2017年版，第280-281页。
    [65] 前注13，童之伟书，第72页。
    [66] 时任全国人大常委会委员长吴邦国在2006年12月的一次讲话中对草案关于财产平等保护涉嫌违宪的问题进行了详细的回应，认为这一规定并不违反宪法中的市场经济、私有财产保护和公共财产神圣不可侵犯原则，反而恰恰体现了宪法的这些要求。参见吴邦国：《吴邦国论人大工作》（下），人民出版社2017年版，第350-351页。
    [67] 参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版2015年版，第120-121页。
    [68] 宋汝棼：《关于<中华人民共和国水法（草案）>（修改稿）几点修改意见的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1988年第1期。
    [69] 洪虎：《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国预算法修正案（草案）>修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期。
    [70] 汪光焘：《关于<中华人民共和国城市房地产管理法修正案（草案）>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第6期。
    作者简介：邢斌文，法学博士，吉林大学法学院助理研究员。
    文章来源：《政治与法律》2018年第11期。