于明：“不可追忆时代”的用途与滥用 ——英国“古代宪法”理论的再检讨
于明摘要：“古代宪法”理论是英国近代宪法思想中的重要主题，但对于这一理论的实际地位、作用和影响，在中西方学界都存在较多误读。其实，“古代宪法”理论在17世纪早期的英国宪制话语中并不占据明显的优势地位，亦非宪制辩论中最主要的理论资源；在实践中，“古代宪法”也未能实现制约国王权力的初衷，反而被法律人用于对绝对主义的论证，从而导致普通法版本的“古代宪法”理论的破产。在17世纪后期，“古代宪法”话语表面看上去依然流行，但事实上已成为新兴议会主权宪制的话语“伪装”，并随着自身理论危机的加深而走向衰落。“古代宪法”理论的研究，应重申其作为意识形态话语的本质，祛除不切实际的误读与神话，还原其真实历史地位与意义。
关键词：古代宪法；波考克；英国宪法；普通法；议会主权
自波考克的名著《古代宪法与封建法》问世以来，“古代宪法”学说已成为英国近代思想史中的核心命题。在波考克的影响下，许多研究者都认为，16、17世纪的英国法律人普遍相信在英国历史中存在一种久远的“古代宪法”（Ancient Constitution）。据说，这一观念最核心的内容是强调英国的普通法是古老的，来源于“不可追忆时代”（Time Immemorial），存在于普通法的司法实践与“技艺理性”之中，构成了法律人特有的“普通法心智”（Common Law Mind）。在17世纪的宪法斗争中，“古代宪法”还具有独特的政治功能，被用于抵制王权的扩张。
当然，波考克并非神话的鼓吹者，相反，作为辉格史观的批评者，波考克的初衷旨在消解“古代宪法”的历史神话，并呈现其与追求历史真相的封建法学者之间的论战。在波考克看来，这种诉诸“不可追忆时代”的论证，很大程序上构成了一种对历史的滥用，掩盖了普通法在历史发展中的分歧与断裂。但值得注意的是，有关“古代宪法”的神话并未消除。波考克虽揭示了“古代宪法”所谓历史连续性的“神话”，但也在不经意间塑造着一些新的“神话”滥用。由于波考克及其他学者对“古代宪法”的渲染，并不断“拔高”其历史地位，“古代宪法”理论逐渐被塑造为在17世纪支配全体政治精英的普遍话语，并成为法律人用以抵御绝对主义王权的有力武器。这种观念对中国学界影响尤甚，“古代宪法”与普通法传统均被普遍视作反专制的自由力量。
因此，在当下的法律史研究中，澄清英国“古代宪法”理论的内涵、意义及其误读，无疑是一件亟待展开的理论任务。事实上，无论是波考克的解读，还是后世学者的阐发，都存在着诸多缺陷，也有较大的重新检讨的空间。回到历史语境中看，“古代宪法”话语并不具有波考克所声称的影响力，也并不必然构成议会的同盟军，反而在许多案件中被用于对国王绝对权力的辩护。在17世纪后期的表面“复兴”之下，“古代宪法”本身也陷入到更严重的理论危机之中。究其本质，“古代宪法”不过是近代英国宪制革命的意识形态外衣，充当着新宪制的“久受崇敬的服装”，其地位与意义也应置于真实的历史图景中予以重新审视。
一、“古代宪法”理论及其误读
“古代宪法”的发明在历史上有两次。
一次来自17世纪的英国法官柯克（Edward Coke），另一次则是20世纪的波考克。在17世纪，柯克系统地阐述了“普通法心智”的历史观，塑造出一套关于不可追忆的“古代宪法”的神话。但柯克本人并未将其理论冠以“古代宪法”的名称，这一理论概念的提出，还要归功于波考克在1957年出版的《古代宪法与封建法》。在这本思想史名著中，波考克重新发掘了这一重要的思想脉络，使柯克等人的思想贡献与重要性为人们所熟知。
在波考克看来，所谓“古代宪法”的观念，就是自“不可追忆”的时代开始，英国业己存在的一种古老的宪法秩序，保存在古老的习惯法之中，毫无间断地延续至今。同时，由于习惯的形成经过了漫长的试用和认可，因此较之国王与议会的法令更完美。为强化“古代宪法”起源的不可追忆，柯克不惜“歪曲”历史，将普通法的历史追溯到罗马人占领不列颠之前的时代。同时，柯克强调，普通法的历史不仅无法寻找到开端，并且从来不曾中断，在历史长河中始终保持最初的样貌。
在柯克构建的历史“神话”中，最棘手的问题是“诺曼征服”。许多研究都表明，诺曼征服给英国法带来了根本性的改变。但柯克等古代宪法论者却不遗余力地否认这种改变。他们强调，任何统治者都必须依靠古代的法律，征服者威廉也不能例外；威廉在加冕誓词中承诺遵守忏悔者爱德华的法律，即古代法律得以延续的证据。因此，盎格鲁-撒克逊的法律不曾被改变。无论是封建制，还是议会，都并非诺曼征服带来的新事物，而是在之前的英格兰习惯中早已存在。诺曼征服即便对英国法有影响，也可以忽略不计。
当然，这种对历史的公然“篡改”也遭遇了挑战。当柯克等人将历史的“普通法解释”推向极致时，也向对手暴露出致命的“脚踵”——正是在封建制的起源问题上，封建法学者开始向“古代宪法”学说发起进攻。斯佩尔曼等历史学家对于封建制的研究，清晰展示了英国封建制与欧洲大陆的历史亲缘，从而将英国法律史重新置于欧洲的整体历史之中。这些研究表明，英格兰封建法体系来自诺曼征服的输入，并且长期与欧陆法处在同一法律体系之中。因此，所谓普通法的连续性，不过是“古代宪法”论者精心构筑的神话。
然而，值得注意的是，尽管波考克的著作意在揭穿有关普通法连续性的神话，但在另一方面，与“古代宪法”有关的神话并未结束。为了凸显“古代宪法”理论在思想史上的重要地位，波考克在不经意间也夸大了“古代宪法”的理论影响力，并因此导致了许多有关“古代宪法”的新神话的诞生。此后，在其他学者的参与下，这些神话与“误读”又被不断演绎出各种新版本，并在很大程度上支配了中国学界对英国普通法传统的想象。其中，最具影响力的有关“古代宪法”的“误读”，或有待重新检讨的流行观点，主要有以下三种：
首先，“古代宪法”具有支配性的话语地位。它不仅被视作一种英国特有的地方观念，还被拔高为17世纪最具影响力的宪制话语。波考克相信，古代宪法弥漫于“那个时代所有受过教育的典型英格兰人”之中。17世纪几乎所有重要的思想家（如亨顿、弥尔顿、李尔本、霍布斯、哈林顿、菲尔默、西德尼）都受到古代宪法理论的影响。其次，“古代宪法”是普通法法律人抵御专制王权的有力武器。波考克强调，“古代宪法”的发明源自现实的斗争，服务于法律人对抗国王的政治实践。面对绝对主义的进攻，法律人诉诸普通法的古老性，以论证普通法较之王权的优先性，并以此遏制国王颠覆古老宪法的企图。因此，普通法法律人也被视作“古代宪法”的守护者，是议会反抗国王的同盟者。最后，在17世纪的宪制话语竞争中，“古代宪法”是最终的胜利者。这一观点认为，在经历了内战的沉寂后，“古代宪法”在17世纪后期再度“复兴”，并成为辉格党人的主流话语。随着1688年光荣革命的胜利，辉格党人占据了政治上的优势地位，“古代宪法”理论也被确立为英国的官方意识形态，从而在与同时代诸多话语的竞争中赢得最终的胜利。
但事实真的如此么？接下来，本文将依次展开对上述三种“误读”的辨析与检讨，以重新审视“古代宪法”的地位与影响。更细致的分析将表明，三种流行的看法都并不完全符合历史的真相；在这些简单化的“误读”之下，隐藏着更加斑驳陆离的理论图景。
二、“古代宪法”的竞争者
首先要重新检讨的是“古代宪法”的真实地位。如前所述，在波考克看来，“古代宪法”是一种英国所特有的地方性观念，并且在17世纪的英国宪制话语中占据最重要的地位。用波考克的话说，这种诉诸古代习惯和“不可追忆时代”的讨论，构成了“那个世纪政治论辩的主要模式”。除了洛克之外，几乎所有重要的思想家都在不同程度上受到这一话语模式的影响，并弥漫于全体绅士阶层的心智之中。这一观点在中国学界也有很大的市场，中国学者亦普遍重视普通法传统对近代英国宪制的影响。
但事实上，对于波考克的看法，始终存在质疑的声音。一些学者质疑波考克在重新发掘“古代宪法”思想时，是否有拔高夸大其地位的嫌疑？这一话语是否真的为英国所特有？是否真的取得过波考克所声称的“无所不在”的地位？在已有质疑的基础上，本文也将重新检讨“古代宪法”在17世纪思想舞台上的真实位置。接下来的分析将表明，“古代宪法”话语并非只是英格兰的思想“特产”，也并非17世纪占据显著优势的宪制话语；“原初契约”与“新古典共和”等源自欧陆的理论都在很大程度上影响着这个时代的思想走向。
（一）“孤独”的英国心智
由于“古代宪法”的普通法色彩，一种普遍的误解是，这种诉诸古老习惯的宪制话语是英格兰“特有”的岛国思想，并与欧陆思想形成了鲜明对比。在许多研究者看来，受罗马法传统的影响，习惯法在欧洲大陆并不具有如同英国普通法那样的崇高地位。因此，这些国家虽然存在习惯法传统，却并不存在与英国一样的诉诸古老习惯的“古代宪法”观念。
实际上，对于古老习惯的崇尚，乃是中世纪欧洲思想的普遍底色。在典型的中世纪观念中，法律从来都是被“发现”，而不是被“发明”的。“法律不是有意制定的，它主要是共同体的习俗，即共同体生活习惯的表达。中世纪早期的法典不是立法行为，而是习惯的记录。”因此，无论是在英国，还是在欧陆，习惯都构成了中世纪法律最重要的来源；或者说，在当时的语境中，“法律”与“习惯”原本就是一回事。
虽然“立法”在近代欧陆的地位越来越重要，但这并不意味着习惯的地位就此衰落。比如，法国人文主义法学家德埃伦（F. Douaren）认为，“习惯可以取消制定法”；“如与法律违背的做法成为习惯，法律将在事实上归于废止”。另一位著名的人文主义法学家居亚斯（J. Cujas）也强调，“习惯具有废止制定法的效力”；“除非得到习惯认可，否则制定法不具有约束力”。此外，主权学说的创始人博丹，虽主张立法主权，但他并不鼓励随意制定新法，反而强调统治者要尽可能保留古代习惯，认为废除习惯和引进新法将会遭致灾难。
不仅是对习惯的尊重，近代欧陆还存在类似“古代宪法”的观念。随着绝对王权的兴起，为捍卫传统的特权与自由，贵族们往往强调其权利的古老和不可侵犯。因此，近代欧洲各国普遍出现了类似的“古代宪法”观念，并以此抵御国王的侵犯。比如，法国人文主义法学家奥特芒（Francois Hotman）宣称，
王权受到习俗与封建结构的约束；法国的三级会议较之王权更古老，因此拥有包括选举国王在内的最高权力。苏格兰的乔治·布坎南（George Buchanan）也将历史追溯到古老的“选举君主制”。
由此可见，“古代宪法”并非“独特”的英国心智，而是普遍存在于欧陆各国的思潮。尽管这些话语存在差别，但都共同分享了以习惯古老性来论证宪制合法性的思维模式，也都共同服务于近代欧洲政治斗争的现实。因此，仅仅是“古代宪法”的存在，并不构成英国与欧陆思想分野的标志，更不构成英国在抵抗绝对王权的斗争中最终获胜的关键。
（二）“弥漫全体”的话语？
关于“古代宪法”历史地位，另一种神话认为，这一观念是在17世纪英国最具影响力的宪法话语。这一看法很大程度上来自波考克对于“古代宪法”的思想史地位的刻意“拔高”。虽然伯吉斯等学者也曾在他有关古代宪法的专著中批评这一看法，强调同时期其他思想资源的重要性；但伯吉斯依然坚持，在斯图亚特前期的宪制话语中，普通法话语居于支配地位，构成讨论和解决国内宪法冲突的主要话语。但事实并非如此。回到17世纪的语境，“古代宪法”并不构成这个时代最具影响力的宪制观念，而只是众多竞争性的话语之一。在这些竞争者中，具有显著影响的是“原初契约”与“新古典共和”理论。
1. “原初契约”理论
17世纪，当英国议会的反对派致力于限制王权时，除诉诸“古代宪法”外，还深受当时流行的“原初契约”理论的影响。与君权神授的观念针锋相对，“原初契约”理论提出了一整套相反的政治主张——这一理论坚持君主的权力不来自上帝，也不来自古老的习惯，而是来自人民的选择和授权。人民在授予君主权力的同时，也强调君主对人民福利的保护；一旦君主未能履行其义务，臣民即可据此理由反抗君主暴政。
从思想谱系上看，17世纪英国话语中的“原初契约”并非原创，而是来自16世纪宗教改革中兴起的新教“反暴君”论和天主教自然法。尽管这两者来自“宗教改革”与“反宗教改革”这两种相反的历史运动，但它们都共同将王权视作国王与人民之间订立统治契约的结果。比如，在著名的小册子《为反对暴君的自由辩护》中，作者主张人民只有在获得正义的统治时才有服从的义务；如果国王违反约定的职责，契约便归于无效，人民也就拥有了反抗暴君的权利。从历史上看，这种“反暴君”的观念与共和主义亦有潜在的关联，在亚里士多德和西塞罗关于君主制的讨论中都可以看到这一理论的影子。
从这一视角进入，我们会发现，在17世纪英国反对专制王权的过程中，源自新教“反暴君论”的“原初契约”理论扮演了至关重要的角色。尽管这一理论最初诞生于欧陆，却丝毫没有影响其对于英国思想界的渗透。当时的许多著名政治人物，诸如约翰·塞尔登（John Seldon）、罗伯特·梅森（Robert Masson）和约翰·皮姆（John Pym）等议会反对派的领袖都深受这一理论的影响。他们经常诉诸人民权利的理论，讨论国王对于人民和共同体的契约义务。用塞尔登的话来说，“要知道君主的义务是什么，就必须看一看他和臣民之间的契约”，因为国王的权力“来自共同体的授权”。
除新教的“反暴君论”外，“原初契约”理论的另一源头是反宗教改革运动中的天主教自然法思想。这一思想的代表苏亚雷斯认为，虽然人类最初的权力来自上帝，但最早的政府形式却并非君主制，而是一种“自我统治的民主制”。上帝直接将权力授予人民，因此人类社会最初都处在一种事实上的民主制中，可以自由选择自己的政体。当然，苏亚雷斯同时也坚持，由大众直接统治的民主制只是次好的选择，君主制与贵族制是更好的选择。因此，所谓“原初契约”，就是人民通过缔结契约将统治权授予那些具有美德的君主或贵族。
当然，如果仅仅只强调君主对臣民的保护，“原初契约”理论还够不上革命性的理论。因为即便是君权神授理论，也同样宣扬国王对人民的保护义务。但与君权神授强调对君主的惩罚只能来自上帝不同，“ 原初契约”却发展出积极的抵抗权理论，强调人民拥有反抗暴君的权力。同时，这种反抗还不只是中世纪宪法中所谓强迫改正错误，而是直接诉诸暴力解决，甚至坚持“不正义的暴力必须用暴力来对抗”。在这个意义上，正是“原初契约”理论——而非古代宪法——为英国内战中的革命行动奠定了真正的理论基础。仅仅是诉诸古老习惯的“古代宪法”学说，显然无法在理论上证成这些激进的革命行动。
2. “新古典共和”理论
“古代宪法”的竞争者，除“原初契约”外，还有诉诸罗马传统的“新古典共和”理论。对此，波考克虽曾在《马基雅维利时刻》中讨论共和主义对英国革命的影响，但他倾向认为这种影响主要在内战爆发之后，而将之前的主流话语归结为“古代宪法”。对此，同为共和主义思想家的斯金纳却提出了不同看法——即早在内战之前，“新古典共和”理论已成为议会辩论中最重要的话语之一。尤其是反国王阵营在为自身反抗行动辩护时，他们诉诸最多的话语正是源自罗马传统的“古典自由”，而非“古代宪法”。
事实上，关于罗马共和对英国的影响，斯金纳并非最早的发现者。早在《利维坦》中，霍布斯就曾强调，英国内战的起因即是英国人对于自由的错误理解，而这种理解主要来自“亚里士多德、西塞罗和其他希腊罗马人”。正是由于“读了这些希腊和拉丁著作家的书”，人们才“赞成暴乱，赞成肆无忌惮地控制主权者”。换言之，霍布斯早在17世纪已经发现，反国王阵营的意识形态并非柯克代表的普通法传统，而是来自希腊、罗马的共和观念。
当然，在17世纪的宪制辩论中，普通法话语与古典共和话语往往是纠缠在一起的。比如，在1606年的贝特案中，议会反对国王特权的理由之一就是，如果君主可以凭借自身意志剥夺臣民财产，那么臣民与国王的关系就无异于农奴与领主。从表面上看，这一话语似乎来自于普通法有关“自由保有人”的理论；但在斯金纳看来，这种关于自由人与奴隶的区分，其思想渊源同样来自罗马法传统。在《学说汇纂》中早已强调，自由人是那些有能力凭自己意志行动的人；反之，听从他人意志的人只能是奴隶。
此外，在更早的诸如西塞罗、李维等古罗马学者那里同样可以看到类似的区分。比如，西塞罗在宣布安东尼是国家公敌的演讲中，就指责安东尼将同胞置于奴隶的地位。在这种奴役状态中，“最悲惨的是，即使主人碰巧不喜压迫，但只要他想，他便可以这么做”。在《罗马史》中，李维也同样将罗马共和国的建立，描绘为从国王的“主宰”向“自由国家”的转变。而在17世纪的英国，这些著作正是大学教育的必读书。因此，当宪制冲突发生时，反国王阵营很自然地将罗马学者有关“自由”的讨论带入到辩论之中。
这种共和色彩的“自由”观念强调，奴役并不在于实际的物理约束，而在于统治者的权力不受限制，以至于自由处于随时可能被剥夺的危险中。比如，在1610年有关征税的议会辩论中，温特沃斯（Thomas Wentworth）在阐述反对国王特权的理由时说：“如果任由特权强征税负，将使我们处在国王的怜悯之下”，而这就意味着英国人将处于奴隶的状态。在1628年反对强制贷款的抗议中，西摩尔也宣称，如果国王可以“随心所欲索取”，那么臣民的自由也就不复存在。约翰·艾略特则直接诉诸李维，呼吁下议院关注李维在《罗马史》中对于自由权利如何被禁锢的叙述，并认为这一切正发生在英国人的身上。
在引发内战的有关《民兵条例》（1642年）的辩论中，下议院同样诉诸西塞罗的共和主义观念来展开辩论。但有趣的是，查理一世国王这次却主动采取了“古代宪法”的立场；他在《答议会的十九条主张》中宣称，依据古老习俗，议会不经国王批准而通过法律的行为无效。作为回应，亨利·帕克在《对国王答复的评论》中则试图“通过发掘更深层的古典遗产来夺回意识形态的上风”。在帕克看来，西塞罗早已指出，“人民福利”才是最高的法，因此，当人民利益受到威胁时，议会有权绕过国王直接采取行动。
因此，在17世纪早期的英国话语中，“古代宪法”或“普通法心智”并不具有明显的优势地位。反国王阵营的论辩，大量诉诸源自欧陆的“原初契约”和“古典共和”理论。这些理论同样诉诸历史，只是并非英国的历史与习惯，而是虚拟的原初契约和古代罗马的历史故事。或许，正如萨默维尔所批评的，诸如柯克这样的“封闭心智”者，并非当时的英国法律人的典型，更非全体英国人的典型。17世纪的英国宪制话语是开放与多元的，而波考克重新发掘“古代宪法”思想的同时，却明显夸大了这一话语的重要性和影响力。
三、“古代宪法”的衰败：政治实践的视角
对“古代宪法”的误读与滥用，不仅有理论地位上的拔高，还有对其实际政治功能的夸大。波考克强调，“古代宪法”的话语建构，来自普通法法律人在宪法斗争中的政治诉求，并构成了抵御专制王权的理论武器。因此，在流行的叙事中，作为“古代宪法”与普通法的阐释者，普通法法律人在17世纪的宪制斗争中与议会并肩作战，共同挫败了专制王权的进攻。用霍茨沃斯的话来说，“议会与普通法的古老联盟得以巩固，这不仅使普通法战胜其他竞争对手获得至上性，而且议会也通过普通法的作用得到了人们谜一般的尊敬”。换言之，这一联盟的结果是双赢的，普通法与议会共同赢得了革命的胜利。
事实上，回到这一时期的政治实践中，所谓普通法与议会的联盟也并不可靠，甚或根本就不存在。在17世纪前期的历次宪法斗争中，普通法法官的确在一些案件中反对王权的扩张，但在更多的案件中，普通法法官却是王权的坚定支持者；同时，由于“古代宪法”的两面性，这一理论也被用于对国王特权的论证——它不仅未能成为英国人自由的保护，反而沦为王权的附庸。也正是这种实践上的失败，最终加速了“普通法版本”的“古代宪法”在理论上的破产，并在17世纪后期淡出了宪制话语的舞台。
接下来，我将通过具体个案的分析，展示“古代宪法”话语在政治实践中的衰败。但由于此类案件众多，我这里只选取其中具有代表性的两个案件展开分析——即1606年关于征税权的“贝特案”（Bate’ s Case）和1637年关于造船费纠纷的“汉普登案”（R v. Hampden）。这两个案件在时间上分别代表了詹姆斯一世和查理一世的时代，并共同指向了宪制冲突的焦点问题——国王的税收特权。我们将看到，在这些案件中，大多数的普通法法官都选择了支持国王的立场，并将其论证建立在古老普通法的理论基础之上。
（一）贝特案（Bates’ Case，1606年）
贝特案争议的核心是关税附加税（imposition）的合法性。在近代英国税收中，关税是国王最主要的税收来源。其中，关税附加税是国王为保护本土利益对某些进口货物征收的额外关税，属于由国王自主决定的“特权税”。1603年，为解决债务危机，詹姆斯一世国王开始向土耳其商人征收葡萄干进口税。但此举遭到土耳其商人的反对，因为他们原本就替英国政府代办了在土耳其的外交事务，承担了高额费用，无力再承担额外的附加税。1606年，在土耳其的英国商人贝特（John Bate）在伦敦港卸货时，海关官员试图扣押其中一些葡萄干以冲抵欠缴的税款。贝特拒绝缴纳，随后被关押并被起诉至普通法的财政署法庭。贝特辩称此项税收违法，理由是其开征未经议会批准。
本案中的四位普通法法官一致选择支持国王征收附加税的权力。理由是此项权力属于国王的“绝对权力”——即处于法律之外的权力。在弗莱明（Thomas Fleming）法官的判词中，他特别强调，“国王的权力包含两种——日常权力和绝对权力，它们为了实现不同的目的”。其中，日常权力是为了个别臣民的利益，通过普通法庭的司法来实现；而国王的绝对权力，则与私人事务无关，只针对人民的普遍利益，不受普通法的约束。在弗莱明看来，征收关税附加税就属于国王的“绝对权力”，应由国王根据时代变化而做出决断。
从历史上看，弗莱明对于国王权力的区分，正来自中世纪的古老习惯。13世纪的布拉克顿（Bracton）就曾指出，英国国王拥有两种不同性质的权力，一是“个人决断的统治”（government），一是“依法律的统治”（jurisdiction）。因此，在英国的古老宪制中，国王基于个人权衡的“特权”，从来都是王权的重要组成。由于国王负责维护国内和平，因此必须在一定范围内享有绝对的权力。但这一理论也限制了国王权力的范围，因为这种决断权只能存在于特定范围内，除此之外都必须“依法而行”。用麦基文的话来说，英国中世纪宪制的主要特征，就是一种“非绝对王权”——它有时受限制，有时不受限制。
据此，“古代宪法”理论无法真正抵御王权扩张。在传统宪制中，王权从来就包含不受约束的“特权”。面对绝对王权的挑战，普通法法官可以从“古代宪法”中找到抵制国王的理由，但也同样可以找到足够多的支持王权的论据——并且，事实上，法官们更多选择了支持国王。也正因为如此，在这一时期的议会辩论中，反对国王的议员不再诉诸“普通法版本”的“古代宪法”，而是更多诉诸前述“新古典共和”理论。比如，在有关贝特案的议会辩论中，反对派议员就宣称，“国王不经议会征税的观念非常危险”，因为“这将置我们于奴役状态”；“如果下议院不能质疑这种特权，我们就可能被当作奴隶卖掉”。
较之“古代宪法”的两面性，新古典共和理论在自由问题上的标准更严格。在他们看来，自由不是不存在实际阻碍，而是不存在任意性支配的权力。无论国王是否实际征税，只要可任意征税的特权存在，在共和主义者看来，英国人就处于不自由的状态。相比之下，“古代宪法”和普通法对于国王特权却要宽容得多，也更有可能成为法官用以支持王权的理论武器。也正是在此类案件中，政治精英普遍意识到“古代宪法”与普通法理论的不可靠，更多地转向共和主义的理论阵营。用克罗夫特的话来说，“贝特案是一个里程碑式的案件”，因为它“标志着下议院对司法系统的信心瓦解的开始”。
（二）造船费案（the ship-money Case，1637年）
在此后的许多著名案件中，比如关于强制借款的“五骑士案”（the Case of Five Knights，1627年）和有关议会特权的“艾略特案”（Eliot’ s Case，1629年），普通法法官都站在了支持国王的一边，并受到议会的强烈抨击。当然，在这些案件中，影响最大也最具典型性的，还是1637年的“造船费案”（the ship-money Case）。该案的判决，不仅导致法官的声望下降到最低点，也导致普通法版本的古代宪法的彻底失势。
造船费的征收在伊丽莎白时期就开始了，用来代替以前沿海城市居民向海军提供船只的义务。但从1635年开始，查理一世的造船费由原来只向沿海城市征收扩展到内地城市，并且以后3年连续不断地征收，几乎变成一种固定的捐税。这一做法很快遭到内陆居民的反对，在他们看来，造船费的目的是为了保护海上贸易，但内地居民却并不分享海上贸易的收益，因此也无需缴纳造船费。1937年，来自内陆白金汉郡的约翰·汉普登（John Hampden）因为拒绝支付造船费而被起诉，该案也由12名普通法法官共同审理。
与之前的多数案件一样，普通法法官们再一次支持了国王。在12位法官中，有9位坚定地支持造船费是对臣民的正当收费。罗伯特·伯克利法官（Justice Robert Berkeley）认为，辩护律师霍尔伯恩（Holborne）提出的“国王经议会同意才能征税”的观点是错误的。因为“在英格兰的法律中，并不存在这样一种限制国王的政策；相反，法律本身就是国王最古老也最可靠的仆人”。在伯克利看来，国王与法律是一体的，“最普遍也最正确的说法是国王即法律，他是活生生的、会说话、行动的法律”。因此，当王国处于危险时，应由国王来做出决策来保卫国家。所有人都有义务服从国王的决定，履行保卫王国的责任。
对于霍尔伯恩律师提出的“议会是王国利益的最佳判断者”的观点，伯克利法官认为，这种观念将导致议会成为最高权力者，从而颠覆英国传统的宪制。在这里，伯克利再次诉诸“古老宪法”的话语——“在最初的时候，甚至在罗马时代之前，王国的宪制就是一个君主制国家，历经数百年不动摇”。在这里，伯克利颠覆了柯克等人对于“古代宪法”的理解，认为在英国的传统宪制中，最高权力从来都属于国王。此外，他还以普通法中的两句格言（国家信托于国王的人格之中、国王不可为非）来引证自己的观点——国王才是最高权力的拥有者，国王职位指向的是其所代表的共同体的利益。
因此，在伯克利看来，当国家面临危险时，英国宪法恰恰赋予国王以权力，有权要求臣民提供补给。对于议会权力，伯克利承认议会是最高的法庭，但也强调议会并不在国王之上。相反，“国王有权凭借自己的喜好召集、延长和解散议会；国王对于议会所做的任何事都是正当和必要的”。之所以要赋予国王这些权力，是因为“议会是一个庞大的机构，它的行动实在是太迟缓了；我们无法寄希望于议会来应对突发的情况”。因此，尽管国王在一般情况下应遵循法治的统治，但在紧急状况下，对共同体利益的最佳判断者应当属于国王；而议会所要做的，就是“同意国王依智慧认为必要的税收和立法”。
对“造船费案”的分析再次表明，当议会与王权发生冲突时，普通法法官在多数时候都选择了支持国王的立场。这种选择也并非来自法官的“趋炎附势”，而是由于普通法宪制中原本就包含着强大的支持王权的基因。尤其是在面对紧急状况时，普通法倾向于将决断权交给国王，允许国王在必要时“超越法律”。也正是“古代宪法”的这种内在矛盾，使得这一理论本身具有两面性——既可能成为抵御王权的武器，也可以用作支持国王的工具。而在诸多类似案件中，普通法法官都选择了后者——以古代宪法来证成王权的扩张。
这就注定了“古代宪法”在实践中的失败。这一据说是用以抵制王权的理论武器，在司法实践中最终走向了它的反面。到17世纪中期，普通法法官的声望已降到最低点；议会也清楚意识到，普通法法院将一直反对他们，而普通法版本的“古代宪法”亦无法构成对王权的有效制约。因此，当1640年长期国会召开时，在国会弹劾的“邪恶”官员中，不仅有声名狼藉的王室官员，而且还有一大批普通法法官——其中就包括造船费案中伯克利等主审法官的名字。也正是由于这些实践上的失败，至少在17世纪中期，普通法版本的“古代宪法”理论已濒临破产，并逐渐为“议会版本”的新理论所取代。
四、“复兴”之下的理论危机
“议会版本”的新理论亦未能挽救“古代宪法”的衰败。从表面上看，在17世纪后期，“古代宪法”似乎呈“复兴”之势，不仅成为辉格党人的主流政治话语，并且在1688年光荣革命后被确立为官方意识形态。在革命后的各种宪法性文件中，依然充斥着“古代宪法”与“根本法”的话语。比如，在1689年下议院指控詹姆斯国王的公告中，即谴责詹姆斯二世“颠覆王国宪制”和“违反王国根本法”；在《权利法案》中，也强调法案的目的是“维护和伸张英国人的古老权利与自由”。因此，一种普遍观点认为，在17世纪的宪法话语竞争中，“古代宪法”乃是最终的胜利者。
但这依然只是一种“神话”，是对“古代宪法”在17世纪后期的实际理论地位的误读。事实上，在表面的“复兴”之下，更深层的理论危机正在发生。这种危机首先来自理论的滥用：一方面，“古代宪法”蜕变为保守派的理论旗帜，被托利党人大量用于支持王权的论证；另一方面，“古代宪法”也被奉为激进辉格党人的口号，并开始放弃对古老习惯和普通法的维护，转而论证议会的古老与至上性。在这个意义上，“古代宪法”在17世纪后期已沦为一种“悖论”，同时为托利与辉格这两大对立阵营所接受；同时，其核心内容却早已背叛了维护普通法传统的“初心”，蜕变为议会主权新宪制的理论“伪装”。
（一）“君权版”的古代宪法
“古代宪法”与保王党人的联手，在1660年复辟之前就已开始。早在上述贝特案与造船费案等案件中，“古代宪法”已被普通法法官用于支持王权的论证。由于“古代宪法”或“根本法”话语本身的复杂性，使得这一理论在实践中很容易沦为保王党人的理论武器。在1660年斯图亚特复辟后，面对议会的强势进攻，处于相对弱势的王党阵营更是祭起“古代宪法”的旗帜，通过诉诸历史传统来守护国王的传统特权。
在1661年出版的著作中，王党阵营的谢林罕姆（Robert Sheringham）即援引“古代宪法”的原则来捍卫王权。他强调，在英国的古老习惯中，国王特权与臣民权利受到同等保护；当议会制定法侵犯国王特权时，法官就有义务基于普通法宣告这些法律无效。王党法律人菲利普斯（Fabian Philips）也主张议会有关废除封建土地保有的制定法无效，因为这些土地保有制来自于古老的普通法。他强调，在普通法中，存在一些永远不能改变的“根本法”，比如“任何人不能为自己案件的法官，国王在保卫国家时应得到人民的协助”等等。任何违背“根本法”的议会制定法都应被宣布为无效。
“古代宪法”与保守派的联盟，在“排斥危机”（1678——1681）中表现得更加明显。在近代英国，血缘继承的“根本法”与议会制定法之间的冲突，
一直是困扰宪制的难题。在“排斥危机”中，当辉格党人试图通过制定法排斥约克公爵詹姆斯的继承权时，托利党人再次举起了“根本法”的旗帜，强调传统血缘继承的神圣不可侵犯。在论战中，托利党人强调，依据血缘顺位的继承是古老的习惯与神法，是议会制定法无权改变的“根本法”。任何违反“根本法”的制定法在本质上都是无效的，普通法法官亦有权推翻这些立法。
当然，在这一时期，王党阵营的意识形态本身是复杂的。那些打着“古代宪法”旗号的王党理论家，更多时候是将其视作一种话语的“伪装”。事实上，随着1680年菲尔默《父权制》的出版，君权神授理论也同样成为王党意识形态的重要理论资源。对于复辟时期的王党阵营究竟是更多信奉“古代宪法”还是“君权神授”，学者们依然存在争议。但不可否认，普通法版本的“古代宪法”已成为17世纪后期王党阵营的重要理论话语。昔日用于制约王权的理论武器，如今成为王党防卫自身的“护身符”，不能不说是一种历史的吊诡。
（二）“议会版”的古代宪法
较之保王党的滥用，更大的危机来自“议会版”古代宪法理论的内在冲突。这一新版本的“古代宪法”已褪去了普通法的色彩，转而论证议会的古老与至上。在17世纪后期，古代宪法理论已在悄无声息中完成了自身的理论革命，“议会主权”这只“特洛伊木马”最终在“古代宪法”的伪装下成为了支配英国的新宪制。只不过，为了维护“古代宪法”的外衣，这一时期的理论依然大量借助所谓“根本法”的话语，从而呈现出“根本法至上”与“议会至上”并存的理论格局。但由于这两种“至上”之间的内在矛盾，“古代宪法”的自身危机也进一步加剧，最终沦为丧失理论内核的“空洞话语”。
早在内战时代，对于议会古老性的讨论就已开始。尤其是在1649年废除国王和贵族院后，为论证平民院作为唯一立法机构的合法性，理论家们已大量诉诸历史来论证平民院的古老性。这一时期，“法律古老性的谈论逐渐减少了，议会古老性的说法则多了起来”。1660年斯图亚特复辟后，由于普通法版本的“古代宪法”在实践中的失败，辉格党人开始全面放弃普通法的话语，转向对于议会古老性的塑造。比如在《平民院的古代权利》一书中，辉格派法律人威廉·佩蒂特（William Petit）就挑战了封建法学者斯佩尔曼等人的观点，主张平民院早在亨利三世之前就已存在，其最初的源头已不可追忆。同时，他还强调诺曼征服也从未中断平民院的历史，而是重新确认了拥有土地的自由人在议会中被代表的权利。
如果仅从学术标准看，佩蒂特的论证近乎“异想天开”，毫无科学性可言；相比之下，斯佩尔曼与布拉迪（Robert Brady）等封建法学者才代表了那个时代历史学研究的最高水平。但正如波考克所揭示的，在那个时代，学术话语的竞争并不取决于研究水准的高下，而服从于现实的政治斗争。尽管托利党人的历史解释更真实，但随着1688年革命的胜利和辉格党人的掌权，“古代宪法”也堂而皇之成为官方意识形态。与布拉迪论战的佩蒂特成为了1688年后新成立的法律委员会成员，参与了《权利法案》等法律的制定，从而有机会将“古代宪法”学说用于革命正当化的论证。因此，似乎可以得出结论——随着1688年革命的胜利，17世纪英国宪制诸话语之间的竞争，最终以“古代宪法”的胜利而告终。
但事实并非如此简单。如果深入历史语境，细致分析17世纪后期的“古代宪法”话语，不难发现，在表面的胜利下，原本作为“古代宪法”理论内核的普通法传统却彻底失败了，代之而起的是新的议会版本的“古代宪法”。这一新理论虽诉诸历史，却已不是普通法的历史，而是一部关于古老议会的新历史。对此，波考克也不得不承认，“古老宪法的概念已被挤压成这样一个主张，即议会是不可追忆的”。但波考克不愿意承认的是，正是通过诉诸这种议会的古老性，辉格党人事实上已完成了从“古代宪法”向“议会主权”的理论转型，并且借助议会版本的“古代宪法”成功“掩饰”了这一革命性的变迁。
之所以说是“掩饰”，是因为在这一宪制转型中，“古代宪法”并非议会主权的真实理论基础。事实上，在17世纪的英国，要将议会塑造为新的主权者，注定无法通过诉诸历史来获得正当性。因为传统的英国宪制理论，恰恰是排斥主权话语的，坚持普通法（或根本法）的至上性。因此，在议会成为英国主权者的过程中，首先要面对的“敌人”，并非君权神授的传统，而是根本法至上的“古代宪法”传统。为了挑战这一传统，在17世纪后期，辉格党人对于议会主权的真实论证，乃是借助于“国家理由”的新理据。
正是通过对普通法传统的贬斥，并不断诉诸“人民福利”和“国家安全”这些具有共和主义色彩的新理由，议会才最终获得了超越古老普通法之上的新权力。但不可否认，为了减少革命的阻力，也为了维持革命时代的稳定，辉格党人在诉诸这些新理由时依然是“含蓄”的，仍不得不借助“古代宪法”的名义，来“掩盖”话语背后的真实利益诉求。换言之，1688年的古代宪法“复兴”，与其说是一场胜利，不如说是一种“伪装”。从表面上看，崇尚“根本法”的话语依然流行，但其内涵已发生根本的改变——从“普通法至上”转向了“议会至上”。更重要的是，这绝非“古代宪法”话语的复辟，而是一场根本的革命；一个机构，第一次取代了法律，成为了最高的主权者。1688年“新宪制”的诞生，在本质上恰恰是“反历史”的，从根本上颠覆了“古代宪法”的逻辑。
但这也意味着“古代宪法”理论危机的加深。17世纪后期的“古代宪法”可谓“无处不在”，“不可追忆时代”也被一再地滥用，但也变得“无所不能”——既可以被托利党人用来捍卫王权，也可被辉格党人用于论证议会主权的新宪制。更重要的是，理论内部的冲突也进一步加剧。这一时代的辉格党人几乎都在同时使用“根本法”与“议会至上”的话语，却并未意识到两种话语之间的本质冲突。正如狄金森指出的，议会主权本质上是与根本法的观念背道而驰的，因为如果议会拥有至上主权，也就意味着它有权制定任何它喜欢的新法律，而不论这些法律是否与根本法相违背。这种内在的自我矛盾，也从根本上注定了“古代宪法”话语的衰落——尽管在形式上依然流行，但却已完全成为“掩饰”另一套新话语的古老“伪装”。
五、反思：主权建构中的话语政治
之所以检讨这些流行的误读，其用意在于还原“古代宪法”理论的本来面貌。《古代宪法与封建法》的初衷旨在消解普通法连续性的神话，但由于波考克在重新发掘时的“拔高”，却在事实上导致了对于“古代宪法”实际地位与作用的诸多误读。在其他学者的共同参与下，这些有关“古代宪法”的新“神话”被不断放大，甚至被视作英国宪制成功的关键密码，并在很大程度上支配了中国学界对于英国宪制史的想象。因此，本文试图重返思想现场，还原“古代宪法”话语在近代英国思想版图中的真实地位与影响。
首先，在17世纪的宪法思想中，“古代宪法”并不具有波考克等学者所宣称的无所不在的影响力，而只是处于竞争性地位的诸多话语之一，甚至并非典型的话语。其次，在政治实践中，“古代宪法”也并未成为抵御专制王权的有效武器，反而被普通法法官一再用于支持王权的论证，从而导致普通法版本的“古代宪法”理论的破产。最后，“古代宪法”虽在17世纪后期呈“复兴”之势，但这种议会版本的“古代宪法”却在表面的“根本法”话语下，追求对“议会主权”的论证，最终导致了自身理论危机的加深。本文的结论是，“古代宪法”的确是近代英国宪制的重要理论，但其作用与意义却是有限的——它既不是这一时期最具影响力的话语，也并不构成推动英国宪制转型的关键因素。
但本文的思考也并不仅限于此。本文除还原“古代宪法”理论的本来面貌之外，还可能有助于我们理解思想史变迁的内在线索。在“古代宪法”理论兴衰的背后，实际上隐藏着西方宪制话语的“古今之变”。“古代宪法”话语之所以重要，很大程度上来自“历史”在古代思想世界中的特殊地位。在现代社会之前，一种合法性的获得，主要来自历史——“好”的标准常常被等同于“古老”，因此“最古的”就是“最好的”。在17世纪英国的宪制话语中，无论是“古代宪法”，还是“原初契约”理论，都可以被视作这一传统思维方式的延续，甚至为此不惜虚构与篡改历史。
但“古代宪法”最终衰落了。这种衰落，是在表面的繁荣之下，“古代宪法”走向了自身的理论危机——普通法的传统被抛弃，代之而起的是议会主权的新宪制。但正如本文所强调的，议会主权宪制的诞生，却无法通过历史话语获得证成。相反，这一新宪制的论证，更多凭借诉诸“人民福利”的国家理由学说，建立在对现实必要性的理性分析之上——尽管这种新论证仍被披上了“古代宪法”的外衣。而回到思想史中，这种诉诸现实的理性分析，正是现代思想的诞生。以18世纪的“休谟问题”提出为标志，现代思想区别于古代的一个重要特征就是事实与价值的分离。正是从这一时期开始，人们开始相信，“是”无法推导出“应当”；一种正当性的获得，也更多诉诸理性分析，而非历史经验。从17世纪后期开始的对于英国宪制转型正当性的论证，无疑正处于这一思想史的转折之中。
在这个意义上，通过对“古代宪法”话语兴衰史的重构，我们看到的恰恰是一幅新旧交织的思想史图景：一方面，诉诸理性与权利的新话语已经诞生；另一方面，诉诸历史与传统的旧话语依然发挥着“掩饰”的功能。当然，这种“掩饰”也并不意味着“古代宪法”已毫无意义；相反，一种“伪装”之所以出现，或无法摆脱，恰恰说明它依然是重要的。但不可否认，这种“伪装”注定只是过渡性的。正如狄金森指出的，在1688年之后，有关“古代宪法”或“根本法”的话语总体上趋向于衰落，议会主权的话语正当性则不断增长——尤其是在进入18世纪后，辉格党人也开始抛弃“古代宪法”的思想伪装，明确承认将议会视作国家的最高主权者，而不再依赖于“超出记忆之外”的历史虚构。
回到历史语境中，这一观念的变迁，同样可以从历史唯物主义的视角中获得解说。这种思想的古今之变，背后的原动力依然来自16、17世纪西欧资本主义的兴起及其新诉求。这一时期英国资本主义的发展，引发了封建贵族的衰落，以及新贵族和乡绅阶层的崛起，并带来了新的政治诉求。最初，新兴有产者囿于自身力量不足并受传统思维的束缚，在主张自身权利与自由的过程中，不得不大量借助历史资源来表达诉求，以尽可能减少革命的阻力。用马克思的话来说，这些新阶级总是“穿着久受崇敬的服装，用这种借用的语言，演出历史的新场面”——而在17世纪的英国，这些“古老的服装”，正是诉诸古老普通法习惯的“古代宪法”，以及借助古罗马历史的“新古典共和”思想。
这些诉诸传统的历史话语，在17世纪的英国宪制转型中最终走向衰落。首先，由于“古代宪法”话语在实践中的失败，促使政治精英开始放弃对古老习惯与普通法的迷思，转向对古老议会的历史虚构，并将“不可追忆时代”重新用作议会主权新宪制的“伪装”。其次，随着新兴有产者阶层的力量不断增强，他们对于议会主权的论证，开始抛弃虚构的历史，转而诉诸从古典共和思想中衍生出的以“人民福利”为核心的“国家理由”学说，以权利和理性的新话语来论证议会主权作为新宪制的合法性。正如休谟所看到的，当新兴有产者阶层在18世纪已经牢牢掌握了新政权时，他们就可以抛开过去怯懦的伪装，公开地以“利益”和“理性”（而非历史与神意）作为自己合法性的基础了。
也正是在这个意义上，本文重新检讨附着于“古代宪法”之上的诸多神话，将其重新置于议会主权建构的宪制史视野中，还原其作为“古代神圣服装”的意识形态本质。同时，本文还试图重新审视“不可追忆时代”这一理论话语在宪制史中的用途滥用，并在思想史中重新理解历史话语在古今宪制变迁中的特殊意义。也只有在此基础上，我们才可能层层剥落话语的伪装，呈现英国近代宪制史的真实图景。
作者：于明，华东政法大学法律学院副教授（上海 200042）。
