商业秘密权利主体的认定规则重构

    摘要：由于商业秘密立法发展迟缓，司法实践多类推知识产权制度填补法律漏洞，但其类推适用基础存在争议，商业秘密权利主体认定即为著例，立法对此未作规定，主流观点类比知识产权制度采创造者说，少数观点基于商业秘密的反不正当竞争定位采控制者说，数字环境下二者对立已不可调和，争议核心在于对商业秘密与知识产权的属性差异认知不同。理论上，与知识产权在全社会产生权利归属、利益排他的法律效果不同，商业秘密系基于对有价值信息占有而产生的受法律保护的事实财产权；从经济学原理出发，知识产权与商业秘密均旨在保护企业对创新成果的产权而纠正市场失灵，前者是以法律之力构建的完整排他性产权，后者是对企业私力构建事实产权的补充性保护。这决定了商业秘密制度不具备信息归属的分配效能，本质上作为一项防御性权利，禁止一切不法私力侵害。故无法类推适用知识产权规则进行漏洞补充，应参照民法占有制度，将商业秘密权利人界定为信息的合法控制者。
    关键词：知识产权  商业秘密  类推适用  权利主体
    引 言
    在企业创新资产保护中，商业秘密是最为古老且至今最为重要的保护方式，最早可追溯至罗马法上的“收买奴隶之诉”（Actio Servi Corrupti）。现代企业创新竞争中，绝大多数企业采用商业秘密保护其技术成果。尤其在数字经济时代，著作权、专利等传统知识产权制度受“权利法定”限制，无法及时为数据等新客体形式提供保护，商业秘密制度再次焕发活力成为相关权益保障的最主要方式。然而，由于制度属性一直模糊不清，导致商业秘密立法发展缓慢。作为一项独立的信息财产保护制度，《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）仅规定了商业秘密构成要件、侵害行为，对权利归属、许可转让、限制例外等内容均付之阙如，实践多基于商业秘密与著作权、专利权等知识产权的相似性而类推适用相关规则进行漏洞补充。《民法典》第123条更是直接将“商业秘密”纳入“知识产权”范畴。如果商业秘密属于知识产权，可类推既有知识产权规则填补法律漏洞，理论上并不存在强化商业秘密立法的紧迫性和明显必要性，未来制定知识产权基础性法律，可在总则部分通过知识产权立法体系化的方式解决商业秘密保护的立法不足问题。然而，商业秘密却与著作权、专利权等传统知识产权制度存在显著不同，著作权、专利权是法律在特定信息之上设置的一种专有权利，商业秘密却是一种事实财产权利，仅能用以规制他人的不当侵害行为而不具有法律归属效能，将知识产权规则适用于商业秘密制度，可能出现类推适用错误。因此，近年来欧美各国纷纷推出商业秘密专门立法就相关问题作单独规定，甚至对我国商业秘密立法提出指摘。在国内，中共中央、国务院联合印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》已明确要“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”。
    强化商业秘密保护立法，核心不在于是否将商业秘密保护从反法独立而采取专门法的形式，关键应当立足商业秘密属性特质而作出适应性的制度安排。其中，权利主体是商业秘密的基础性制度，也是商业秘密与知识产权属性差异而导致制度规则区别的典型领域之一。其基础性在于，一方面，权利主体是商业秘密权利行使的前提，在商业秘密侵权诉讼中，原告除证明涉案信息构成商业秘密之外，还必须证明其对商业秘密具有法律上的正当利益，即为反法第9条规定之“权利人”；另一方面，如何认定权利主体，关系到职务、合作生成的商业秘密在雇员与雇主之间、合作研发者之间如何进行使用、处分和分配收益，商业秘密许可的法律效果以及商业秘密转让的成立条件。目前，反法仅规定商业秘密权利主体为“权利人”而未作具体界定，参照知识产权制度，理论学说和司法实践一般将商业秘密创造者及权益继受者作为商业秘密的权利人，《民法典》“技术合同”部分也类比于专利制度确立了职务生成、合作生成技术秘密的归属和许可转让规则。这却与商业秘密保护的国际通行实践相冲突，依据创造者认定商业秘密权利人也存在现实困难，导致实践中出现了不同司法裁判标准。
    本文将通过对商业秘密权利主体认定规则的研究，分析类推知识产权规则填补商业秘密制度法律漏洞的妥适性，为商业秘密实践争议解决提供指引，为未来制定知识产权基础性法律、强化商业秘密立法提供理论支撑。文章分四部分进行探讨：一是厘清我国商业秘密权利主体认定的实践争议；二是在理论层面澄清商业秘密与知识产权的属性差异，分析商业秘密是否与知识产权存在彼此相类似的类推适用前提，阐明商业秘密权利主体认定的理论基础；三是从经济学视角考察知识产权与商业秘密的差异所在，检视区分二者进行权利主体规则构建的合理性；四是基于理论研究和国际规则，明确商业秘密保护主体认定的一般规则，以及职务成果、委托合作开发成果、商业秘密许可、转让等特殊情形下的权利主体认定规则。
    一、商业秘密权利主体的认定争议
    现行反法第9条规定，商业秘密归属于其“权利人”，对商业秘密“权利人”如何认定，反法却未作具体界定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）对此也缺乏解释。在此情况下，实践和理论上就商业秘密权利主体认定存在着实质性分歧，在数字经济中这一分歧已不可回避，亟须在理论上做出澄清和解答。
    具体而言，关于商业秘密权利主体认定，司法实践及理论界主要有创造者说和控制者说两种观点：
    1.创造者说
    当前，主流观点采创造者说，主张类推知识产权权利归属规则，将商业秘密归属于其原始创造者，以及经原始创造者处分后的权利继受者和许可使用人。如有学者认为，虽然立法未就商业秘密归属作直接规定，商业秘密包括经营信息和技术信息，属广义上的知识产权客体，与著作权法上的作品和专利法上的技术方案存在近似性，可将《著作权法》《专利法》的相关规则作为商业秘密归属的确定依据。著作权归属于作者，专利申请权及专利权归属于发明人，故商业秘密权利人应当是付出投资收集营业信息或发明创造技术信息的主体。借鉴知识产权职务成果以及许可转让规则，进一步可阐发出商业秘密权利主体认定的“三原则”：①创造性原则，对技术秘密发明创造以及对经营信息收集、开发作出创造性贡献的人，一般是商业秘密权利人；②投资原则，为了便于组织生产，对职务技术成果或者营业信息，商业秘密权利应赋予研发投资的单位而非研发者；③契约自由原则，商业秘密权利归属应遵循意思自治原则，由雇主和雇员、委托人和受托人等在平等协商的基础上，自愿签订契约确定其权利归属。
    上述观点也与商业秘密保护配套立法和实践多数立场相契合。在反法之外，国家工商总局最早明确了行政执法中的商业秘密“权利人”认定规则，1995年《国家工商行政管理局关于侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第6款规定：“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或其他组织。”1997年《刑法修正案（八）》在规定“侵犯商业秘密罪”时，基本吸收了1995年国家工商总局的规则；《刑法》第219条第4款规定：“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”孔祥俊解释为，所谓商业秘密“所有人”，指的是研发收集商业秘密信息的原始取得者及其继受取得者，“使用者”指的是经所有人许可授权具有合法使用权限的使用人。多数司法实践也持此观点，如北京市高级人民法院在从兴公司与亚信公司等商业秘密侵权纠纷案中，通过查明涉案计算机软件创作过程而明确商业秘密权利归属，认为“在合同双方当事人就开发软件源程序所负载的技术信息无权利归属约定时，该技术信息应属于实际付出劳动创造该信息的软件开发方”。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》提炼归纳了商业秘密权利主体认定的一般规则，第1.4条“原告的主体资格”规定：“权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。”
    2.控制者说
    此外，有少数观点持控制者说，即权利主体应为商业秘密的合法控制者。例如有学者认为，商业秘密并非是一项排他性权利而是防御性权利，无法类推知识产权制度而认定归属，其保护边界依靠原告采取保密措施和被告保密义务范围进行认定，故权利主体应为合法获取并实际控制商业秘密的人。司法实践中，如吉林省高级人民法院认为：“商业秘密的权利主体非常广泛，通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。”依此观点，商业秘密由何者创造或者发现并不重要，只要以非侵犯他人商业秘密手段、渠道获得该信息并加以控制的主体，皆为商业秘密“权利人”。“控制”应结合采取保密措施加以认定，结合具体场景可采取签订保密协议、采取技术措施、限制秘密载体接触范围等方式，只要保密措施能为他人所识别且在正常情况下足以防止商业秘密泄露即已足够。
    在权利主体认定中，前述两种观点明显对立，创造者说指向商业秘密的实际研发者或收集者及其权利继受者；控制者指的是合法获取并实际控制商业秘密的人，不问其是否是商业秘密的研发者或收集者，也不问其是否从创造者处获得信息。实践中创造者一般采取保密措施控制商业秘密，所以通常也是控制者。然而，控制者却不必然是创造者，在创造者与控制者分离的情况下，两种观点在裁判结果上存在着不可避免的冲突：第一，他人因意外或反向工程获得商业秘密并加以控制的情形。依创造者说，商业秘密控制者并非秘密创造者或权利继受者，故无法成为适格的权利人；依控制者说，其合法获取该信息采取控制措施，即成为商业秘密的适格权利人。第二，多人合作生成商业秘密归属的认定，如多人进行合作生产研发，对部分秘密性、价值性信息（往往可能是整个生产过程的副产品），一方采取保密措施加以控制，各方就该商业秘密归属未作约定时，依创造者说，该多人共有一项商业秘密权利；依控制者说，权利人应为实际控制该信息的一方，可能存在多个商业秘密权利人，各方可不受他人限制而独立地行使权利。
    以往法院对商业秘密权利人举证责任要求相对较低，一般只要原告能够提供载有商业秘密的载体即认为完成了权利主体的举证义务，多数案件采创造者或控制者说在裁判结果上不存在明显区别，商业秘密权利主体争议并未受到广泛关注。在数字经济背景下，尤其第二种情形已成为普遍性问题：伴随着数据成为一类新的生产要素，大部分数据集合由企业通过技术措施加以控制，商业秘密成为了保护数据集合的最重要制度选项，却面临着权利人界定困难。因为数字经济往往涉及多方合作参与的开放网络，数据作为一种副产品而产生，各方之间难以对数据归属作明确约定。若一方主张商业秘密保护，在权利人认定则不可避免地面临着上述两种标准的冲突问题。按照创造者说，参与数据生成、收集投资的各方均应成为数据的共同权利人，一方面，这会导致多方主体权利行使和协调困难，最主要投资人的利益难以保障；另一方面，由于商业秘密保护具有对世性，对外公示其权利主体和边界是应有之义，按照创造者说，社会公众难以明确对何者负有不侵害义务或寻求许可同意。因此，有法院转而采属少数派的控制者说，即实际存储、控制数据的一方是适格权利人。如在车厘子公司与恒誉公司等商业秘密侵权纠纷案中，涉案数据系由作为线上运营平台的原告和作为实际经营者的被告共同收集获得，在适用商业秘密制度保护时就数据属于运营平台或由平台与生成者共有存在争议。《民法典》第861条规定，“合作开发完成的技术秘密成果......没有约定或者约定不明确......当事人均有使用和转让的权利”，如果按照知识产权的逻辑理解适用该规定，商业秘密应由合作开发者共有，原被告作为商业秘密的共有人而均有使用该数据的权利。一、二审法院却未依此认定，而是判定存储数据并采取保密措施的原告是权利人，被告基于此前合同授权使用涉案数据不构成对其商业秘密的侵犯，该判决的合理性和合法性有待检验。类似案件要求尽快明确商业秘密权利主体认定规则，在创造者说与控制者说之间作出取舍并对相关规则进行体系化建构。
    上述两种学说的冲突根植于对商业秘密法律属性认知的分歧。关于商业秘密的属性学界一直存在争论，主要有知识产权说和法益说两种观点：知识产权说基于《民法典》第123条认为，商业秘密与著作权、商标权、专利权一样，都属于一项排他性权利；法益说则基于我国将商业秘密保护规定于反法的体系安排，认为商业秘密与反不正当竞争法保护的客体相同均属法益，不具有权利的专有性，仅禁止违反公平竞争行为规范的行为。属性认知的不同导致了权利主体认定中截然不同的立场：如果将商业秘密视为一种排他性的知识产权，则将在全社会产生一定的利益分配和归属效能，无论基于朴素的公平正义观念或者知识产权法激励创新的政策目标，都应当将创造者作为商业秘密之上财产利益的真正“归属者”，在权利主体认定中应溯及商业秘密创造或研发过程，判断相关主体是否为商业秘密创造者或者合法继受人；如果将商业秘密保护定位为市场公平竞争秩序的维护，即商业秘密并非在于某人创造出了具有创造性信息而给予其特殊保护，而在于具有违法性的行为本身应当禁止，则并不具有利益归属和分配效能，如果某人对合法获得的有价值信息进行了事实上的控制，任何故意侵害他人对信息控制事实的行为都将构成不法侵害而予以禁止，一切合法控制人皆可成为权利主体。
    因此，欲解决商业秘密权利主体认定争议，要求在理论上厘清商业秘密与知识产权的“亲缘关系”。以下本文将回归商业秘密保护一般理论，对比商业秘密与著作权、专利权等传统知识产权制度之共性与区别，进而明确商业秘密权利主体认定的应然规则。
    二、商业秘密权利主体的理论澄清
    关于商业秘密与知识产权的关系，现有争论主要围绕商业秘密的法律属性而展开：法益说认为，商业秘密保护不能排除独立研发、反向工程等正当获取使用行为，只能禁止第三人以不当方式侵害商业秘密，不具备一般财产保护所具有的排他性效力，是一种“未上升为权利的法益”而非知识产权；知识产权说认为，商业秘密客体符合一般财产的稀缺性、有用性、可支配性要求，商业秘密保护具有知识产权的对世性和排他性特征，并与知识产权具有相同的鼓励创新投资、促进信息传播功能，故应纳入知识产权之列。争论的核心在于对反法第9条所划定的保护范围是否构成权利的排他性理解不同，法益说认为，排他性意味着在同一物上不能存在两个相互矛盾的权利，商业秘密不能排除他人经合法途径获取商业秘密，故不具有排他性；知识产权说认为，商业秘密保护虽非独占性或绝对性，但权利人排除他人对商业秘密的不当获取使用披露行为系对世性保护，相对于知识产权，区别仅在于排他性的高低而非排他性的有无。从现有探讨来看，两种观点都是按照权利/利益的要件对现有制度作出的解释归类，缺乏对商业秘密保护理论基础的应然探讨，似乎是对同一制度现象“横看成岭侧成峰”的结果：从传统财产权尤其是物权观念来看，财产权的构建模式是由客体界定权利，将财产权理解为对客体即物的绝对性支配，从而可直接套用所有权模式来建构占有、使用、收益、处分权能，依此视角商业秘密无法纳入传统财产权的范畴；现代财产观念深受霍菲尔德财产权理论影响，韦斯利·霍菲尔德（Wesley Hohfeld）主张财产权本质是对人性而非对物性的理论，即财产权并非是对某物的绝对性支配，而是调整不特定人与人之间关系的权利，财产权在现实主义的概念化和去结构化之后，不再受客体的束缚而成为一种对世性的权利，依此视角商业秘密保护无疑具有对世性而可作为一种财产权。然而，商业秘密理论争议的核心是属性认定之后的制度建构问题，无论将商业秘密视为法益或权利，对商业秘密制度建构或漏洞补充的影响并不大，即使商业秘密在调整客体、宏观目标等方面与知识产权类似，并将之作为一种权利，由于权利保护原因、调整机制不尽然相同，无法直接按照知识产权模式进行制度建构。缺乏制度背后正当性基础或价值追问，导致争论在很大程度上仅具有形式意义而缺乏制度建构功能。欲回应商业秘密权利主体争议，不能仅停留于形式意义上的属性探讨，而要求深入价值层面分析商业秘密的正当性基础。由于商业秘密制度起源于19世纪中期的英美法，保护理论也在英美法的基础上起源发展，进而为大陆法系国家所继受，我国商业秘密制度构建也在很大程度上受美国法的影响，国内学界对商业秘密理论基础的探讨也主要以此为基础。因此，本文以下主要从英美法上商业秘密制度的发展的历史出发，回溯制度发展过程中的理论基础演变，从保护原因层面分析商业秘密与知识产权的异同，进而明确商业秘密权利主体认定的应然规则。
    自19世纪中期现代商业秘密制度产生以来，其保护原因一直是制度发展史上争论不休的话题，先后经历了合同理论、财产理论、善意义务理论再向财产理论的转向：在制度产生之初，商业秘密侵权多发生于员工与雇主之间，商业秘密保护主要是基于衡平法原则而作为一种合同义务展开，这种保护仅具有相对效力。以1868年Peabody v. Norfolk案为转折，美国马萨诸塞州最高法院从客体的价值性出发，将商业秘密作为普通法上的“财产”（property）加以保护，财产理论超越了合同相对性约束而产生第三人对抗效力，这也成为了商业秘密脱离于合同法而独立发展的起点，但如何理解商业秘密作为一种“财产”却不具有排他性效力一直是悬而未决的话题。在1917年E. I. Dupont de Nemours Powder Co.v. Masland案中，美国联邦最高法院以“善意义务”替代了财产理论，认为“财产”只是“对法律要求的某些最基本的善意产生的间接结果未加分析的表述”，商业秘密保护的原因在于“被告对原告负有保密义务”。此后，善意义务理论在各州司法实践中被广泛接受。伴随着现代社会商业秘密价值不断凸显，商业秘密的“财产”属性再次被强调，美国联邦最高法院在1985年Ruckelshaus v. Monsanto Co.案中确认，商业秘密是美国宪法第五修正案所保护的公民财产权。此后各州法院作出了一系列将商业秘密作为财产的判例，财产理论再次成为商业秘密制度的主导理论。
    从历史发展来看，商业秘密保护的正当性基础经历着循环往复，合同理论由于仅具有相对效力而逐渐退出讨论视野，善意义务和财产理论的争论却一直在持续，二者分别在不同时期主导着商业秘密制度的构造：商业秘密的秘密性和价值性要件是对财产属性的强调，要求商业秘密采取合理保密措施以及仅对不正当获取、使用、披露行为提供保护则体现了善意义务立场。同时，似乎任何一种理论都难以贯彻整个制度始终：善意义务理论无法解释立法保护应以秘密性、价值性信息为前提，财产理论无法解释商业秘密保护为何仅针对不当获取披露使用行为，因而无法提供普遍的排他性保护。
    然而，这种不可调和性却可能是以今时之知识产权或财产权标准评价历史制度造成的“事后偏见”，回顾商业秘密作为“财产权”进行制度建构的历史，商业秘密作为“财产权”应当是基于占有产生的事实上的财产权，而非是通常理解的产生法定归属效力的所有权。在传统有体财产保护中，法律一般基于两种标准分配物之上的财产权利：一是建立在人与物之间事实关系的基础上给予保护，二是不考虑人与物之间的事实关系，而基于法律认可的原因授予一种“资格”对特定主体进行保护。大陆法系物权法继承罗马法传统对二者有着明确区分，前者为占有保护，后者为所有权制度；普通法系财产法则承袭了日耳曼法上的持有（Gewere）制度，占有与所有并未被严格区分，作为财产权取得的条件和证据，占有可获得财产权的保护，除非提出更优的权利主张（如作为所有权人或在先占有人），占有人可对抗一切不法侵害。19世纪后期，美国法院主要类比占有保护而建立商业秘密制度，由于普通法上财产权的取得以占有为前提，要求对物建立事实上的排他性控制（exclusive control），信息之上要建立财产权保护，权利人则必须“占有”该信息。信息难以像有体物进行物理上的控制，民事主体“占有”信息并排除他人的唯一方式就是保密，只要信息通过保密不为公众所知悉即可获得财产权保护，一旦公开所有权利便宣告终止。因此，商业秘密的财产权属性不应按照大陆法系民法的所有权或当下的知识产权制度理解，而应理解为占有制度在信息领域的扩张适用，其不仅能够解释商业秘密保护的第三人效力问题，同样能够回答商业秘密作为“财产权”却不具有普遍排他性的争议：针对独立发现和反向工程等正当获取行为，由于权利人的财产权取得基于占有行为，财产权的排他性范围也仅限于其占有的范围，即仅能够排除他人对该事实排他范围的侵犯，而无法及于占有范围之外，故而独立发现和反向工程是合法的；针对第三人善意获得商业秘密的情形，从保护交易安全角度，在无权占有人实际占有货物并交付给不知情的善意第三人的情况下，善意第三人可以得到货物的所有权，善意取得理论同样可适用于商业秘密对信息的保护。
    事实上，占有作为商业秘密保护的理论基础也已在现代立法中得到了充分接纳和体现。作为商业秘密保护的最主要国际多边条约，1994年世界贸易组织（WTO）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）并未直接规定保护商业秘密，其保护客体为“他人合法控制之下的信息”（information lawfully within their control），要求“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用”。该保护的正当性基础即在于“合法控制”，秘密性、保密性要件即是对“控制”要件的进一步界定。尽管TRIPS未对“控制”的内涵作进一步界定，无论在大陆法系或英美法系语境下，“控制”都体现了占有制度中对物的事实性支配，这种“他人合法控制之下的信息”的保护即信息占有保护，商业秘密权利人为“信息的合法控制人”即占有人。在商业秘密制度的最新发展中，欧盟、美国等主要缔约方也参照占有制度解释和建构商业秘密权利主体制度：欧盟法上，2016年《商业秘密保护指令》采取了与TRIPS和世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》相一致的定义，将商业秘密权利主体规定为“商业秘密持有人”（trade secrets holder），即“任何合法控制该商业秘密的任何自然人或法人”。在指令起草过程中，欧盟议会工业、研究与能源委员会强调，持有人应区别于所有人的概念，后者一般指的是知识产权完全地归属于某人，而商业秘密并非是一项排他性权利，其权利人应当是任何法控制商业秘密的自然人或法人。理论上认为，商业秘密的保护基础并不在于某人作出了个人独创性表达或者发明，而是在于信息具有经济价值并采取了保密措施，类似于民法上有体物的占有，“控制”要求某人对信息或者信息的载体进行事实上的控制，能够决定、限制、排除他人对于商业秘密信息的获取。美国法上，对商业秘密权利主体的理解也经历了由所有者到占有者的转变。在早期各州商业秘密保护实践中，各州法院参照专利法适格主体规则，一般将权利人界定为其“所有者”（owner），包括商业秘密的创造者、继受者及其独占许可人。伴随着对商业秘密特质的深化理解，判例法上商业秘密诉讼适格主体的范围得到了实质扩张，一般认为，商业秘密保护本质上是防止原告保有的有价值信息被不法获取以及不正当利用，故商业秘密诉讼一般并不要求原告对该信息具有所有权，只要合法占有该信息即已足够。如美国第三巡回法院在Advanced Fluid Sys.v. Huber案中解释，商业秘密的独特价值并非在于知识本身而在于持续对其保密，类似于动产或不动产的“所有权”要求并非是商业秘密诉讼的必要条件，前置的“所有权”要件系错误制度安排，“因为其既没有考虑到商业秘密合法占有者对该秘密性信息享有的实质性利益，商业秘密保护立法文本也并未将所有权作为侵权之诉的一个要件”。因此，商业秘密权利主体应为其合法占有者（lawful possessor）而非所有者，当多方均占有商业秘密时，各占有人皆成为商业秘密所保护的适格主体，但针对特定商业秘密盗用行为，只有被盗用一方才有资格提起诉讼，其他各方信息并未被盗用而不具有诉讼资格。
    回溯商业秘密制度历史演进，结合国际条约订立以及现代立法发展可发现，与所有权或知识产权基于权利人的劳动或创造而在全社会产生了一种法律上的利益归属效果不同，商业秘密保护的财产权理论是基于对有价值信息的占有保护而产生的事实财产权。民法上占有保护的权利主体为其实际占有者，而不问是否是所有者，参照此逻辑，商业秘密权利主体认定应采控制者说，包括任何合法控制商业秘密的自然人、法人或非法人组织，而不应具体考其是否为商业秘密的创造者。此外，我国作为WTO成员国受到TRIPS约束，参照相关缔约国的保护实践，采取控制者说也更加符合TRIPS“信息的合法控制人”的最低保护标准，否则将面临着违反TRIPS的风险。
    三、商业秘密权利主体的经济分析
    回顾制度演进史，商业秘密保护的理论基础应定位为对有价值信息占有而产生的事实财产权，商业秘密权利主体应为信息的实际控制者。但存在未必合理，制度历史变迁过程中有可能因初始阶段的偶然性而陷入路径依赖，这一理论基础的有效性尚有待验证。除了规范法学视角外，功利主义理论为商业秘密保护提供了新的论证基础。20世纪之后，伴随着法律现实主义的出现，实证主义推理和经济分析代替了传统规范分析路径，理论上更多地从福利最大化的政策视角探讨商业秘密保护原因。由于商业秘密保护的制度目标在于激励和保护创新，相对于规范分析，从社会福利最大化的角度来阐释商业秘密的保护原因，可在最大范围内取得共识，为商业秘密制度建构提供更加精细和具有可操作性的建议。因此，以下本文将从经济学角度分析商业秘密与知识产权存在之异同，对控制者说的经济效用合理性进行检验。
    经济学视角下，信息财产的法律保护立基于经典市场失灵理论，即由于信息存在公共物品特性，如果缺乏产权保障，企业创造信息成果将被“搭便车”而产生负外部性的结果，导致信息生产的市场失灵。因此需要保护企业对创新成果的产权，将外部性内部化，从而恢复市场竞争的过程。在此意义上，专利权、著作权、商标权等知识产权制度与商业秘密保护皆服务于此目标，彼此间并不存在实质性区别。然而，所谓“产权”不只是法律上的所有权或知识产权，经济学意义上“产权”指的是通过交易个人直接地或间接地实现商品或资产价值的能力，既包括产权人直接通过私人力量（如采取技术措施、保密手段）保护其资产的能力（下称“事实产权”），又包括国家权力承认和保护的法定权利（下称“法定产权”）。从纠正市场失灵的总体目标出发，信息财产保护制度构建不仅要考虑构建法定产权，同时应将事实产权纳入分析框架，事实产权的存在决定了知识产权制度与商业秘密在调整方式上的根本不同。
    就二者关系，日本学者田村善之提出了“市场与法律之作用的分担理论”，即知识产权法为纠正信息生产过程的市场失灵而存在，如果事实产权能够维持市场正常运行，则法律不存在干预之必要。在市场自治不足以发挥作用的情况下，法律应从两方面介入：①支援型激励机制。对企业自我构建的事实产权，如果缺乏法律层面的支撑，将无法发挥其自律功能的情形，存在法律干预的必要性，从而恢复市场的自律性作用。商业秘密制度即属此类，如即使企业可建立完备的秘密管理体制，也不能完全避免保险柜中所保存的秘密资料被盗窃、知晓商业秘密的从业人员被收买等风险，因而需要法律提供补充性保护而恢复企业的自治机制。②创设型激励机制。当企业自我界定的事实产权或市场既存的激励机制对研发新产品、新商业方法的激励不足时，则有必要判断是否人为地创设一种对于成果开发具有激励作用的制度设计。由于创新成果一般以信息形式体现，在将其隐匿化存在困难时，如果没有法律的介入，不可避免地会产生“搭便车”行为。因此，为了把市场竞争原理引入信息生产机制，立法者人为地赋予信息生产者排他性地利用信息的权利，知识产权制度中的专利权、著作权即属此类。如前所述，在有体财产保护中，占有保护是建立在人与物之间事实关系的基础上给予保护，所有权是基于法律认可的原因授予一种“资格”对特定主体进行保护。
    作为创设型激励机制的知识产权与支援型激励机制的商业秘密制度也存在着类似于所有和占有的功能区分：创设型激励机制，即专利权、著作权等知识产权制度，是在信息之上人为地设定一种排他性权利，排除了权利人之外的社会公众利用该成果的机会，其存在减少社会整体福利的风险，故必须在创新成果保护与限制公众自由之间作出一定权衡，即人为地判断只有达到一定创新高度的成果才予以保护，并确立保护期限和例外。作为一种法定排他性权利，创设型激励机制必然要明确地界定创新成果的创作人或者发明人，从而发挥其激励创新的制度功能。对可隐匿的信息而言，企业可能会通过私力保护（如保密措施）建立事实产权，法律可通过支援型激励机制保护事实产权而实现纠正市场失灵的目标。包括两种情形：①对于无法获得著作权、专利权保护的信息（例如商业计划、客户名单以及消极信息），其必须将作为秘密加以控制才能获得保护；②对于可获得著作权、专利权保护的信息，由于知识产权的公开要求、保护成本、期限、例外的限制，权利人更倾向于通过保密对信息加以保护。针对以上两种情形，均存在法律保护的必要性：针对第一种情形，由于促进社会信息生产不仅仅是针对具有创造性的信息，“额头流汗”的信息生产和竞争过程同样需要促进，商业秘密保护可以为知识产权法保护以外的信息生产提供激励。针对第二种情形，理论上可以通过专利权、著作权保护实现生产激励的目的，企业保密措施限制了信息的公开，故是否有必要提供商业秘密保护存在争议。但企业是否采取保密措施并不取决于法律上是否保护商业秘密，对于已经作为秘密保护的信息而言，法律也难以强制企业进行公开，相反，如果没有商业秘密保护，可能会导致企业增加成本强化保密措施，并减少信息交易和扩散范围。提供商业秘密保护并不会进一步给商业秘密持有人在市场上提高定价的机会，同时，其发挥着类似占有制度禁止不法私力的功能，通过法律保护减少了企业保密的成本，避免企业间“丛林法则”以及“预防盗窃（商业秘密）开展的军备竞赛”，并促进了企业间更大范围的信息共享。对比两种制度，知识产权制度是在难以建立事实产权的前提下，依靠法律之力建立一套完整的产权制度，包括财产的构成、归属、保护等；商业秘密制度则是一种企业事实产权之上的补充性法律保护机制，在信息生产过程中，企业首先通过保密措施、合同等机制自我界定了信息财产的分配、利用和保护秩序，仅仅在企业私力保护措施不足或被破坏时商业秘密制度提供补充性的法律保护。在此意义上，商业秘密法律保护不具备且不必要具备分配信息归属的功能，主要是如何恢复市场对成果开发的自律性作用，其本质上是一种防御性权利，旨在防止他人对企业私力保护措施的侵害。基于此，任何合法获取商业秘密、并对商业秘密加以控制的人都可以成为主张商业秘密保护的“权利人”，法律并不需要追溯创造者而界定秘密信息的法律归属。
    从商业秘密制度禁止私力侵害、减少企业保密成本的功能出发，应当将商业秘密权利主体定位为合法控制者而非创造者。从微观视角分析，这也是在创造者、控制者和社会公众的三方互动中实现成本和收益的帕累托最优的制度设计，因为控制者说除了可保障控制者对商业秘密的充分开发利用，对创造者和社会公众而言也是有利无害的选择：
    首先，控制者说不影响创造者利益实现且有益于权利行使。在赋权过程中，商业秘密与知识产权的不同之处在于，知识产权制度如果将非创造者界定为作品或专利的权利人，势必意味着创造者无法得到保护，知识产权创新激励的功能将难以实现；商业秘密保护则并非如此，其并不产生信息归属效能，在对控制者提供法律保护的前提下，创造者只要采取合理保密措施则同样可成为商业秘密的权利人，并不影响其向第三人行使权利。在权利行使中，若将权利人定义为创造者，则权利人无论诉讼维权或许可转让都需要承担较高的证明成本，将权利人定义为控制者，具有两方面效率优势：一是类似于普通法上的财产权保护，任何占有或控制财产的人皆为其权利人，不要求权利人证明其财产获得的正当性，将有效降低创造者权利行使的成本；二是为控制者提供保护，防止第三人的不当获取、披露和使用，避免商业秘密未及时获得救济而被公开，也有利于创造者利益的维护。创造者与控制者之间的利益分配可通过债的相对法律关系加以调整，不必通过商业秘密这一对世性权利加以保障，如创造者将商业秘密转让或者许可给控制者的情况下，创造者可以通过许可转让实现其收益，在控制者超出授权或者违反保密义务的情况下，创造者仍然可作为商业秘密权利人来主张相应的权利。当然，若创造者与控制者不存在任何法律关系或者法定义务，如控制者通过反向工程获得商业秘密信息并加以控制，则该行为并不触及商业秘密保护范围，不会对创造者利益造成不当侵害。
    其次，控制者说对社会公众更加具有可信赖和可预期性。民法上的对世性权利应符合三项要件，即归属确定性、排除效能、社会典型公开性。其中，社会典型公开性即权利外观，要求所保护利益须有社会一般意义上的可识别性，保障社会公众对于可能导致损害的可预见性。传统有体财产权通过占有、不动产通过登记而公示，著作权法上保护的作品需可固定，专利权需经审查授权登记取得，商业秘密需要通过合理保密措施使相关公众明确其保护的边界和内容。通过保密措施，社会公众一般仅能够识别商业秘密的实际控制者，却无从得知商业秘密的创造过程及创造者。若将创造者确定为商业秘密的权利人，一般公众作为不侵害商业秘密的消极义务承担者，无法预期其将对何者承担义务，若存在许可转让的意愿，也无法确定控制者是否为适格的权利人，这不利于商业秘密运营的开展。将实际控制者界定为权利人，更加具有法律确定性和符合社会公众的信赖利益。此外，一般知识产权保护会压缩社会创新空间而产生无谓损失（deadweight loss），但商业秘密保护本身并不排斥其他社会公众独立研发秘密信息，不会为权利人在市场上提供进一步提高定价的机会，故而在创造者之外对控制者提供保护也不会额外增加社会创新成本。
    综上所述，在经济学视角下，知识产权与商业秘密保护共同之处在于保障企业对创新成果之“产权”而纠正市场失灵，不同之处在于知识产权制度是以法律之力去人为地构建的一套独立产权制度，商业秘密制度是在企业私力构建的事实产权之上提供的一种补充性保护，并不具有分配信息归属的功能，仅旨在禁止一切法律不允许的私力侵害。这揭示了商业秘密制度与知识产权制度的根本区别，也验证了商业秘密类比民法占有保护的合理性。因此，无法直接类推知识产权归属规则来认定商业秘密权利主体，而应将合法控制者作为权利人，这也是实现创造者、控制者、社会公众三方帕累托最优的制度选择。
    四、商业秘密权利主体规则的体系化重构
    关于商业秘密权利主体，虽然相关立法以及司法实践中主要类推适用知识产权规则而采创造者标准，但无论从商业秘密保护理论基础或经济功能出发，都应采取控制说。同时，TRIPS作为国际制度共识和约束规则，明确将商业秘密权利主体界定为“合法控制人”，该标准已在比较法实践中被广泛接受，我国相关立法和司法实践也应受该规则约束而履行保护义务。因此，我国应采控制者说认定商业秘密权利主体，现就具体认定规则阐释如下：
    （一）商业秘密权利主体认定的一般规则
    根据TRIPS第39条第2款规定，我国应将商业秘密“权利人”确定为其“合法控制人”，即任何合法控制该信息的自然人、法人和非法人组织，而不在于其是否为商业秘密创造者。在明确商业秘密保护系民法占有制度在信息领域扩张适用的基础上，参照前述欧盟法以及美国法实践，“合法控制人”应解释为合法占有人，其包含两项要件：第一，建立对商业秘密的控制，类似于民法上有体物占有的认定。控制指的是依照一般社会观念，权利人可以限制、排除以及允许他人获取该信息的状态，如果存在秘密信息的物理载体，则要求对该载体进行事实上的控制；如果信息在虚拟空间中加以存储、体现，则可以通过技术保护措施实现。控制既包括直接的控制也包括间接的控制，类似于民法上占有辅助人认定，如员工将商业秘密在家中的电脑保存，只要企业对信息获取具有决定性的影响即应认为其控制成立。第二，信息通过合法手段取得，这既包括原始取得，即他人通过付出投资或者智力劳动而创造、发现、收集到该商业秘密信息的情形，也包括继受取得，即他人通过转让、许可等法律行为获取商业秘密信息，以及通过反向工程等事实行为获得商业秘密的情形。但非法获得商业秘密的侵权人，则不能成为商业秘密的权利人。
    （二）商业秘密权利主体认定的特殊情形
    在明确商业秘密权利人为其合法控制者的一般前提之下，理论上职务成果、委托开发和合作开发成果，以及商业秘密许可、转让之后等特殊情形下的权利归属也应依此作出认定。对此，《民法典》合同编第二十章“技术合同”部分对技术秘密作出了专门调整，但未将技术秘密与专利技术等知识产权相区分，对二者采取了基本一致的逻辑，这却可能与反法之上的权利主体认定规则存在龃龉。从体系化视角出发，反法是商业秘密保护的专门性法律，《民法典》相关规则应寻求与反法相协调一致的解释或进行修改。依照反法一般规则，对职务技术成果、委托开发和合作开发技术成果的权利归属以及商业秘密许可、转让之后的权利归属，分别阐释如下：
    1.委托、合作开发成果的权利人认定
    如前所述，合作成果的商业秘密权利归属是控制者说和创造者说分歧的主要领域之一，尤其数字经济中多方合作参与数据生成、收集，适用商业秘密保护数据集合存在着权利人认定困难。对此，《民法典》第861条规定，委托、合作开发完成的技术秘密成果，在当事人之间未作约定、约定不明且无法确定的，“当事人均有使用和转让的权利”。那么，该条是否意味着该商业秘密应由委托人与受托人或者合作开发的当事人之间所共有而共同行使权利？现有司法解释和实践对此持肯定观点，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，民法典第861条之规定“当事人均有使用和转让的权利”，仅指当事人可自己使用或者是以普通许可的方式对外许可，若当事人一方将技术秘密成果对外转让、排他许可、独占许可的，未经其他当事人追认的，该转让或许可行为无效。该规定参照了知识产权共有人权利行使的相关规则，即在当事人未作明确约定的情况下，认为商业秘密归合作开发者所共有。
    然而，依据前述一般规则，商业秘密权利人应为合法控制人，委托、合作开发的当事人却并不必然地是商业秘密的合法控制人。如何处理《民法典》及技术合同司法解释与反法规定之间的龃龉？本文认为，应参考债权行为与物权行为的区分来理解《民法典》以及反法的不同效力，《民法典》“技术合同”部分与反法调整对象不同，《民法典》第861条规定旨在调整合作开发者之间的相对关系，反法调整的是商业秘密权利人与一般竞争者及社会公众之间的关系。技术秘密信息经委托开发或合作开发完成之后，如果未明确约定，合同当事人各方之间“均有使用和转让的权利”，皆成为了商业秘密的合法取得者，却并不意味着其成为可以对抗第三人的商业秘密权利人。要产生反法上对世性的保护效果，还需要通过公示手段即合理保密措施建立对该技术信息的控制，体现其作为对世性权利的“社会典型公开性”。作为一种受法律保护的事实状态，民法上的占有因对物的实际控制而取得，因实际控制丧失而丧失，委托、合作开发的商业秘密权利归属也应根据对信息的实际控制情况来具体认定，依实际占有人不同而有所不同：如果各方共同采取保密措施，则共同成为商业秘密的权利人，按照权利共有规则，可以协商行使权利，也可不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用商业秘密；但未经其他共有人同意或追认，当事人一方将商业秘密转让或以独占、排他方式许可他人使用的，该许可或转让行为因无权处分而无效。如果各方当事人分别采取保密措施，则各实际控制人皆独立地成为商业秘密权利人，就各自保密信息受到法律保护，可分别进行使用和对外许可转让，针对特定商业秘密盗用行为，只有被盗用一方才有资格提起诉讼，其他各方因其控制的信息并未被盗用而不具有诉讼资格。在数据集合的商业秘密保护中，前述“车厘子公司与恒誉公司等商业秘密侵权纠纷案”的判决值得赞同，虽然网络各方都参与了数据的生成或收集，各主体分别就其合法获取的数据采取保密措施，则分别成为所控制商业秘密的权利人，独立地对外行使权利，他们之间的内部利益调整和分配可按照债之法律关系进行处理。
    2.职务成果的权利人认定
    《民法典》第847条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。”司法实践认为，该条规定了职务技术成果使用权、转让权归属于员工所在单位的法人或者非法人组织，职务技术成果既包括专利技术成果也包括技术秘密成果。对于专利技术，其在产生之后便对应着一项法定排他权利，本条在员工与单位之间将其归属分配给单位，现行《专利法》第6条也作出了一致规定。但对于技术秘密而言，其职务成果归属认定是否要适用该规定则尚待进一步商榷。
    如前所述，《民法典》第847条调整的直接对象是雇员与单位，其在雇员与单位之间产生一种相对效力，即雇员的相关创造成果直接归属于单位，单位具有使用和转让该技术成果的正当权利，却无法直接获得反法对商业秘密的对世性保护。按照一般规则，商业秘密权利人为其合法控制人，除合法创造该信息外，单位只有进一步采取了保密措施从而控制该秘密信息时，才成为反法意义上的“权利人”。当然，员工作为单位的代表，类似于民法占有认定中的占有辅助人，如果员工为单位控制相关信息，则应视为单位行为，即单位成为商业秘密的权利人。如果单位本身并未采取控制措施，由员工自身或与第三方共同控制该信息，则员工及第三方成为商业秘密的权利人，单位可依照《民法典》第847条自行使用或对外转让该技术成果，以及向员工主张违约责任，但无法作为商业秘密权利人直接提起侵权诉讼。
    3.商业秘密转让后的权利人认定
    《民法典》合同编第二十章“技术合同”第三节规定了技术秘密的转让，第862条规定：“技术转让合同是合法拥有专利技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密相关的权利让与他人订立的合同。”根据该规定，商业秘密权利在转让合同履行之后是否即由原权利人移转至受让人？该转让行为的效力应从事实和法律两方面进行具体分析：首先，在事实层面，商业秘密转让是指作为出让人的商业秘密原权利人将其商业秘密完全披露给受让人，由受让人自主地进行使用以及披露，转让后未经受让人同意，出让人不再有权获取、使用和披露商业秘密。从法律效力上看，与知识产权不同的是，商业秘密是在对相关信息合法获取和控制的基础上，排除他人不当侵害的一种防御性权利。类似占有保护，这种防御性权利是基于他人对商业秘密信息的控制事实而产生的，不因双方合意的法律行为而直接移转。因此，商业秘密转让合同的法律效果是权利人将其对该技术或经营信息正当使用的权利整体让渡给受让人，并对其永久地放弃该防御性权利，转让之后，受让方仅成为商业秘密的合法获得者。根据反法一般规则，商业秘密权利人是商业秘密的合法控制者，受让人只有进一步实际采取了保密和控制措施，才成为商业秘密“权利人”，而排除他人对商业秘密的不正当获取、披露和使用，否则无法根据反法第9条主张权利。
    4.商业秘密许可中的权利人认定
    除技术秘密转让外，《民法典》“技术合同”第三节还规定了技术秘密的许可，第862条规定：“技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将限于特定的专利、技术秘密相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。”对著作权、专利权、商标权等知识产权而言，许可行为并不带来知识产权权利归属的永久转移，但为了加强对被许可人的保护，有必要赋予许可使用权一定的排他性效果，最主要体现为承认被许可人对侵权人的诉权。一般在专有许可（包括独占、排他许可）的情形下，应当认为因权利人的处分行为而发生了排他权移转，据此专有许可的被许可人可单独向侵权人提起诉讼；在普通许可的情形下，应当认为权利人仅作出了不行使排他权的承诺，他人侵权行为对被许可人利益不产生实质影响，故而被许可人无单独提起侵权诉讼的资格。在商业秘密许可中，《商业秘密司法解释》第26条参考知识产权规则作出了基本相同的规定。
    但如前所述，商业秘密是一项事实财产权，而非可以直接转让的专有性权利，许可之后权利主体认定也应当与知识产权存在本质不同。该行为的效力同样可从事实法律两方面分析：在事实层面，知识产权许可是以一定对价获得排他权行使的消极承诺，专有许可还包括获得权利人的排他性地位；商业秘密许可则是以一定对价换取商业秘密持有人向其披露商业秘密而进行使用。从法律效果上，商业秘密许可以合同的方式为其防御性权利设置了一种负担，许可人在许可范围内放弃对被许可人主张权利，但商业秘密作为类似于占有的防御性权利，在未建立新的控制措施的前提下，许可并不直接带来权利的移转，即使是独占或排他许可人也无法对许可人持有商业秘密的受侵害行为单独提起诉讼。此外，基于许可授权行为，无论是独占、排他或者普通许可的被许可人均成为商业秘密信息的合法获取者，如果被许可人进一步采取控制措施，则可成为独立的商业秘密权利人，有权排除其他未经授权的获取、使用和披露行为，类似于民法上对承租人的占有保护，这更加有利于商业秘密创造者利益的维护且不妨碍其权利行使，如果被许可人存在超出授权的行为，许可人仍可作为商业秘密权利人向其主张权利。
    五、结论
    由于商业秘密在保护客体、制度目标等方面与知识产权具有相似性，理论上一直存在将商业秘密纳入知识产权体系的强烈倾向，《民法典》第123条将商业秘密作为知识产权专有权利的客体，进一步增强了此类主张的立法依据。将商业秘密纳入知识产权体系，除实现知识产权权利体系形式上的和谐一致，最主要的作用在于发挥体系化的制度功能，按照知识产权的基本概念原理完善商业秘密制度、解决新问题。面对商业秘密保护立法的发展不足，司法实践通过类推适用知识产权相关规则进行漏洞填补，却引发一定争议。由商业秘密权利主体认定问题出发，本文从理论上对商业秘密与知识产权的关系进行了分析，发现商业秘密与所有权、知识产权虽均可视为广义上的“财产权”，与所有权或知识产权基于劳动或创造而在全社会产生了权利归属和利益排他的法律效果不同，商业秘密是基于对有价值信息占有而产生的一种受法律保护的事实财产权。从经济学原理出发，知识产权与商业秘密保护虽均旨在保障企业创新成果之“产权”而纠正市场失灵，但区别在于前者以法律之力完整地构建一项排他性权利，后者是在企业对信息私力构建事实产权之上提供的补充性保护，这都决定了商业秘密本质上是一项防御性权利，功能在于禁止不法侵害，不具备信息的归属分配效能。故无法类推适用知识产权规则进行漏洞补充，更适合参照民法占有制度来解决相关疑难问题。据此，商业秘密权利人应定义为“合法控制人”，即任何合法获取商业秘密并加以控制的自然人、法人、非法人组织，委托合作开发成果、职务成果以及商业秘密许可、转让后的权利归属规则也应依此作出认定，《民法典》技术合同规定仅在合同当事人之间产生约束力。
    作者：张浩然，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
    来源：《中外法学》2023年第6期。