朱芒：公众参与的法律定位——以城市环境制度事例为考察的对象

    摘要:  中国快速城市化导致了在既有城市规划中因建设项目的环境影响而引发的大量冲突事件。本文以典型事件厦门PX事件为标志，整理了该事件前后有关城市环境法律制度中有关公众参与规定的状况和包括行政复议及行政诉讼在内的相关案件，并通过以公众参与对行政活动的行为约束程度为横轴和以结果约束程度为纵轴的分析框架，尝试对十年来我国公众参与状况进行法律上的定位，努力将公众参与能融入法学研究的范围寻找可能的路径。
    关键词:  公众参与; 参与的阶梯; 城市环境; 城市规划
    序
    中国最近的十多年无疑是城市化最为快速发展的时期。随着城市的扩张，既已成立的城市规划上，如何容纳城市发展的需要和解决包括环境问题在内各种冲突及纠纷，已成为目前中国行政法直面的任务。本文从城市规划法与环境保护法相关联之处，着眼于与行政法学紧密相关的“治理”的制度结构形成过程，尤其关注治理概念中的互动和多元问题，以公众参与为考察对象，尝试整理出目前中国行政法所面临的相应课题。
    在中国的法律语境中，涉及到城市的“环境”概念的大致有两个法律系统，一是有关生态的环境概念，另一个是有关城市整洁秩序的环境概念，如“市容环境卫生”。本文限于在城市规划法律制度领域中讨论生态环境方面的法律问题。
    讨论中国城市环境法律中的治理制度时，都不可回避发生于2007年的厦门PX（化学品对二甲苯化工，P-Xylene）事件，该事件已经成为分析中国环境行政领域中治理问题的典型案例。本文将以此事件内中显现的相关问题为导引，就其中体现治理方式的公众参与作为分析对象。
    厦门PX事件的基本情况如下。[1]
    1990年，原本为“荒凉之地”的厦门市海沧开发区经国家批准为化工产业区，1995年厦门市城市总体规确定的土地布局中，海沧南部定位为“以高质量的居住、商贸为主，兼有旅游、文化功能”的新市区，并同时发展以“大型临港工业”为主的南部工业区（石化工业区）。2004年新的城市总体规划（2004-2020）继承了这种功能定位。此后，新市区被提升为“城市次中心”并获得快速发展，人口急剧增长，房地产开发大规模推进。这样的规划结果导致在狭小的空间里同时布局着两类土地用途类别不同的功能区。
    2005年6月，厦门市政府获得国家有关部门组织专家论证和评估后出具的PX项目用地预审意见，批复了PX项目环境影响报告书、核准了该项目。2006年7月国家发改委批准厦门海沧地区建设PX项目。11月项目正式开工。2007年3月，全国政协委员提出迁址建议，认为该项目在选址方面存在严重环保安全问题，应该暂缓建设。
    5月30日，厦门市政府召开新闻发布会，宣布厦门PX项目“缓建”，并启动“公众参与程序”；6月出发生厦门“散步事件”，市民走上街头“反对PX，保卫厦门”。
    6月，厦门市政府委托中国环境科学院进行“厦门市城市总体规划环境影响评价”；12月5日，环科院环评简本[2]向社会公布，以多种形式征求公众意见；12月13、14日，厦门市政府举行公众座谈会（具体内容在后详述）。12月，福建省政府和厦门市政府决定，将该项目迁往漳州古雷半岛，停止在厦门海沧区兴建该项目。
    从上述有关厦门PX事件的内容可以归纳出如下几个要点，以便从行政法学的角度进行分析。第一，事件从整体上可以分为两个大的阶段，即从起始至6月初市民“散步”为止，属于市民抗议的社会运动；第二个阶段是紧随其后，由厦门市政府开展的征求意见的过程，这个阶段属于公众参与的过程。本文分析的内容，仅限于后一阶段的情况。第二，在公众参与阶段，涉及到的最为关键的是与城市规划相关的法律制度，触及到了城市快速发展显现了现今需要与原本规划之间的内在矛盾。[3]第三，公众参与往往与法定的环境影响评价制度有关，而环境影响评价越来越在法律中具有重要位置。[4]
    本文将首先以厦门PX事件发生时点为界，初步整理在城市环境相关的法律制度中有关公众参与立法的基本状况。其次，从厦门PX事件及其至今类似事件中，归纳公众参与的表现方式和基本特征。再次，整合法律对行政机关行为约束度和公众参与的阶梯性作用，并以此为框架分析相关事件中公众参与的表现方式在法律上的定位。最后，结合公众参与的到达点寻找法律制度建设应有的方向。
    在此想强调的是，上述“再次”部分的分析框架，是笔者在方法论层面上探究将其他学科对公众参与分类研究成果如何纳入法学研究，以及法学研究自身如何在体系中纳入公众参与的一种尝试。
    一 城市环境法律制度中的公众参与状况
    1、厦门PX事件之时的环境立法状况
    在环境法律制度中，公众参与制度最早由2002年《环境影响评价法》设立。该法律第11条规定，“专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。/编制机关应当认真考虑有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见，并应当在报送审查的环境影响报告书中附具对意见采纳或者不采纳的说明。”
    从上述内容可见，这个阶段通过在环境法律制度中明文规定的方式，设置了如听证会等公众参与的方式，但这些方式一是只限定于规划编制程序之中，而没有涉及到《环境影响评价法》同样规范的“建设项目”；二是法律规定的内容极为简单，且无具体的实施性规定。
    另外，当时的《环境影响评价法》所设公众参与只限于编制“专项规划”环节，但因“建设项目”的是否成立涉及到行政机关许可权的行使，因此，从法律体系整体而言，其自然也可适用《行政许可法》规定的听证条款。2004年《行政许可法》第46、47条的规定设置了法定、裁量和应申请三种听证启动的程序，其中，第46条规定“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”；第47条前句规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”，有观点认为在行政机关作出与环境方面的行政决定相关的许可行为时，公众应该可以据此规定参与相关的听证活动。[5]从解释论的角度而言，这类听证也的确可以包括与“建设项目”决定有关的属于公众参与的听证会。
    2、厦门PX事件之后的环境立法状况
    上一部分为2007年厦门PX事件发生之时，环境法领域中公众参与制度所达到的状态。此后2016年《环境影响评价法》虽经修改，但这一条款没有任何变动。而在此之前颁布于1979年的《环境保护法（试行）》和1989年《环境保护法》中则并无这样的条款。[6]
    对应2002年《环境影响评价法》第11条的规定，2009年《规划环境影响评价条例》第13条规定的参与方式中，除了论证会和听证会之外，还明示设置了“调查问卷、座谈会”两类方式。同时该条还规定“有关单位、专家和公众的意见与环境影响评价结论有重大分歧的，规划编制机关应当采取论证会、听证会等形式进一步论证，”即设置了二次公众参与的机会。
    2014年，新《环境保护法》第十二届全国人大常委会第八次会议审议通过，2015年1月1日施行。该法律被称为“史上最严格”，[7]其中对环境保护方面的公众参与的规定取得了突破性进展。新法除了在第5条规定了环境保护的公众参与原则外，还通过设立第5章（第53-58条），分别就知情权与信息公开义务、政府信息公开、重点排污单位信息公开、建设单位与审批部门对建设项目环境影响报告书的公开与征求意见、公众对违法行为的举报权利及环境公益诉讼做了规定。其中，涉及到公众参与的，是第56条的规定内容。该条要求“对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况，充分征求意见。/负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后，除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开；发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见。”
    如果从行政过程的角度看，2014年《环境保护法》设置的公众参与制度，将2002年《环境影响评价法》设置在规划草案编制阶段的公众参与制度，扩展至后续的建设项目阶段。只是在这个阶段中，该法律强调的其义务主体是建设项目的建设单位的义务，即建设单位被要求在编制建设项目的《环境影响报告书》的程序中设置开放的公众参与程序。而行政机关承担的义务是“发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见”，即监督建设单位向公众说明情况和听取意见的责任，换而言之，行政机关本身并没有因此承担有听取意见等实施公众参与的责任。2015年7月环境保护部颁布规章《环境保护公众参与办法》，对2014年《环境保护法》中规定的公众参与方式作了较为详细规定。
    2018年7月16日，生态环境部[8]公布规章《环境影响评价公众参与办法》（2019年1月1日起施行），该规章将现行的环境保护法律制度中的公众参与制度作了全面具体化的规定，其中尤其值得关注的是，在保障公众参与的实效性方面所建立的程序性规范。例如，①信息公布。建设单位应在确定环境影响报告书编制单位后7个工作日内，建设项目环境影响报告书征求意见稿形成后，公布公众能够参与至相关行政过程的必要信息。其中与公众参与程序中意见表达有关的如“公众意见表的网络连接”“提交公众意见表的方式和途径”（第9、10条）。②信息公开。建设项目环境影响报告书征求意见稿形成后，建设单位应当公开以下信息，征求与该建设项目环境影响有关的意见（第11条）。这些信息有环境影响报告书征求意见稿全文的网络连接及查阅纸质报告的方式和途径、征求意见的公众范围、公众意见表的网络链接、公众提出意见的方式和途径以及起止时间。③意见表达方式。公众可以通过信函、传真、电子邮件或者建设单位提供的其他方式，在规定时间将填写的公众意见表等提交建设单位，反映与建设单位项目环境影响有关的意见和建议（第13条第1款）。④回应。建设单位应当对收到的公众意见进行整理，组织环境影响报告书编制单位或者其他有能力的单位进行专业分析后提出采纳或者不采纳的建议。对未采纳的意见，建设单位应当说明理由（第18条第1、3款）。
    概括而言，现今环境保护法律制度中规定的公众参与制度，具有这些特点。一是公众参与作为制度设置在包括城市建设等有关专项规划和特定建设项目的编制过程之中，但行政机关在前者中是组织实施者，在后者中只是监督者。二是方式主要为行论证会、听证会，但实务中使用最多的是调查文件的方式。三是目的为征求对《环境影响报告书》意见。
    3、相关的城市规划立法状况
    （1）城市规划法律制度中公众参与制度的形成
    现行的《城乡规划法》成立于2008年，因此，该法律颁布之前已经建立的城市规划法律制度以及其中的公众参与制度，正好是厦门PX事件发生之时的有效法律制度。
    在中国城市规划的实定法体系中，最早颁布于1989年的《城市规划法》[9]中并没有设置公众参与制度。从现在的立足点来看，当时该法律建立的城市规划制度在内容方面具有两个显著特点，
        
    一是确立了规划编制和决定的权限体系。该法律通过对总体规划和详细规划等城市规划的编制和决定权在各个行政机关之间的配置，从整体上表现出金字塔形和自上而下的行政权力运行体系。但该法律在注重于相关行政权体系建构的同时，并没有直接规定各类城市规划在外部方面的法律效力。二是完全没有设置公众参与方面的制度。从今天的角度看，这种制度性欠缺的原因在于，建立在计划经济体制基础上的金字塔形行政权体制中，围绕城市规划的政策形成过程只能是自上而下的行政机关组织体系的内部过程，位于该体制外部的市民被排除在该过程之外。[10]而且，直至2008年该法律被新法《城乡规划法》替代为止，都没有过新设过这方面的规定。
    但是值得注意的是，在《城市规划法》施行10周年的左右，在纪念该法律的各种文献中，集中地出现了应该修改该法律，增加公众参与城市规划编制过程的呼声和主张。[11]这些呼声和主张主要集中在两个方面。其一，从城市规划编制和决定相关的行政权的运营便宜角度，提出应具体设置使主管的行政机关能够在城市规划的编制和决定过程中更多地收集市民的意见的具体制度。[12]这有助于突破原有行政过程的封闭性。其二，从民主主义的立场，主张在法律制度中设置市民能够直接参与城市规划的编制与决定过程，表达自身意见的权利具体制度。[13]但在数量上，这类主张在数量上并不多见。
    尽管《城市规划法》一直没有经修改增加公众参与内容，但是，在2000年左右开始，各个地方的地方立法中，尤其是省自治区和直辖市的地方性法规中开始出现了这方面的规定。[14]例如上海市在2003年修改《城市规划条例》，其第26条规定“制定城市规划，应当听取公众的意见。/控制性详细规划草案报送审批之前，组织编制机关应当向社会公布该草案，可以采取座谈会、论证会、听证会以及其他形式听取公众的意见”，改变了原来第21条规定的 “制定城市规划，应当有组织地听取专家、市民和相关方面的意见”的简单内容。其中尤其值得关注的是，对与市民权益直接、紧密相关的，且容易引起纠纷的控制性详细规划编制程序中设置公众参与环节。
    前述部分提到2002年《环境影响评价法》第11条设立了公众参与条款，也正好与城市规划法中出现建立公众参与制度的呼吁，地方立法中开始设置相关条款的时间段相符。可以认定，这种立法的需求普遍存在于作为地方。
    （2）2008年《城乡规划法》中的公众参与制度
    2008年10月28日，第十届全国人大常务委员会第三十次会议通过了《城乡规划法》。该法律于次年1月1日施行，上述《城市规划法》同时废止。新的规范城市规划的《城乡规划法》在公众参与方面，吸收了地方立法中的成果，在第26条规定“城乡规划报送审批之前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公证意见。公告的时间不得少于三十日。/组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附意见采纳情况及理由。”由此在国家法律层面上正式建立起了规划中的公众参与制度，受到了广泛的好评。
    需要注意的是，《城乡规划法》在设置公众参与条款的同时，在另一方面却取消了《城市规划法》第21条第6款和第22条规定的城市总体规划在上级政府审批之前，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意的规定。该法律将此修改为总体规划“先经本级人民代表大会常务委员会审议”（第16条），由此强化了纵向的行政权作用，相对弱化地方权力机关在城市规划编制和决定过程中的作用，甚至将其边缘化了。
    从上述城市规划适用公众参与的条款内容来看，其适用的时点尽管是在“规划报送审批之前”，但其内容因没有排除性限制，从理论上而言，公众参与不仅限于对《环境评价报告书》征求意见的范围之内，而是可以扩展至规划中所涉及到是所有与城市环境相关的事项。
    二 厦门PX事件及其相关案件
    1、厦门PX事件中的公众参与方式
    在上述对厦门PX事件发生时的法律规定状况的整理中提到，这个阶段在编制环境的专项规划时，设置了如听证会等公众参与的方式，但内容极为原则简单，且无具体的实施性规定。因此，在此制度前提下，相应的公众参与过程和方式如何建构和展开，事例中的表现无疑值得关注。
    从现有的文献[15]来看，该次公众参与以大致存在前后两个步骤。第一是12月8日厦门网设置了一个名为“环评报告网络公众参与活动”的开放的投票平台，里面设置了列出支持或反对“PX项目”建设的选项，并可以进入一个专门的论坛发表意见。第二是自12月11日开始的组织和召开的座谈会（“厦门市重点区域（海沧南部地区）功能定位与空间布局环境影响评价”公众参与座谈会）。重点的参与活动主要体现在该座谈会上。该座谈会大致有以下几个要点。
    一是信息公示。作为公众参与的前提，规划编制机关除了公开环评信息外，也准确及时地公开了对公众参与的时问范围、参与的方式（如自愿报名）与途径、参与的过程等整个座谈会的信息。
    二是参与者的产生。参与者为两类人员。第一类是自由报告参与者，身份为厦门是的一般市民（自然人）。在厦门市公证处的监督下，从2007年12月7日至2007年12月9日中午12点整，总报名人数为624人，其中通过网络报名的为527人，通过专线电话报名的为97人。在此基础上，座谈会的100名参会者（名称为“代表”）和100名参与者（名称为“候补代表”）通过公开随机抽号产生，厦门电视台对随机抽号过程进行全程直播，厦门市公证处在现场进行公证，社会各界群众在现场观看。这200名参与者的名单在“厦门网”和2007年12月12日的《厦门日报》上公布。第二类是厦门市的市和区人大代表和政协委员中的参与者，共100名，产生方式不详。
    三是参与方式。依照发言规则，每位参与者发言控制在3分钟之内。实际两天的座谈会共用时间8小时多。两天的座谈会，106名实际参与者中，近九成反对PX项目落户厦门。近百名人大代表和政协委员中，15人举手发言，14人持反对态度。驻厦中央媒体和厦门本地媒体获准旁听（外地记者则在会场隔壁餐厅收看即时转播）。
    四是参与的效果。2007年12月19日，受厦门市城市总体规划环评小组的委托，中国环境科学院在其网站上刊登了对该次环评“公众参与”主要意见的回复。该回复是对整个公众参与过程中公众通过各种方式表达意见的全面反映。总体上分为三个部分:（1）总体情况；（2）观点统计分析；（3）有关报告书技术方面的问题。针对公众的意见和建议，环评报告的编制机关也从六个方面进行了综合回复。公众参与结果表明，海沧现有化工企业导致的环境污染问题对周围居民的影响持续了较长的时问，市民反映强烈，对该企业解决环境问题和达到良好的风险管理水平缺乏信心。由现有化工企业环境污染而导致的公众对化工项目持抵触情绪，以及当前厦门市民普遍不接受化工事故风险的倾向，已经不是技术层面上的问题，建议厦门市政府在进行决策时应予以充分的关注。
    2、类似事件的中的公众参与情况
    （1）同类型事件中的公众参与情况
    2007年的厦门PX事件是一个研究公众参与发生状况的典型案例。自此开始，发生过多起PX事件。从时间顺序上看，大致有2011年8月大连PX事件、2012年10月宁波镇海PX事件、2013年5月昆明PX事件以及2014年3月茂名PX事件。[16]另外还有类型相似的2012年7月南通王子制纸排水管事件、[17]四川什邡宏达钼铜项目事件[18]以及更早期发生的深圳西部通道环评事件[19]等等。但近期在媒体报道中这类事件的数量已不多见。
    这些事件的共同特征在于，如厦门PX事件一样，都是因建设项目而引起社会性抗议运动，并因抗议的激烈，相关政府即时作出立即停止项目建设的决定（停建或迁址），即在厦门PX事件之后的同类事件中，并没有看到因运动引发公众参与，使市民能够参与至后续的政府决策过程，表达意见的现象。就直观层面而言，在厦门PX事件中的公众参与就其本身事件的解决发挥了关键性作用，但对后续事件并没有起到推动公众参与广泛适用的作用。[20]
    与PX事件同样涉及到城市环境保护的，还可查阅到一系列垃圾焚烧厂选址方面的事件。由于2006年之后，浙江、广东、江苏各省的垃圾焚烧厂建设量增速较快，这些地方由反对垃圾焚烧厂建设引发的社会事件数量也全国居首，其中，以番禺区垃圾焚烧厂选址事件最具有标志性。[21]
    如同厦门PX事件的时间构成一样，番禺区垃圾焚烧厂选址事件的整个过程中前段时间也是表现为社会抗议运动。由于城市迅速发展，原定垃圾焚烧厂选址的周边已建立起较密集的住宅区，原有的城市规划引起了周边居民的强烈抗议。2009年10月25日爆发了反对垃圾焚烧厂建设的大规模群体性事件，因媒体报道也引起了全国关注。由此开始，事件的发展进入到后段时间，表现出公众参与的一些特征。
    针对社会压力，番禺区政府于2010年1月19日公布《创建番禺垃圾处理文明区工作方案》，[22]广州市政府2010年5月19日颁布了《关于重大民生决策公众征询工作的规定》，[23]为后续的公众参与提供了合法性规范。2011年4月番禺区城市管理局发出公告，番禺垃圾焚烧发电厂选址将通过收集民意方式进行决定。此后，番禺区政府重新启动垃圾焚烧厂选址议程，提供了三个垃圾焚烧厂选址的备选方案进行全民讨论，通过民意调查和座谈会方式，听取市民意见。广州市政府最后于2012年4月明确决定垃圾焚烧厂最终定址，并于7月起开展相应的环境影响评价活动。[24]
    （2）行政争讼程序中的公众参与定位
    上述事件都属于因社会运动压力而启动公众参与，即起因并非直接根据法定义务。另一方面，在可查阅到的为数不多的进入了事后救济法律程序（行政复议或行政诉讼）的案件中，可以阅读到公众参与在法律上究竟被如何定位。
    进入了行政复议程序的有“北京六里屯垃圾焚烧发电厂规划事件”。[25]2005年9月，北京市海淀区市政管理委员会向北京市环保局报送垃圾焚烧发电厂环评报告书，计划选址于六里屯垃圾填埋场南侧。11月，环评报告书得到北京市环保局的同意批复。年底，海淀区政府宣布计划在2007年3月动工建设垃圾焚烧发电厂。2007年1月，北京市环保局公布环评报告书，表示该项目可行。2月和3月，有市民分别向国家环保总局提出行政复议申请，以选址不当和公众参与不合法等理由请求国家环保总局责令北京市环保局撤销对该项目环境影响报告书的批复。6月12日，环保总局作出行政复议决定[26]，指出尽管环境评价过程中采用了公示会、专家论证会和发放调查意见表的形式，“虽然该项目环评公众参与在程序上符合《环境影响评价法》的规定，但由于发放调查表有限，申请人认为公众参与人数较少，不具有广泛性、代表性。更为重要的是，近两年来该项目周围入住居民增多，导致可能受项目潜在环境风险影响的人数增加，公众已经通过群众来信、集体上访等不同方式，对该项目可能产生的环境影响表示了强烈关注”，因此该项目应进一步组织论证，扩大征求公众意见范围，论证和征求公众意见的结果必须报送北京市环保局核准并发布公告，然后报国家环保总局备案，在此之前，该项目不得开工建设。2011年春节前夕，海淀区宣布不在六里屯建设垃圾焚烧发电厂。从该复议决定内容可以看出，被申请人行政机关未能完全履行法定的公众参与义务。这份行政复议决定反映出复议机关不仅仅关注相应的相关组织是否履行了法定的公众参与义务，
        
    而且开始注重公众参与在法律上的目的，一定程度上出现了从形式走向实质的趋势。
    在行政诉讼领域中，在最高法院的层级上尚未检索到适用“公众参与”法规范的裁判案例，[27]其他文献对裁判文书的研究也表明，诉讼中直接针对公众参与具体问题的请求（如参与范围或参与阶段）并不多。[28]在其他层级的一审和二审裁判文书中，近期与建设项目环境影响评价程序中公众参与有关如下三个裁判事例，大致可以反映出厦门PX事件之后司法对法定公众参与事项的基本认识。
    第一例为“上海市杨浦区正文花园（二期）业主委员会等诉上海市环境保护局环境影响报告审批决定案”的二审判决。[29]对于500kV输变电工程建设项目的环境影响评价，上诉人（业主委员会，原告）认为市环保局审批过程中不应以专家咨询会替代听证会、论证会、座谈会开展公众参与，电力公司在编制环评报告过程中公众参与的开展不符合法定要求。对此，二审支持了一审判决的认定。该案一审判决认为对于原告“的意见，原审认为，市环保局在环评文件审批过程中开展的公众参与活动有专家咨询会意见、网上公示信息等证据证实，根据《环境影响评价公众参与暂行办法》的规定，环评审批过程中环保部门可以通过咨询专家意见的方式开展公众参与，故市环保局开展的公众参与活动与法不悖。对于环评过程中的公众参与问题，《环评报告》中对180份调查问卷的发放和分布、公众参与信息公示等均有明确记载，并附录了公众意见采纳或不采纳的说明。”
    第二例为“楚德升诉郑州市环境保护局环保行政审批案”的一审判决。[30]在110kV输变电工程项目环境影响文件审批过程中，对于如何适用公众参与条款的问题方面，法院认为，“工程环境影响报告书中，已附具了在报批之前公众参与调查的结果，在被告市环保局组织技术评估的专家评审会上专家没有重大意见分歧，且《环境保护行政许可听证暂行办法》的上述规定中，也只是规定了‘可以举行听证会’，而未将公众听证会作为环评文件审批的必备条件，故被诉具体行政行为程序合法。”
    上述两个裁判事例在司法主张方面反映出的共同之处在于，对于公众参与的法定条款要求，注重（形式）法定义务的履行，同时在履行方式上尊重行政机关的认识。
    第三例为“夏春官等人不服江苏省东台市环保局环评行政许可案”二审判决[31]。该判决在争议集中于是否应该实施召开座谈会、论证会，征询公众意见等公众参与程序方面，争议的焦点是是否应该适用《行政许可法》第47条有关公众参与的规定。判决在认定案件事实涉及到“重大利益关系”后认为：“环保机关在审查和作出这类事关重大民生权益的行政许可时，理应告知被上诉人……享有陈述、申辩和听证的权利，并听取其意见。这是法定正当程序，也是行政机关应当履行的基本义务。同时，2014年1月1日正式施行的《建设项目环境影响评价政府信息公开指南》也作出了明确的规定，要求环保行政主管部门在对审批建设项目作出审批意见前，向社会公开拟作出的批准或不予批准环境影响报告书、表的意见，并告知申请人、利害关系人依法享有听证权利。”此判例明确了对城市环境有影响的建设项目在适用《环境影响评价法》之外，《行政许可法》中规定的公众参与条款也同样对其具有规范效力。同时，该判例也如上两例一样，强调成文法上规定的（形式）法定义务。
    三 公众参与的法律定位
    1、讨论的框架
    下面将就上述情况，在以下的框架范围之内讨论以公众参与所体现的治理方式在法律上的特征，了解行政机关在接受不同强度的法定实施公众参与义务的前提下，会接受怎样的形式以达到怎样的目的。
    
    这个分析框架由纵横两条轴线构成（图1）。其中，横轴表示“行为的拘束程度”，即法律规定要求行政机关举行公众参与行为义务的强烈程度。横轴右面的顶端“强制”表示行政机关被设定了必须履行公众参与的义务。越向横轴的左方则拘束的程度越弱，到最左面的顶端，则法律上对行政机关没有任何义务性规定，但行政机关根据需由自行地设定参与规定或者自行施行公众参与措施，即对行政机关而言，拘束不是来自法律规定的义务要求，而是基于自身的裁量。
    纵轴“结果的拘束程度”表示参与者的意见对行政机关的行为结果的影响程度。有关这一问题至今已有大量的研究成果，尤其是在公共政策研究领域。例如，早期谢莉•阿恩斯坦（Sherry Amstein）的《公众参与的阶梯》[32]就是这方面的经典之作。图2左边粗线部分的表格反映了该文献的内容。现今在考察视野上可以纳入后续的一些研究成果，如日本学者归纳出的观察分类方式“原科五阶梯论”（图2）[33]。
    
    纵轴的最下端表示行政机关所受的法律上的拘束力最小，相应的公众参与仅仅只是行政机关收集信息而已。行政机关在作出决定时需要参考这些相关信息，但不受这些信息的制约。纵轴越向上则法律上的拘束程度越高，最上端达到行政机关在作出相应行政决定时必须服从公众作出的决议的程度。这类例子中最典型或最极端的是“公决”方式。
    在纵横两个轴相互交叉所形成的范围之内，存在着四个象限。四个象限各自反映出不同类型的参与方式在法律上的定位。在第Ⅰ象限中，公众参与作为一项行政机关应履行的法定程序性义务，且在经过公众参与的程序之后，行政机关必须服从公众作出的决议，负有执行该决定的义务。在第Ⅱ象限中，公众参与同样是一项行政机关应该履行的法定程序性义务，但适用该程序的目的在于收集有关的信息，如利害关系人的主张，学者专家的建议等等。因此，参与者的意见主张只是提供给行政机关作出决定的参考资料，其并不拘束行政机关必须作出怎样的决定。当然，不同的义务性法律规定中，对行政机关在考虑这些意见主张的义务强度上会有大小。第Ⅲ象限无论在“行为的拘束程度”还是在“结果的拘束程度”方面都是属于最弱的范围。在这个象限中，行政机关不负有法律上设定的施行公众参与程序的义务，是否施行公众参与的措施，因行政机关给予自身的认识和需要裁量决定。同样，该程序中公众的意见主张也只是一种供行政机关参考的信息。第Ⅳ象限在“行为的拘束程度”最弱而“结果的拘束程度”最强，但这一象限中是否存在公众参与，取决于行政机关是否和如何裁量设置自主的参与程序规则。当然，这个规则并非法定，而是类似一种公共性契约。
    2、事例中的现象定位及其问题
    （1）启动程序的约束
    如前所述，厦门PX事件中，事件的前段内容属于社会运动，自2007年12月开始征求公众意见和举行公众座谈会开始，进入公众参与阶段。
    该PX项目是在已经成立的城市规划的基础上，因建设项目的环境影响评价所涉及的问题。在该时点的相关环境保护方面的法律规定中，对于建设项目环境影响评价程序中，以及《行政许可法》第45条法定必须举行听证的条款中，并无必须实施公众参与程序的义务性规定，即此阶段召开的公众座谈会，行政机关并不是基于在法律上的义务。由于因前一阶段社会运动的压力，导致行政机关宣布项目暂缓建设，在原有项目环境影响评价的基础上扩大区域环境影响评估范围所采用的措施。因此，尽管并非基于行政机关的自愿，但因压力并不是来源于法定义务，所以在行为的拘束度上应该定位在横轴的左方。从后续的一系列PX事件的情况也证明了社会运动的压力下并不必然产生公众参与。或者说，如以厦门PX事件为时间分段标准，那么其他一系列的PX时间则只有前段过程（社会运动）而没有产生后段过程。
    厦门PX事件以后的立法情况看，无论是环境立法还是城市规划立法，其中无论是针对规划编制还是建设项目环境影响评价，都设置了征求公众意见、举行听证会等方式的公众参与条款。因此，在图1中，立法内容上法定约束事项的增加意味着制度整体向着横轴右方发展。但相关的实例报道并不多见。
    （2）规范形成的路径
    尽管在法律规定之中，公众参与条款不断在增加，但其共同的特点是成文法上只有非常原则和抽象的规定，以及欠缺如何实施的具体可操作的程序性规则。因此，每次对这些条款的适用，既可以机械被动地施行，同时其中也存在着可以积极地推动进一步规范形成的空间。在过去的公众参与事例中，就有积极主动地从既有成文条款规定中开拓和创设出新的规则的事例。[34]
    厦门PX事件中，并没有看到相应的各方，尤其是行政机关是否以及如何制定相应的参与规则。但在2010年番禺区垃圾焚烧厂选址事件中，广州市政府和番禺区政府分别公布了成文的《关于重大民生决策公众征询工作的规定》和《创建番禺垃圾处理文明区工作方案》，为后续的公众参与提供了现实可具体适用的合法性。这样的作为，不仅将该事件中公众参与的定位偏向横轴的右端，而且也为此后的相关行政活动中的公众参与，提供了法定根据，使这类活动更加具有法定的义务属性而固定在横轴右端。
    三个司法裁判事例也触及了如何判断法定法定义务的问题。判决的基本立场是严格遵从成文法中文句的文意，强调法条本身是否设定了义务。这反映出司法主张中具有向图1横轴右端强化的本性。但是，由于法条本身包含着行政裁量的内容，因此，在强调法条规定的形式规范时，也就必然会出现并不强调实施公众参与的强制性以及承认实施方式上行为选择的自由度。这样的前提下，其定位无疑是在图1横轴的左侧部分，基本定位在第Ⅱ和Ⅲ象限范围之内。
    （3）参与者
    在涉及到公众参与的文献中，对于参与者的范围问题，一般都会无争议地包括了三个部分，即市民、专家和人大代表及政协委员。厦门PX事件的公众座谈会中，参与者就有市民代表和人大代表、政协委员。但在意见的分类中，如厦门PX事件的公众座谈会那样，两者的意见是分别在不同的类别中统计。同样，在涉及到城市规划等行政程序过程中，专家的作用越来越得到重视。但是，由于专家主张的技术理性与市民注重的利益诉求并非同一事物，况且从相关事件的内容看，冲突的形成与积极提出主张的，基本为市民，因此，在观察公众参与时，市民才应该成为关注点。[35]
    与此同时，由于因社会运动发生在前，因此，行政机关听取的主要是构成抗议者主体的市民的意见，在为了消除不满（阿恩斯坦八阶梯论中的第二阶梯）的首要目支配下，便不是或者不能是全面听取各种意见。当参与者被限定在这个范围内时，或许常会忽视赋予其他相关人员或者利害关系人的意见表达机会。厦门PX事件中，建设单位就认为自己没有获得表达意见的机会。[36]
    （4）进入程序的方式
    市民为何参与到城市环境相关的程序中去。对此，从过去的观察看，如果没有法定义务的拘束，或者在没有社会运动的压力下，行政机关主导的参与程序不仅会尽量回避市民而倾向于采用有利于专家表达技术理性的论证会等方式，而且即使需要市民的参与，也会走向一种形式性的“被邀请”的参与，即市民成为被邀请的参与者。[37]但自厦门PX事件起，文献中反映出的参与则表现为市民积极体现权利意识，主动表达自我意愿的行动，即市民进入公众参与程序的方式由过去的“受邀—表达”开始出“诉求—表达”的倾向。
        
    社会运动所形成的压力，不仅仅表现为启动了公众参与，而且也影响了参与者的产生方式乃至参与者在参与程序中的实际作用，市民也由被邀请的程序加入者而成为为维护自身权益的积极行动者。这样，这些公众参与案例在图1中的定位，纵轴上应该体现为上升趋势。即使是在“信息提供”或“意见听取”的层面之中，参与者也由被动的被听取意见者上升为积极的意见提供和表述者。
    （5）实施方式
    从上述涉及到的各项有关公众参与的法律规定看，实施公众参与的方式有多个种类，如问卷调查、座谈会、论证会、听证会（公示会）等等。在应该采用哪一种方式方面，相关规定则并没有具体设定适用要件。换而言之，采用哪一种方式基于实施者的裁量，所有规定的方式属于裁量选项中的一种而已。这种情况下，实施者是为了消除舆论影响或者解消市民不满，还是作为形式性参与的范式进行收集信息，则取决于实施者的考虑，市民本身本无法参与其中，因此，这样的公众参与在纵轴上的位置必然非常低，甚至会靠近最下端。
    同时还有一个因素需要注意到的是，实施者中除了行政机关之外，在建设项目的环境影响评价程序中，实施者会被规定为“建设单位”（如2014年《环境保护法》第56条第1款）。如果没有强制性的程序和具体的内容规定，建设单位所选择的实施方式会趋向于阻力和成本最小的选择项。
    如果单纯从法律规定的形式方面理解，实施者采用任何的选择项，即无论是采用了问卷调查还是座谈会，而没有举行听证会，都不会构成违法事由。事实上政府方面也同样持这样的认识，如上述“深圳西部通道环评事件”中政府法律顾问的意见认为：“法律法规没有对征求公众意见的具体方式作强制性、排他性规定。因此，采取听证会形式或者采取公开听取民意的其他形式均符合有关法律规定”。[38]前述两份判决事例的内容就体现了这种观点。因此，每个个案的公众参与会定位在纵轴阶梯的哪个台阶上，应因事项不同而不同，产生的参与度也因此而强弱不一。
    也正因在此法律制度背景下，前面提到的“北京六里屯垃圾焚烧发电厂规划事件”中，其行政复议决定从实质效果上判断公众参与应有的实施方式，在法理上提高了公众参与在纵轴上的定位。
    （6）作用
    自厦门PX事件以来的公众参与，隐约可以看到其法律上发展路径，这就是从形式性地机械地适用法定条款，到基于社会运动的压力而实质性地赋予市民参与机会，再到法解释上实质性（实效性）地确定参与方式。尽管各类事件因为起因和过程具有相应的复杂性，表现方式以及可以归纳进入法律框架的因素也并不一致,但在一定程度上,可以看出存在着这样的发展路径。
    四 结语
    归纳上述各点内容，大致可以判断出，近十年左右都市环境领域的公众参与所起的最基本作用，是行政机关在决策过程中收集相关方面信息作用。当然，由于前面提到的作为启动程序的压力不同，收集信息的作用本身也会因此存在差异。就纵轴上的定位而言，在阿恩斯坦八阶梯中的第3阶梯向公众“信息提供”的基础上，收集公众因此作出的反应，即有针对性地“征询意见”（第4阶梯）。而在厦门PX事件起，微弱地开始出现“原科五阶梯论”中的第四阶梯“形式性回应”。这种回应既表现为附加理由的行政决定，有时更表现为对所获意见的分类回答。
    回应的出现是至关重要的制度进步，但在各种事件中，回应本身是否出现以及以什么方式出现则并不稳定，至少还没有看出具有规律性的表现。但是，因应对公众意见的压力以及为获取行政决定的合法性而采取回应公众在参与过程中所提意见的方式，无论如何，都是一种制度上的进步。尽管目前观察到的回应类型还仅仅是形式性的，但如果设置法定义务，要求行政机关的程序透明，允许公众实质性第参与至其中并能够有效地发表意见，或者因社会运动等因素的压力，行政机关自主地允许公众实质性地参与决定程序，那么，未来也可能出现“原科五阶梯论”中的第五阶梯上的公众参与，即“有意义的回应”。
    另一方面，上面已经多次提到，在行为受法律的约束度方面，事件事例反映出公众参与所处的位置基本在横轴的靠右端。这样，可以判断出，首先，现今城市环境领域的公众参与基本上处在在第Ⅱ和第Ⅲ象限的范围之内。其次，由于立法中相关适用根据的增加，其相应形式上的法定强制实施义务增强，相关的公众参与的位置会比较集中于第Ⅱ象限之内。再次，由于应答现象的渐渐出现，这意味着定位于靠近第Ⅰ象限的公众参与会逐步增加。
    在城市环境问题的整治方面，上述内容中，公众参与的价值无疑获得了肯定。现今的课题之一，则是在立法上如何将现今成文法上抽象、原则性文字规定予以具体化，以及怎样具体化。如果从图1的框架来看，如何将也已出现在象限Ⅱ中的“意见听取”和“信息提供”等阶梯的现象立法固定化，同时尽可能在技术上提升到象限Ⅰ中的“有意义的回应”层级。
    这样的立法方向，就市民的权利义务而言，意味着如何在法律上保障使得。稍稍具体而言，如何赋予市民有相应建设项目所有环境影响评价报告资料的请求权；如何设置市民意见和信息的提出权；如何规定市民对行政机关对具体意见予以考虑的请求权；如何建立要求行政机关对意见作出具有意义回应的请求权等等。而在“有意义的回应”阶梯的法律制度建设，则必要需要建立能够反映行政机关如何具体考虑和评价市民意见的透明程序制度。总之，法律须具有切实保障市民参与的作用。
    注释:
    [1] 厦门PX项目事件的情况，综合自竺效主编：《环境法入门笔记》法律出版社2017年第13-14页；金自宁：《风险决定的理性探求——PX事件的启示》，载《当代法学》2014年第6期第11-15页；田飞龙：《公众参与的时代标本——厦门PX事件的过程分析与模式归纳》载http://www.aisixiang.com/data/73736.html （最后检索时间2018年7月27日）以及后面注释中标注的相关文献的内容。
    [2] 《厦门市重点区域（海沧南部地区）功能定位与空间布局环境影响评价（简本）》，见http://blog.zhulong.com/blog/detail4147639.html（最后检索时间2018年7月11日）。
    [3] 例如相关的判例中就触及到了“过去规划不当等原因”造成的环境问题。见“吴轶诉江苏省环境保护厅不履行法定职责案”，载最高人民法院环境资源审判庭编：《环境资源审判指导》2016年第2辑第126页。
    [4] 例如，在数量极少，非常例外地承认行政行为违法性继承的判例中，代表性判例即为环境影响评价行为。“沈希显等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期第40-43页。判例评析见朱芒：《‘行政行为违法性继承’的表现及其范围》，载《中国法学》2010年第3期第178-190页。
    [5] 汪劲：《新〈环保法〉公众参与规定的理解与适用》，载《环境保护》2014年第6期第22页。
    [6] 也有观点认为环境法律制度中的公众参与始于1989年《环境保护法》第6条“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”的规定，但对于对公众参与不同的理解，有学者对此提出了否定性意见。见竺效：《〈环境保护法〉对公众参与原则的确认：昨天、今天和明天》，载《环境保护》2013年第5期第42页。
    [7] 吕忠梅：《环境法（第二版）》高等教育出版社2017年第13页。
    [8] 生态环境部是国务院组成部门，2018年3月根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案设立，包括了原环境保护部的职责。
    [9] 1989年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，于次年4月1日施行。
    [10] 雷翔：《走向制度化的城市规划决策》，中国建筑工业出版社2003年底129页。
    [11] 如果以“城市规划法”为关键词检索中国期刊网CNKI，可以看到这个结果。其中主要文献如张萍、陈秉钊：《城市规划修订中的几个问题》，载《城市规划月刊》2000年第5期第9页；薛喜成、段丽霞：《谈〈城市规划法〉的立法不足及修改》，在《南方经济》2005年第4期第24页；郭杰：《轮完善城市规划法的若干问题》，载《理论界》2002年第2期第68页。
    [12] 例如张萍、陈秉钊：《城市规划修订中的几个问题》，载《城市规划月刊》2000年第5期第9页。
    [13] 例如郭杰：《论完善城市规划法的若干问题》，载《理论界》2002年第2期第68页；唐春媛：《城市规划法治化探析》，载《福建政法管理干部学院学报》2000年第1期。
    [14] 最早的地方立法应该是1998年3月12日通过的《珠海市城市规划条例》，该条例在我国首次设立了法定的公众听证会制度。
    [15] 除了前面注释中提到的文献之外，较为全面记载了该次座谈会内容的文献还有，朱谦：《城市规划环评中公众意见的表达途径——以厦门市海沧南部地区规划环评公众参与座谈会为例》，载《城市规划》2012年第6期第17-22页；赵民、刘婧：《城市规划中“公众参与”的社会诉求与制度保障——厦门市“PX项目”事件引发的讨论》，载《城市规划学刊》2010年第3期第81-82页。
    [16] 主要根据陈海嵩：《邻避型环境群体性事件的治理困境及其消解—以“PX 事件”为中心》，载《社会治理法治前沿年刊（2017）》第219-239页进行的整理。
    [17] 2012年7月市民抗议运动起来后，南通市长为了防止事态进一步恶化，代表市政府公开宣布：永久停止在启东的排海管道建设工程。此后研发的“中水回用工程”获得了了2016年IWA国际水大会颁发的大奖。见http://www.sohu.com/a/193334157_657036 （最后检索时间2018年8月20日）。
    [18] 参见http://news.sina.com.cn/z/sfsj/ （最后检索日2018年8月20日）。 2012年7月2日中午，市长当面向聚集群众就宏达钼铜项目相关建设问题作出明确答复：责成企业从即日起停止施工，如大多数群众不理解、不支持项目建设就不开工。
    [19] 金自宁：《跨越专业门槛的风险交流与公众参与——透视深圳西部通道环评事件》，载《中外法学》第7-27页。
    [20] 有关研究见金自宁：《风险决定的理性探求——PX事件的启示》，载《当代法学》2014年第6期第12页；陈海嵩：《邻避型环境群体性事件的治理困境及其消解——以“PX事件”为中心》，载《社会治理法治前沿年刊（2017）》第221-222页。
    [21] 参见侯璐璐、刘云刚：《公共设施选址的邻避效应及其公众参与模式研究——以广州是番禺区垃圾焚烧厂选址事件为例》，载《城市规划学刊》2014年第5期第114-115页，尤其是第115页表3的内容。
    [22] 该文件见http://unn.people.com.cn/GB/22220/230535/241006/17554314.html。最后访问时间2018年8月23日。
        
    [23] 见广州市人民政府网站内http://www.gz.gov.cn/gzgov/s2812/201005/580543.shtml，最后访问时间2018年8月23日。
    [24] 该事件的相关内容参见侯璐璐、刘云刚：《公共设施选址的邻避效应及其公众参与模式研究——以广州是番禺区垃圾焚烧厂选址事件为例》，载《城市规划学刊》2014年第5期第115-116页。
    [25] 该案件的相关内容概括自郑卫：《我国邻避设施规划公众参与困境研究——以北京六里屯垃圾焚烧发电厂规划为例》，载《城市规划》2013年第8期第66-67页。
    [26] 《国家环保总局关于北京海淀区六里屯垃圾焚烧发电项目的行政复议决定》见http://www.cn-hw.net/html/china/200706/2695.html。最后访问时间2018年8月25日。
    [27] 在“中国裁判文书网”中设置检索条件为“案件类型：行政案件”、“法院层级：最高法院”、“全文检索：公众参与”，检索结果为“无符合条件的数据”。最后检索时间为2018年8月21日。
    [28] 参见金自宁、刘力豪：《环境影响评价公众参与的司法审查机制完善》，载《中州学刊》2017年第2期第57-58页。该论文的重点是讨论司法审查的机制问题。
    [29] （2013）沪二中行终字第576号行政判决书。
    [30] （2011）中行初字第82号行政判决书。
    [31] （2014）盐环行终字第0002号行政判决书。
    [32] 谢莉·阿恩斯坦：《市民参与的阶梯》，载张庭伟、田莉主编：《城市读本（中文版）》中国建筑工业出版社2013年第214-227页
    [33] 该图见原科幸彦編著『市民参加と合意形成ー都市と環境の計画づくり』学芸出版社2005年32—36頁（原科幸彦執筆）。该图整合了爱恩斯坦的八阶梯理论以及后期出现的日本学者原科幸彦的五阶梯理论等分析框架。
    [34] 2002年8月1日在上海浦东新区举行的有关规划调整的“公示会”的事例。行政机关利用既有的各种既有法规范，建立起了施行公示会（公听会）的制度。参见朱芒「中国の都市計画策定における市民意見の聴取」，芝池義一・見上崇洋・曽和俊文編著『まちづくり・環境行政の法的課題』日本評論社2007年229—232頁。
    [35] 朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》，在《中国法学》2004年第3期第52页。近来的文献中，金自宁关于在风险决定过程中，专家的科学理性与公众的社会理性之间的关系，以及引入情境理性概念的研究，值得关注。见金自宁：《风险决定的理性探求——PX事件的启示》，载《当代法学》2014年第6期第11-21页。
    [36] 参见薛子进：《谁要赶走PX项目》，载《法人》2008年第6期第14-16页；薛子进：《维权之路有多长》，在《法人》2008年第6期第22-23页。
    [37] 朱芒「中国の都市計画策定における市民意見の聴取」，芝池義一・見上崇洋・曽和俊文編著『まちづくり・環境行政の法的課題』日本評論社2007年227—228頁。
    [38] 《关于西部通道深圳侧接线工程若干问题的法律意见》，转引自金自宁：《跨越专业门槛的风险交流与公众参与——透视深圳西部通道环评事件》，载《中外法学》2014年第1期第15页。
    文章来源：《行政法学研究》2019年第1期。