王倩：论侵权法上抗辩事由的内涵

    内容提要: 传统规范结构理论在解释侵权法上抗辨事由的内涵时遭遇到了困难，而通过对构成要件的性质以及抗辩事由与法效果之间关系的重新论证，可以将抗辩事由定义为评价妨碍事实的抽象总结，这种方法不仅有助于对抗辩事由的外延的确定，而且也有助于侵权法领域的证明责任之明晰。
    关键词: 侵权法 构成要件 抗辩事由
    现有的侵权法研究中，侵权责任的构成要件是学者倾注了“数吨墨水”的重点领域，对比之下对于其消极构成要件也即抗辩事由( Einwendung) 却似乎缺乏关注。现国内尚无专门研究侵权抗辩事由的专著，大部分论述散见于教材、条文释义书以及侵权法专著的相关部分中。而在这些研究中，往往将重点落在了对各个具体抗辩事由的分析上，而对抗辩事由的含义、特征及其与构成要件的关系等一般性的问题却简单带过。（注：在笔者搜集的有限资料当中，除专著相关部分外，仅有中国社会科学院冯珏博士的文章《论侵权法上的抗辩事由》和吉林大学郭佳宁博士的学位论文《侵权责任免责事由研究》对抗辩事由进行了总体上的一般论述，文章中的“闪光点”限于篇幅未能展开，实属可惜。）正如有学者所总结，“传统的侵权行为法理论多从正面讨论侵权行为的构成、赔偿责任等问题，这是一种较有利于受害人的思维方式; 但从加害人的利益角度系统地提出有关免责、减责的一般原理，至今尚属阙如”。（注：参见: 张新宝． 中国侵权行为法[M]． 北京: 中国社会科学出版社，1998:563． 这一状况在张新宝教授指出之后的十几年间并无大的改变。） 本文拟就侵权法上抗辩事由概念的内涵这一基本的理论问题进行探讨，试图对这种缺憾进行弥补。而鉴于抗辩事由与( 积极) 构成要件、法律效果都属于民法规范的核心组成部分，因此对抗辩事由内涵的分析，则应当从民法规范的基本结构也即构抗辩事由与其他二者之间的关系入手而进行。
    一、规范构造视野下的抗辩事由
    ( 一) 从规范结构到抗辩事由
    正如德国法学家齐佩利乌斯所言，作为裁判依据的民事实体法之法条，其基本形式都是使一定的法效果( Rechtsfolge) 与一个抽象的事实构成( 也即构成要件) ( Tatbestand) 相联系，“谁如果对于法效果 R 有利害关系，就必须考察相应的法律事实构成T 是否已经实现。而这一事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成( T1+ T2+ T3…) ，这些事实构成是否实现需要按照顺序逐项考察。如果经过考察判定这些事实要素都已经实现，即发生相应的法律后果，只要有一项事实构成要素不成立，则相应的法律后果也不存在。”（注：参见: 齐佩利乌斯． 法学方法论[M]． 金振豹，译 . 北京: 法律出版社，2009:43．）而德国学者卡尔·恩吉施也指出，构成要件( 或称事实构成) 包括作为法律规范的抽象组成部分的概念上的条件，根据这些条件，法律效果指令插手进来，（注：参见: 卡尔·恩吉施． 法律思维导论[M]． 郑永流，译 . 北京: 法律出版社，2004:35，42．）也即构成要件和法律效果之间是一种条件关系。因此，一般民法规范的基本形式就是“构成要件→法律效果”这种结构，笔者将其归纳为规范结构 1: “T ( T1、T2、T3……)→ R”。
    上述具有这种“构成要件( T)→法律效果( R) ”的法条，在拉伦茨看来，属于完全性法条，也即请求权基础规范。而民法的法条除完全法条之外，尚有说明性法条、指示参照性法条及限制性法条。限制性法条指将特定案件类型排除于完全法条的适用范围从而限制起初适用范围界定过宽的法条。法律经常借消极性的效力规定，限缩一项适用范围过广的法效果，由此原本包含于一项规范的构成要件之某部分，便排除于其适用范围之外。只是审查案件事实可否划属此一适用范围过宽的规范值构成要件下犹有未足，尚需审查该事件是否不包含于限制性规范的构成要件之中，只有同时满足前一规范的法效果才能发生。（注：参见: 拉伦茨． 德国民法通论( 上) [M]． 陈爱娥，译 . 北京:法律出版社，2003:131 －144，151 －152．）也就是说，当存在特殊要件( T4) 时，可以否定前述基本规范的法律效果( R) 的发生。就其规范结构，可以表达为与前者类似的规范结构2: “T( T1、T2、T3……) + T4→ 非 R”。
    这种完全性法条与限制性法条的区分，实际上恰恰对应于罗森贝克规范说（注：规范说于本世纪初由罗森贝克提出，目前为证明责任分配的基础性学说。由于其是以实体法规范构造之分析为基础分配证明责任的，故而实质上也是一种法规适用的方法。）中基本规范( 对应于规范结构1) 与相对规范( 对应于规范结构 2) 的区分。基本规范指产生请求权的规范，因此又称为权利形成规范，而相对规范则指否定请求权的规范，具体而言又包括权利妨碍规范( 妨碍请求权产生的规范) 、权利消灭规范( 在请求权产生之后又消灭之的规范) 和权利阻却规范( 阻却请求权行使的规范) 。（注：参见: 莱奥·罗森贝克． 证明责任论[M]． 庄敬华，译． 北京: 中国法制出版社，2002:106．） 这种基本规范的构成要件( T1、T2、T3……)与相对规范的构成要件( T4) 之间的区分并非是任意的。在罗森贝克看来，这种区分即是证明责任分配的关键所在，即原告就基本规范的要件承担证明责任，而被告则就相对规范的要件承担证明责任。因此，作为基本规范的构成要件要素的 T1、T2、T3等与作为相对规范构成要件要素的 T4必须不同且可以并存，否则就陷入自相矛盾的境地。例如，法律不能既规定法律行为的有效( 积极要件) 使请求权产生，又规定法律行为无效( 消极要件) 否认请求权的产生。而实际上，“( 德国) 《民法典》以下列方式对该证明责任规范作出了规定，即法律从来没有将法律行为的有效，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。”（注：参见: 莱奥·罗森贝克． 证明责任论[M]． 庄敬华，译． 北京: 中国法制出版社，2002:268．）
    通过上述对规范结构的分析我们可以看出，所谓抗辩事由即为相反规范( 限制性规范) 的构成要件要素，也即法效果为否定请求权的构成要件要素。具体而言，根据构成要件( 包括积极和消极) 与法效果之间的条件关系以及责任分配明晰性的需求，我们可以得出以下命题: ( 1) 即使请求权的积极要件( T1、T2、T3……) 存在，但抗辩事由( T4) 一旦出现即产生否认请求权的法效果( 见上述规范结构2) ; ( 2) 抗辩事由( T4) 与作为基本规范的构成要件( T1、T2、T3……) 不仅不能相同，而且还必须能同时并存。
    ( 二) 上述结论在德国侵权法上的可用性
    上述关于抗辩事由的分析结论理应可以用于对侵权法的分析。在德国侵权法上，过错责任的请求权基础首先为《德国民法典》第 823 条第 1 款。根据解释，一般认为该条之下侵权损害赔偿请求权的构成要件包括三层，第一层为客观构成要件[1]，即法益侵害( 侵害该条文中明确列举的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利) 、行为和因果关系。第二层为违法性要件，体现为行为人违反了法律所确立的基本秩序这一客观情况[2]。第三层为过错要件，一般认为包括两方面的内容，一是具体过错( 故意或过失) 的存在，二是在做出行为时具有必要的责任能力。而对于抗辩事由，则一般指违法阻却事由( 具体包括受害人允许与正当防卫、紧急避险、自助行为) 及加害人的责任能力[3]。其中违法阻却事由针对的是违法性要件，责任能力针对的则是过错要件。德国侵权法上的抗辩事由与积极构成要件之间是否符合前述第二个命题( 即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实) 的要求呢? 稍作分析即可发现，逻辑上违法阻却事由与违法性之间相互矛盾，无法并存。
    如何破解这种逻辑上的混乱以及可能带来的司法实践的困惑? 对于违法性问题，传统上德国侵权法学理和实践中一般采取所谓“结果违法说”，即对于违法性要件，由客观构成要件的达成直接推定而得。也就是说，法律赋予了人们尊重他人权益( 尤指第 823( 1) 列举的五项法益) 的一般义务，当存在法益侵害的结果时，一般就可以认定违法[4]，但当这种法益侵害的结果是因为存在正当理由需要保护另外一种法益不得已而为之时，例外的不具有违法性[5]。由此，通过对违法性要件的这样一种空心化操作，将其涵摄范围几乎缩减为零，从而与作为消极构成要件的违法阻却事由( 民法典的总则相关部分规定（注：即《德国民法典》第 227 条( 受害人允许与正当防卫) 、第228、904 条( 紧急避险) 、第 229、230 条( 自助行为) 。）) 进行了严格的区分，两者所指之事实不同而且可以并存[6]。而对于过错要件，德国传统理论认为应当坚持主观过错要件，因此关于责任能力的部分，不能为过错要件所包含，故立法者将其表达为一种独立的抗辩事由[7]。由此，通过学理和实践的处理我们可以看出，德国侵权法上抗辩事由与积极构成要件之间依然界限分明而可以并存，原告和被告各自的证明对象并不会发生混乱。（注：对于构成要件与抗辩事由之间的这种关系，德国民法典的立法者在法典各部分的行文中均有所考虑，故而民事实体法规范的结构形式一般可以直接作为裁判时证明责任分配的依据。( 参见:汉斯·普维庭． 现代证明责任问题[M]． 吴越，译． 法律出版社，2000: 2． )）
    ( 三) 上述结论在我国侵权法上的可用性?
    就我国《侵权责任法》，应当也可以用上述关于抗辩事由的命题来进行分析。与德国法上过错侵权仅有违法阻却事由和责任能力抗辩相区别，我国《侵权责任法》第三章用了六个条文，将受害人过错、受害人故意、第三人原因、不可抗力、紧急避险、正当防卫一律作为抗辩事由加以规定，并赋予了减免侵权责任的法律效果。这种抗辩事由不仅吸收了德国法上违法阻却事由的因素，而且还有法国法上的“外因”( 第三人原因、不可抗力等等) 的因素。
    我国侵权责任采取的是平面化的构成要件结构，构成要件中客观过错取代了违法性。（注：我国民法学界最早采取“四要件说”，违法行为是侵权责任不可缺少的要素，但“三要件说”后来居上，认为过错要件吸收了违法性要件，且实体法的规定上对违法性的避而不谈巩固了“三要件说”的通说地位。( 参见: 杨立新． 侵权法论[M]． 北京: 人民法院出版社，2004; 王利明. 侵权责任法研究( 上) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2010; 张新宝． 侵权责任构成要件研究[M]． 北京: 法律出版社，2007; 王胜明． 中华人民共和国侵权责任法释义[M]． 北京: 法律出版社，2010. )）从逻辑上看，我国侵权法上的抗辩事由是用来对抗过错和因果关系的，并不存在游离于过错和因果关系之外的具有独立意义的“抗辩事由”。而参与侵权法立法的王利明教授就认为，抗辩事由的存在使得过错或因果关系不成立[8]。但这种处理使得将“有过错”规定为权利成立规范，同时又将“无过错”的情形规定为权利阻碍规范的结果，由此积极构成要件与消极构成要件之间无法被严格而明晰地区分，因此与前述抗辩事由的第二个命题( 即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实) 是冲突的。这样一来也会在证明责任分配上造成一定困扰。例如被告主张自己存在第三人原因等抗辩事由，因此自己并无过错，那么他的主张到底是一种对于对方所主张的积极构成要件的否认，还是对于对于抗辩事由的主张即所谓抗辩呢?（注：所谓否认，是指一方当事人对对方当事人承担证明责任的事实不承认或陈述与其不相容的事实。所谓抗辩，则是被告为了使原告提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与原告主张的事实能够两立的并且能够独立引起法律效果的主要事实。否认者无需承担证明责任，这是其与抗辩的最大不同。( 参见: 青柳文雄，等． 图解法律用语辞典[M]． 东京: 自由国民社，1992: 564． )） 对于该事实到底应当由谁承担证明责任?
    不仅如此，这种处理在遭遇前述第一个命题( 即抗辩事由一旦成立即可否定请求权) ，也会发生疑问。例如，A 在骑自行车下班的途中，碰巧B 和C在路边斗殴，
    B 突然把 C 推向非机动车道，A 躲闪不及，将C 撞伤。诉讼中C 提供证人指证A 车速较快没能及时注意前方路况而撞上受害人。A 作为被告，主张自己没有过错，是 B 将 C 推到车前的。（注：案例来自于: 王胜明． 中华人民共和国侵权责任法释义[M]． 北京: 法律出版社，2010: 143． 根据本文拟论述之内容进行了改编。）如果A 可以证明是B 将C 推向自己，法官是直接根据《侵权责任法》第28 条( 关于第三人原因的规定)判决驳回原告请求? 还是应当斟酌双方能够证明的所有事实( 包括 A 是否速度过快，没有合理关注前方等) 而为综合之判断? 显然答案为后者。因此一旦发生我国侵权法上规定的抗辩事由，并非一定会出现侵权损害赔偿请求权不成立的法律效果。
    传统的规范构造理论在解释我国侵权法的抗辩事由( 尤其是不可抗力、第三人原因等情况) 时存在不足，使得我们不得不反思前述抗辩事由之内涵( 相反规范的构成要件要素) 在我国侵权法上的合理性。构成要件与抗辩事由作为能够使得请求权成立或不成立的事实构成之要素，其本质的规定性是什么? 生活事实是如何被抽象为法律概念，成为事实构成的要素并与法效果相连呢? 笔者拟回到构成要件与抗辩事由的本身，重新考察两者的关系以及其与法效果之间的关联。
    二、侵权法上抗辩事由与构成要件之关系
    一般认为，我国法上的侵权责任积极构成要件包括行为、损害、因果关系与过错，而抗辩事由则可分为正当理由与外来原因两大类，其存在分别使得过错或因果关系不成立[9]。可见在我国侵权法的语境中，与抗辩事由相关的构成要件主要就是过错与因果关系。笔者在此以过错为例对构成要件与抗辩事由的关系进行考察。
    ( 一) 作为一种评价的“过错”
    如何认识侵权法上的过错要件? 有学者指出，在民事案件的处理过程中，过错认定不是凭空作出的，而是必须以一定的事实认定为前提。针对同样的行为事实，过错考察的结论却可能因时代、地域乃至当事人而异，这种过错结论的变动性正说明过错属于案件事实之外的事物，是一项规范评价，其评价的对象则是某种客观的行为[10]。
    而日本学者伊藤滋夫则进一步指出，属于裁判规范之民法构成要件涵摄范围内的具体事实是要件事实，但构成要件要素不一定总是明确的，特别是当要件中包含“评价”的时候。（注：要件事实论的主要学者伊藤滋夫教授认为，把民法改造成真伪不明时也可以适用的民法非常有必要。证明责任的分配方式为主张某个要件者当就该要件的基础事实( 对发生该法效果直接而必须的事实，即要件事实) 承担证明责任，而要件事实的确定，并非仅仅根据实体法规范之表达，还需要考虑证明责任负担的公平，但最终的决定标准则是民法的制度旨趣。以上述思维重构的民法，被伊藤先生称之为“裁判规范之民法”，这种明确要件事实法律性质的基础上研究民法的内容、结构以及民事诉讼的审理、判断的理论，就是日本的“要件事实论”。这种改造工作因涉及法律适用中“大前提”的理解，从而本质上属于一种民法解释的范畴。( 参见: 伊藤滋夫． 要件事实讲义[M]． 东京: 商事法务，2008:199 －206，224; 要件事実の基礎——裁判官による法的判断の構造[M]． 有斐閣，2000:13; 要件事実論と民法学[G]/ / 要件事実の現在を考える． 商事法務出版社，2006:4． )）例如，我们很难明确地说什么样的行为或事实是“过错”，是否属于过错总要结合一定标准来认定，且这种认定的依据往往是多个具体事实。这种以“评价”为内容的要件叫做“评价性要件”[11]，以评价为根据的事实叫做“评价根据事实”[12]，而妨碍评价的事实叫做“评价妨碍事实”。评价性要件的本质即在于，作为评价的根据或妨碍的要件事实内容并不是唯一确定的，具有评价意义的事实为多数且方向一致[13]。评价性要件的证明责任分配不是单向的，原告只能提出并证明过错的评价依据事实，被告则可能提出并证明过错的评价妨碍事实。由此，“过错”实际上在两个层面使用，一是作为评价结果的过错之有无，一是作为评价基础之事实。
    ( 二) “评价”视野下构成要件与抗辩事由之本质
    实体法关注的是将能够引起法律关系发生变化的某类生活事实加以抽象总结，形成法律概念，并以此为基础将此等引起与被引起的关系表现为构成要件与法效果方式存在的法律条文。诉讼中原告提出的是能够说明过错存在的评价依据事实，被告则可能提出说明过错不存在的评价妨碍事实。根据后者抽象而成的概念，即为各种抗辩事由。通常认为，在其他条件已经成立的情况下，过错即意味着责任成立，没有过错即意味着责任不成立，同时我们说存在抗辩事由即意味着过错不成立。在此意义上的“过错”即是一种评价而非客观行为。而过错作为侵权损害赔偿请求权成立的构成要件要素，其涵摄范围应当做限缩解释，仅包括过错的评价依据事实，不包括过错的评价妨碍事实。正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人原因等，则是实体法对大量纠纷中存在的评价妨碍事实进行类型化后得出的概念，本质上是“过错”等评价性要件的评价妨碍事实的抽象总结。
    由此，作为( 积极) 构成要件的“过错”与抗辩事由各有涵摄范围，两者界限清晰，是不同且可以并存的。被告主张抗辩事由，可以说是一种“否认”，只是这种“否认”不是针对事实层面而是针对评价层面; 被告的这种主张更是一种抗辩，其并不否认原告提出的评价依据事实( A 并不直接否认自己撞上原告以及超速等情况) ，而是一种与原告的评价依据事实可以同时存在的其他事实，只是这种事实因为可以对抗过错的评价，故而有可能引起相反的法效果。具体关系如下图:
    在侵权法上，过错要件及其抗辩事由的涵摄范围分别是社会生活中的评价依据事实和评价妨碍事实，正是这种本质的规定性，才使得抗辩事由能够作为相对规范的构成要件要素而被规定于法条之中。基于这种本质，构成要件与抗辩事由各自的涵摄范围界限清晰，从而上述命题二即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实仍可成立。而我国学者对构成要件与抗辩事由之间关系的论述之所以存在模糊之处，是因为论述没有在统一的语义背景下进行。构成要件与抗辩事由的关系，首先要看构成要件指的是什么。从广义的角度而言，构成要件或称事实构成不仅仅包括积极要件，还包括消极要件。例如行为人是否有“过错”，不仅要看积极要件，还要看抗辩事由。但是从狭义的而言，构成要件作为权利成立规范的组成部分，仅指需要由原告证明的、导致请求权成立的条件，其涵摄范围仅包括“过错”的评价依据事实。此时抗辩事由与其有不同的涵摄范围，同狭义的构成要件相比即具有独立性。
    三、侵权法上抗辩事由与法效果之关系
    在将侵权法上过错责任条款中的过错要件的涵摄范围限缩为过错的评价根据事实之后，笔者解决了前述命题二在侵权法上的可用性问题。而对于命题一即一旦抗辩事由存在即可否定请求权，笔者依然选择以过错为例就与该要件相关的抗辩事由与法律效果之间的关系进行分析。
    ( 一) 评价性要件的判断结构
    除了明确提出“评价性要件”的概念之外，要件事实论还总结了诉讼中“评价性要件”相应的判断结构（注：两种类型的说明，参见: 伊藤滋夫． 要件事实讲义[M]． 东京: 商事法务，2008:261 －262． 具体事例解说来自伊藤先生 2012 年9 月 15 日于清华大学民商法沙龙上的演讲。），即构成要件、抗辩事由与法效果之间条件关系的类型。
    第一种为循环型。仍以侵权法上的“过错”为例，“过错”为侵权损害赔偿请求权发生的构成要件之一，原告提出某一评价根据事实1( 比如被告开车超速) 作为请求原因，此时被告提出了妨碍过失成立的评价妨碍事实 1( 例如自己撞上原告是为了躲避突然横穿马路的行人) 作为抗辩。然后原告追加过错的评价根据事实 2( 例如被告发生事故期间正在边开车边打手机) 作为请求原因，被告也可以再追加某一评价妨碍事实作为抗辩，由此往复。
    第二种为矢向型。原告提出某一评价依据事实1( 被告闯红灯) 作为请求原因，此时，被告提出了评价妨碍事实1( 虽然我闯了红灯，但是那是因为当时前方一声巨响，正常人都立马观察响声的来源，无法关注到红灯，即“意外事件”) 作为抗辩。此时原告追加过错的评价根据事实 2( 虽然当时确实有巨响，但这种爆炸声时有发生，被告作为附近的居民早就知道，不至于失去判断力) 作为再抗辩，被告也可以再追加某一评价妨碍事实作为抗辩，由此往复。
    在循环型结构中，原被告之间的这种追加主张，并非建立在前一主张的基础之上，而是一种平行并列关系，在被告提出抗辩主张的情况下，原告可以追加更充分的主张作为请求原因。而在矢向型结构中，原被告的主张，符合“请求原因——抗辩——再抗辩”这样的“原则——例外——例外之例外”的结构，在被告还未主张抗辩的时候，性质上原告不可能针对该抗辩提出新的主张。
    ( 二) 两种判断结构中抗辩事由与法效果之间的关系
    不同类型的判断结构在评价的形成上有区别。后一种类型中，评价依据事实和评价妨碍事实可以按照“原则——例外——例外之例外”的逻辑顺序进行排列，后者总是在前者的自认的基础上提出，即承认评价依据事实 1 是存在的，但同时又主张评价妨碍事实1，该主张如果成立即可对抗积极的法效果，以此类推。有评价依据事实 1 而无评价妨碍事实1，必然出现积极的法效果; 有评价妨碍事实 1而无评价依据事实2，必然为消极的法效果，以此类推。也就是说，此时构成要件、抗辩事由与法效果之间的判断因为有了原则和例外的区分而比较明显。但在第一种类型中，评价依据事实和评价妨碍事实是平行的，被告提出某项评价妨碍事实，并不意味着其承认原告的评价依据事实，对评价依据事实的否认与主张评价妨碍事实的抗辩可以同时存在。何时因原告的请求出现积极的法效果，何时由于被告的抗辩出现消极的法效果，法官必须到诉讼终结前综合所有的评价依据事实和评价妨碍事实才能做出判断。此时构成要件、抗辩事由与法效果之间的判断关系，需要个案判断，没有一般的规律。
    规范结构中的事实构成与法效果之间是一种条件式的关系，这种关系是对一般生活观念的反映。如果某一类型的评价妨碍事实成立，按照一般生活观念即可认定其使得积极法效果不能发生，立法者便将其抽象成一个法律概念，并将该概念作为一个条件与消极的法效果相连，相反规范由此形成。“正当防卫”、“紧急避险”等情况早在罗马法时期即被当做抗辩事由，正是因为人们通过观察发现，一旦出现这样的情况原则上过错即不成立; 而“防卫过当”、“避险过当”则属于“例外之例外”，当其存在时请求权重新成立才符合事理，故而这些情况在法律往往被规定为再抗辩事由（注：“要件事实论”从民法的规范目的出发对民法规范进行解释( 在某种意义上可以说是重构) ，并结合诉讼中的攻击防御进程将实体法的构成要件根据诉讼标的( 请求权) 组织为“请求原因( 权利发生要件) 、抗辩( 权利阻碍、消灭要件) 、再抗辩( 前者的阻碍、消灭要件) 、再再抗辩( 前者的阻碍、消灭要件) ……”这样的体系。各个要件之间是原则和例外的关系，即“任何前后相继的两个要件之间都是以前者为原则、后者为例外”。( 参见: 伊藤滋夫． 要件事实讲义[M]． 东京: 商事法务，2008:208，218． )），这就是典型的抗辩事由的规定。但是，在循环型判断结构中，某一类型的评价妨碍事实何时导致积极法效果不能成立是不确定的，没有明确的规律，典型如“不可抗力”、“第三人原因”等情况。换句话说，这种“抗辩事由”的对抗性不够强，无法与构成要件形成典型的“原则与例外”的关系，这也正是有的学者将其称为“不真正抗辩事由”的原因[14]。
    四、结论及可能具有的意义
    根据以上论述，对于侵权法上的抗辩事由的内涵笔者可以得出如下结论: ( 1) 侵权法上的抗辩事由即为评价妨碍事实的抽象总结。鉴于我国侵权法在立法上并未承认违法性要件，因此这种评价妨碍事实对抗的是作为请求权基础的过错要件或者因果关系要件。( 2) 作为一般侵权责任的请求权基础的过错要件或者因果关系这样的评价性要件，其涵摄范围应当为可以评价为过错或者因果关系的评价根据事实，在逻辑上与前述作为抗辩事由的评价妨碍事实可以严格区分，
    因此二者不同并且可以并存，由此在证明责任的分配上能够明晰化。( 3) 侵权法上的多种抗辩事由，其针对评价性要件的对抗性有强弱之分，因此可以区分为真正抗辩事由和不真正抗辩事由，而就后者，一旦出现并非直接导致请求权的否定，依然需要法官进行权衡才能决定最终的法效果( 即请求权) 是否存在。
    上述讨论和分析并非仅仅具有纯粹理论上的意义。实际上，法学理论的真正价值在于其对现实的解释力以及对司法实践的影响力。在笔者看来，至少在下述的两个方面，这种结论是具有重要意义的。
    ( 一) 深化对比较法上抗辩事由不同规定的认识
    比较法材料显示，对于“正当防卫”、“紧急避险”等正当理由作为过错责任的抗辩事由一般没有争议，而“不可抗力”、“第三人原因”的情况作为抗辩事由的独立地位则不明确。例如对于不可抗力，法国将其《民法典》第 1147 条的规定经解释后适用于侵权领域从而承认了不可抗力作为侵权的抗辩事由[15]，而在《德国民法典》中过错侵权的抗辩事由仅包括违法阻却事由以及责任能力、时效的规定，不可抗力是《道路交通法》、《环境责任法》等关于危险责任的特别法中才存在的抗辩事由[16]。欧洲侵权法小组也仅将不可抗力视为严格责任的抗辩[17]，冯巴尔教授的《欧洲比较侵权行为法》中则认为不可抗力要么是非行为责任要么是无本人不当行为责任，仅涉及被告无过失的情形，直接排除出抗辩事由的讨论范围。而我国《侵权责任法》则明确规定了包括不可抗力、第三人原因在内的六个抗辩事由。
    按照本文的结论，抗辩事由是对评价妨碍事实的抽象总结，而在评价时不同类型的事实与法效果之间的关系不同。当发生不可抗力或第三人原因的情况时，确实可以起到评价妨碍的作用，但由于其与法效果之间的条件关系不够明朗，故而直接将其规定为相反规范的构成要件要素并与消极的法效果关联则是有疑问的，这正是某些立法例中不予规定的原因。
    我国《侵权责任法》将不可抗力、第三人原因等规定为抗辩事由，也有自己的道理，这同样可以用抗辩事由的内涵来解释。虽然这些情况与法效果之间的条件关系不够明朗，但其仍然是对评价妨碍事实的抽象总结，被告提出的这种评价妨碍事实与原告的主张的事实不同且可以并存，完全符合“抗辩”的要求，应当由被告承担证明责任。（注：日本和德国等国即没有将不可抗力或第三人原因规定为抗辩事由。当某种评价妨碍事实并没有被规定为抗辩事由时，按照传统的规范说，似乎不应当使其由被告承担证明责任。但之所以说将其作为抗辩对待也并非不可，是因为评价妨碍事实是对被告有利的事实，将其证明责任分配给被告，与将相反规范构成要件要素事实的证明责任分配给被告是一个道理。( 现代民事诉讼中普遍遵循的是当事人主义，各方当事人从己方利益出发，总会积极寻找属于于己有利的法条涵摄范围内之事实的证据。故而，主张权利者对权利发生规范相应事实举证，而诉讼中利益对立的另一方对该权利妨碍或消灭规范的相应事实举证，最符合人趋利避害的本性，更容易使法官接近于事实真相，也就更符合诉讼公平与效率的要求。) 日本学者谷口安平即认为，不可抗力等没有被规定为日本法上相反规范的情况，视其为“抗辩”也并无不可。( 参见: 谷口安平． 程序的正义与诉讼[M]． 王亚新，刘荣军，译． 北京: 中国政法大学出版社，2001: 252． )）基于这一考虑，将这些事实抽象总结并规定为相反规范的构成要件要素，在逻辑上同样具有合理性，也有助于明确诉讼中证明责任的分配。
    ( 二) 进一步规范侵权审判实务中法律适用的方法
    对于侵权法上的过错及因果关系这样的评价性要件是否成立，不仅需要考察相关的事实( 评价依据事实与评价妨碍事实) 是否存在，更重要的是法官对这些事实进行综合考量后作出评价。是否存在当事人主张的评价依据事实与评价妨碍事实，属于事实问题，此为法官自由心证的领域（注：所谓自由心证主义，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的确信的原则。在自由心证主义之下，认定事实时完全信任法官的智慧，只期望于有良心、有辨别能力和经验的法官的具体确信。( 参见: 兼子一，竹下守夫． 民事诉讼法[M]．白绿铉，译． 北京: 法律出版社，1995: 106) ．），原则上说不管法官达成什么样的认定均不产生违反法律的问题，法官也无需公开自己的心证过程（注：当然，对于“心证的开示”是否应该也存在一定争议。( 参见: 王亚新． 对抗与判定[M]． 北京: 清华大学出版社，2002:207． )），而是否成立过错或因果关系的评价则是一个法律问题，属于法律解释的范畴，法官的这种评价并非任意的，必须受到法律体系内原有价值标准的限制，法官也必须对此承担明确的论证义务。（注：参见: 焦宝乾． 法律论证及其在法律方法体系中的地位[J]． 法制与社会发展，2008，( 3) ．） 这种论证作为法律解释的表现形式，有可能作为裁判要旨在一定范围内普遍适用。认清这一点，对于侵权案件处理上实现“同案同判”具有积极意义。
    同时，认清过错等评价性要件的最终的认定必须由法官进行法律解释，也促使我们对实务中某些操作进行反思。传统上，我们常常认为过错和因果关系都是一种事实，应当由当事人证明，是否存在过错和因果关系，法官常常怯于评价而借助于司法鉴定来完成。但实际上，司法鉴定只能针对事实层面( 过错以及因果关系的评价根据事实和妨碍事实是否存在) 而不能针对评价层面，“评价”是鉴定不能承受之重，但恰恰是法官的义务之所在。“过错”或“因果关系”是否成立，有赖于法官对积极构成要件与抗辩事由涵摄范围内的事实进行认定后并进行综合权衡后方能作出判断。
    注释:
    [1]马克西米利安·福克斯． 侵权行为法[M]． 北京:法律出版社，2006: 11 －12．
    [2]朱岩． 侵权责任法通论( 总论) [M]． 北京: 法律出版社，2011: 243 －245
    [3]施瓦布． 民法导论[M]． 北京: 法律出版社，2006:195
    [4]马克西米利安·福克斯． 侵权行为法[M]． 北京:法律出版社，2006: 85．
    [5]叶金强，侵权构成中违法性要件的定位[J]． 法律科学，2007，( 1) ．
    [6]王利明． 侵权责任法研究( 上) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2010: 418．
    [7]冯珏． 论侵权法上的抗辩事由[J]． 法律科学，2011，( 4) ．
    [8]王利明． 侵权责任法研究( 上) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2010: 418．
    [9]刘文杰． 过错概念的内涵[J]． 中外法学，2009，( 5) ．
    [10]伊藤滋夫． 要件事实讲义[M]． 东京: 商事法务，2008: 257．
    [11]伊藤滋夫． 要件事实小词典[M]． 东京: 青林书院，2011: 206 －208．
    [12]伊藤滋夫． 要件事实讲义[M]． 东京: 商事法务，2008: 257．
    [13]朱岩． 侵权责任法通论( 总论) [M]． 北京: 法律出版社，2011: 243 －245．
    [14]张民安． 现代法国侵权责任制度研究[M]． 2 版．北京: 法律出版社，2007: 141．
    [15]福克斯． 侵权行为法[M]． 齐晓坤，译． 北京: 法律出版社，2004: 273、300．
    [16]欧洲侵权法小组． 欧洲侵权法原则: 文本与评注[M]． 于敏，谢鸿飞，译． 北京: 法律出版社，2009: 10．
    [17]冯·巴尔． 欧洲比较侵权行为法( 下卷) [M]． 焦美华，译． 北京: 法律出版社，2001: 575。
    出处:现代法学 2013年第3期