王利明：继承法修改的若干问题

    继承法，是指调整因自然人死亡而发生的继承关系的法律规范的总称。它规范的是因自然人死亡而产生的财产移转关系。[1]我国早在1985年就颁布了《继承法》，且最高人民法院制定了《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）。这两个法律文件成为了我国继承法律制度的重要法律渊源。此外，《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》等法律和司法解释之中也包含了一些继承制度的规范。我国现行继承法律制度对于保护私人财产权、尊重民事主体个人意志以及激励人们创造财富等方面都发挥了重要作用。但随着我国经济社会的发展，现行继承法的滞后性和不完善性日益凸显。在民法典制定时，应当根据社会经济的发展和理论研究的成果，进一步完善我国《继承法》的内容和体系。在此背景下，全国人大已经启动了继承法的修改工作，这是完善我国继承制度的重要契机，也可以为我国民法典的制定奠定基础。本文拟对继承法修改中的若干问题进行探讨，为立法提供建议。
    一、关于继承法总则的修改
    关于继承法是否应当规定总则，学理上对此有不同的看法。笔者认为，我国现行《继承法》总则的内容总体上是比较完备的，实践证明《继承法》总则对继承法的体系化和有效实施是十分必要的。继承法仍应当保留现行继承法关于继承法总则的规定，但应当作出一定完善：第一，民法典总则难以涵盖继承法总则的内容。继承法虽是在民法典总则统摄下民法典的组成部分，但民法典总则并不能涵盖继承法总则的所有内容，继承法中存在一些不同于其他民事法律制度的独特规则，并且这些规则也能够抽象出继承法领域的共同规则，构建一个继承法总则。第二，保留继承法总则符合总分结合的民法典编纂模式。德国法系的经验表明，继承法具有自己的制度体系，能够作为民法典中独立的一编，这一经验是值得借鉴的。如果继承法不能形成自己的总则和分则，它的体系性就会大大降低。所以，继承法总则的设立也可以增强继承法的体系性；更何况，由于继承法总则之上仅有民法典总则，规定继承法总则并不会导致总则层次增多，也不会过分增加法律适用的困难。第三，继承法总则的内容应当能够涵盖所有继承制度，换言之，继承法总则在继承制度中应当具有普遍适用性。一方面，它必须能够普遍适用于所有继承制度，包括法定继承和遗嘱继承等。例如，《继承法》第二章“法定继承”之中规定了男女平等原则，这一原则充分体现了我国继承法的精神和价值取向，有助于根除传统上继承制度中歧视妇女的陋习，这一原则体现了我国继承法的整体精神，所以应当在继承法总则中进行规定。另一方面，仅仅适用于继承法中某项制度的规则，不宜在继承法总则中进行规定。例如，“必留份”制度，即遗嘱中必须为无劳动能力和生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额，由于这一制度仅适用于遗嘱继承，因此，不应当将其规定在继承法总则之中。
    值得讨论的是，继承人、继承权的内涵和行使、继承回复请求权及其时效是否应当在继承法总则加以规定？从比较法上看，对此存在不同的立法例。严格来讲，《德国民法典》的继承编并没有规定继承法总则，该法将继承人、继承权、回复请求权制度规定在法定继承之中，而不是规定在继承法总则中。《瑞士民法典》中继承法分为“继承人”和“继承”两个部分，继承人制度包括了“法定继承人”、“遗嘱处分”两部分。继承人、继承权等一般规则也是在法定继承之中加以规定的。这些模式都具有其合理性，但按照总分结构的立法技术，我国继承法仍然应当设立总则，将遗产范围、继承人范围和顺序、继承权的内涵和行使、继承回复请求权及其时效等在总则中加以规定，主要原因在于：第一，由于继承人制度和继承权制度不仅适用于法定继承，而且适用于遗嘱继承，将其分别规定在法定继承或遗嘱继承中，可能引起立法的繁冗，因此，应当将其规定在继承法总则中。第二，继承人和继承权的确定，实际上是法定继承和遗嘱继承的前提，应当将其规定在法定继承和遗嘱继承之前。关于遗产的范围，我国现行《继承法》实际上是在总则之中规定的。[2]将来的继承法应保留此种做法。第三，继承法的宗旨是为了解决法定继承和遗嘱继承的问题，这二者构成继承法的核心制度，既然继承人和继承权制度可以适用于法定继承和遗嘱继承，那么理应纳入继承法总则之中。
    据此，笔者认为，继承法总则主要包括：基本原则、继承人、继承权、遗产、继承权的抛弃、继承权的丧失、继承回复请求权、时效。近几年来，随着我国经济的发展、人民生活水平的不断提高和社会财富的急剧增加，都对总则的修改提出了新的要求，有必要对其中的若干具体制度进行完善，具体来说，应当着重解决如下几个问题：
    （一）遗产的范围需要进一步扩大和确定
    随着社会经济的发展，财产的形态日益多样化，遗产的范围也应当作出相应的调整。我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”该条规定采取一般条款与具体列举相结合的方式，明确了遗产的范围。但该条也存在如下缺陷：一方面，该条的规定并未与《物权法》有关私人所有权的客体和范围保持一致。随着市场经济的发展，公民财产的形式日益多样化，为了实现对私人财产的充分保护，继承法应当尽可能扩大遗产的种类和范围。另一方面，该条没有排除死者的专属性财产。财产按照其性质可以分为专属性财产与非专属性财产两类，专属性财产的性质决定了它不能继承，因此，我国未来民法典应当对此予以明确，以避免不必要的纠纷。[3]
    笔者建议，遗产范围应当表述为：“遗产是自然人死亡时遗留的个人财产，但专属于死者自身的财产除外。”这就是说，遗产的表述应当采取抽象概括的模式，尽可能拓宽遗产的范围。因为从经济发展的趋势来看，财产的形态纷繁复杂，个人可以拥有的财产类型也不断增长，将遗产的范围限制得过于狭窄，将难以适应社会发展的需要。[4]从比较法的经验来看，国外继承法也不断扩大遗产的范围，以适应社会的发展变迁。例如，法国改革后的继承法在许多方面为未亡人采取了保护措施，允许生前赠予、赠予对方用益权（leguer I’usufruit）或是赠予对方“虚有权拥有者”身份（nu-propriete）。[5]这些经验都是值得我们借鉴的。在我国，随着社会经济的发展，新的财产形态不断出现，如公司股权、特许经营权、采矿权等均具有重要的财产价值，应当被纳入到遗产的范围。再如，人格权的商品化利益能否继承的问题？这是人格权法和继承法都尚未解决的新的课题。笔者认为，对死者人格利益有必要取区分人格利益和财产利益，对于人格利益来说，随着权利人的死亡已经不复存在，法律对其加以延伸保护是为了满足公共利益和公序良俗的需要；而财产利益仍然是客观存在的，应当可以由其继承人继承，这需要人格权法对其加以完善，我国继承法也应对此加以认可。我国司法实践实际上是对人格权中的商品化利益的继承是予以承认和保护的。
    （二）继承权的丧失条件应当予以修改
    继承权的丧失，是指继承人失去了其期待权意义上的继承权。从比较法上来看，继承人如果对被继承人或者其他继承人实施了严重违背道德的行为，就有可能丧失其继承权，这也体现了对传统道德观念和伦理秩序的维护。我国《继承法》在总则部分也对继承权的丧失作出了规定，继承权的丧失可以适用于法定继承和遗嘱继承。
    我国现行《继承法》第7条也规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”由此可见，《继承法》实际上是采取具体列举的方式来确定继承人丧失继承权的法定事由，该规定与日耳曼法上的法谚“染血之手，不能为继承人(Die blutige Hand nimmt kein Erbe)”是相符的。此种模式不仅有利于继承权丧失的认定，而且可以避免概括规定的模糊和不确定性。但该条规定仍然存在一定的缺陷：
    第一，没有从法律上严格区分继承权的绝对丧失和相对丧失。所谓绝对丧失，是指无论被继承人是否有宽恕的表示，都会导致继承权的丧失。例如，继承人故意杀害被继承人的情形，其继承权应当绝对丧失。所谓相对丧失，又称为非终局丧失，是指被继承人可以通过表示宽恕的方式，使继承人不丧失继承权，即在具备一定条件时继承权还可再行恢复。[6]《继承法意见》第13条规定：“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。”在法律上区分继承权的绝对丧失和相对丧失的必要性在于：一方面，这是为了充分尊重被继承人的意愿。在绝对丧失的情况下，继承人没有可能再获得继承权，而在相对丧失的情况下，被继承人还可以通过自己的意愿使继承人获得继承权。另一方面，这是基于继承人行为的社会危害程度不同，而使其承担相应的不利后果。继承权相对丧失是针对社会危害性程度较轻的行为所作的规定，如虐待、遗弃被继承人。而继承权的绝对丧失是针对社会危害程度较重的行为所作的规定，如为了争夺遗产而杀害其他继承人，二者社会危害程度不同，应当作出一定的区分[7]。
    第二，对于继承权绝对丧失的各种情形缺乏更为详尽的规则。从《继承法》的上述规定来看，其规定仍然是比较简略的，法院在适用时仍然遇到操作层面的问题。例如，“故意杀害被继承人”是否包括正当防卫？如果继承人无责任能力，是否也导致其丧失继承权？是否以继承人被法院认定为刑事犯罪为前提？《继承法》对于这些问题都没有明确规定，因此，我国民法典制定时应当制定更为详尽的规范，以增强其可操作性。
    第三，没有准确规定继承人丧失继承权后的代位继承问题。《继承法》中并没有对此作出规定，但《继承法意见》规定，被代位人丧失继承权，其晚辈直系血亲就不可能代位继承。[8]这显然是要求代位继承人要为其父母的行为承担责任。笔者认为，代位继承是为了保护继承人直系血亲利益而设置的法律制度，继承人丧失继承权以后，不应当因此影响其晚辈直系血亲的代位继承权，因此，在继承人丧失继承权后，其直系血亲仍应当享有代位继承权。
    （三）继承权的抛弃制度需要完善
    继承权的抛弃，是指继承人抛弃其继承权的意思表示。继承权的抛弃与被继承人债务的承担之间存在密切关系。在无限继承主义之下，继承人要为被继承人清偿债务，而且不以遗产为限，因此，不允许继承人抛弃其继承权。而在有限继承主义之下，继承人仅以遗产的范围为限来承担债务，如果遗产不足以清偿债务，或者继承人不愿意继承，因此，应当允许其抛弃继承权。[9]近代以来，基于个人责任的原则，继承并非是家族、家产或祭祀的继承，而纯粹是个人遗产的继承，不能强制个人接受继承，继承人有抛弃继承权的自由。[10]我国《继承法》第25条第1款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《继承法意见》第46条规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”该规定明确了继承人抛弃其继承权的权利，并对其作出了限制，但我国现行法关于继承权抛弃制度，还存在一些缺陷，主要表现在：
    第一，明确在继承开始以前，继承人也可以抛弃其继承权。在继承开始以后，虽然遗产已经转归继承人所有，但还没有进行遗产的分割，因此应当允许继承人抛弃其继承权。而在继承开始前，继承权属于期待权意义上的权利，基于财产权原则上可以抛弃的原则，法律也应当允许继承人抛弃其继承权。
    第二，明确继承人抛弃继承权应当向相对人作出表示。抛弃继承权其实就是处分权利的行为，它也会产生一定的法律效果，所以需要向相对人作出意思表示。法律也应当明确相对人的范围。例如，可以规定继承人抛弃继承权应当向其他继承人作出意思表示。
    第三，明确继承人抛弃继承权的限制。毫无疑问，任何权利的行使都不是绝对无限制的，虽然继承权的抛弃要尊重当事人的意思自由，但这种自由也是有限制的。《继承法意见》第46条规定，继承人因放弃继承权，
    致其不能履行法定义务的，该抛弃无效。但是，此处所说的“法定义务”的范围如何，法律并没有予以明确。笔者认为，应当将其限于继承人所负担法定抚养与扶养等义务。
    （四）应当规定继承回复请求权制度
    继承回复请求权，是指继承权被侵害时，继承人请求回复的权利。也就是说，正当继承人的权利在受到他人侵害时，请求确认其继承资格并回复继承标的的权利。[11]从比较法上看，该权利也被称为遗产请求权（德国）、遗产诉权（瑞士、法国和意大利）、遗产移转请求权（奥地利）。[12]我国现行法没有规定继承回复请求权，显然是立法上的重大疏漏。有学者认为，可以将《继承法》第8条的规定解释为确立了继承回复请求权制度。根据该条规定，“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”但这一解释显然是很牵强的，因为该条是对于侵害继承权的诉讼时效所作的规定，而并非是对继承回复请求权本身的规定。笔者认为，在继承法修改过程中，应当规定继承回复请求权制度，理由在于：一方面，这是全面保护继承权的需要。继承权作为民法上特殊的实体权利，就应当赋予其继承回复请求权，否则就难以对其进行周密的保护；另一方面，这也符合各国的立法通例。近代各国立法例上，都有所谓继承回复请求权的明文规定。但因为法律传统的不同，该权利的名称也存在差异。例如，德国民法称之为遗产请求权，意大利民法称之为返还遗产请求权，瑞士民法称之为遗产回复诉权。[13]只要法律上承认了继承权，就应当有相应的请求权与之配套，从而形成对继承权的周密保护。
    继承回复请求权是在继承权受到侵害的情况下，继承人有权请求相对人返还其应当继承的财产，以保护其继承权不受侵害。对此，我国立法应当规定以下三个方面的问题：一是确立继承回复请求权的行使要件。关于继承回复请求权的行使条件，只有法律才能明确加以规定，《继承法》对此没有作出规定，笔者认为，在符合如下条件时，继承人可以行使继承回复请求权：无继承权人已为事实上遗产之管理及占有；遗产占有人没有合法的占有根据；继承权的侵害是因否认真正继承人的继承权而发生的。[14]二是规定继承回复请求权的内容，包括停止侵害、回复占有。例如，甲非法剥夺了乙的继承权，并占有了遗产，乙可以请求返还占有。需要指出的是，继承回复请求权比物权请求权更有利于保护继承人，因为继承人不必针对个别财产行使物权请求权，而要对整个遗产行使请求权，继承人即使对于知识产权等也可以行使继承回复请求权。三是规定继承回复请求权的诉讼时效。笔者认为，继承回复请求权在性质上虽然不是债权请求权，但是其仍然属于请求权的一种。出于及时解决继承纠纷、加速财产流转等考虑，有必要明确其诉讼时效。我国《继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”此种时效是否是针对继承回复请求权并不明确。笔者认为，我国继承法应当明确继承回复请求权的诉讼时效，同时，应当规定该时效中止、中断、延长的条件等内容。
    二、关于法定继承制度的修改
    法定继承，是指按照法律规定的继承人范围和顺序、继承份额等直接分割被继承人遗产的制度。关于法定继承制度和遗嘱继承制度在体例上的先后顺序问题，我国《继承法》将法定继承置于遗嘱继承之前予以规定，这主要是考虑到，法定继承是继承中的常态，而遗嘱继承是继承中的特殊现象，且法定继承制度中的很多规则都要被遗嘱继承制度所援引。遗嘱继承就是被继承人以遗嘱的方式将其财产给予其法定继承人范围内的继承人。因此，遗嘱继承制度必须要援引法定继承制度中有关法定继承人范围的规定。[15]我国一些立法也采取了先一般后特殊的规则，例如，侵权责任法之中，先规定一般侵权，后规定特殊侵权，就是基于此种考虑。笔者认为，先规定法定继承再规定遗嘱继承的模式具有一定的合理性，但随着社会的发展，也呈现出一定的弊端，主要原因在于，一方面，如果法定继承置于遗嘱继承之前，似乎让人误以为，继承法主要是强行法。事实上，继承法应当更多地强调遗嘱自由，遗嘱继承也应当优先于法定继承而适用，即在继承时，首先应考虑被继承人是否立有遗嘱，只有在没有遗嘱或者遗嘱无效时，才适用法定继承。从这个意义上说，法定继承实际上是对遗嘱继承的补充。[16]所以，如果将遗嘱继承置于法定继承之前来规定，符合私法自治原则。另一方面，随着经济社会的发展，通过立遗嘱来处分财产的现象越来越普遍，遗嘱继承制度也受到更多的重视，因此，遗嘱继承置于法定继承之前，也适应了此种发展趋势。所以，在继承法修改过程中，应当将遗嘱继承规定在法定继承之前。
    就法定继承制度的内容而言，应当将修改的重点放在进一步扩大继承人的范围方面。从比较法上来看，就继承人的范围而言，主要有两种立法例：一是亲属无限继承主义，即凡是血亲（直系血亲与旁系血亲）不论若干亲等均可继承，德国民法采取此种模式。[17]二是亲属有限继承主义，即仅仅特定范围内的亲属可以继承。假如被继承人没有特定范围内的亲属，则由国家取得遗产。法国民法采此种模式。从现代继承法的发展趋势来看，越来越多的国家采亲属有限继承主义。[18]我国《继承法》也采纳了此种模式。但与很多大陆法系国家的规定相比，我国所规定的法定继承人范围较窄，依据《继承法》的规定，法定继承人分为两个顺序：第一顺序的法定继承人包括：配偶、子女或者其晚辈直系血亲（代位继承人）、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿；第二顺序的法定继承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。[19]在此范围之外的被继承人的亲属，都无法继承遗产。法律作此规定的主要目的在于维护家庭关系的稳定。但从今后的发展趋势来看，有必要适当扩大法定继承人的范围，理由在于：第一，这有利于尊重被继承人的意愿。因为继承人范围太窄，如果被继承人的亲属较少或者已经死亡，甚至在很多情形下不存在法定继承人，这可能导致被继承人的遗产无人继承，最终被收归国有，这也不符合保护私人合法财产的理念。[20]例如，被继承人的叔父生前与其共同生活过，被继承人死亡时没有立遗嘱，又没有其他的法定继承人，在此情况下，其叔父不能继承其遗产，该遗产将转归国家所有，这并不符合被继承人的意愿。第二，这与我国被继承人近亲属较少的现状相符合。我国长期实行“一对夫妻只能生育一个孩子”的计划生育政策，人们的生育观念也在逐渐发生改变，我国现有的人口结构已经发生了很大变化，法定继承中继承人的范围很大程度上被缩小，实践中甚至出现了“丁克”家庭，这就有可能导致遗产无人继承的现象，这就需要适当扩大继承人的范围。第三，这一符合国际通行做法。从比较法上看，多数国家的立法都规定了较大的继承人范围。[21]因此，我国适当扩大继承人的范围，有利于继承法与国际接轨。笔者建议，应当增加第三顺序的法定继承人，具体而言，我们可以考虑将四亲等以内的其他旁系血亲作为第三顺序的法定继承人（如叔、伯、姑、舅、外甥、侄子女）。[22]
    关于配偶的继承权，主要有以下几种立法例：一是配偶无继承权，只有受扶养或在遗产上有用益权；二是在一定情形下（如无血亲时）下，配偶也有继承权；三是列配偶为第二顺序继承人（第一顺序继承人为直系卑亲属），例如日本旧民法；四是现在各国大都不将配偶列入一定顺序，而使其可以与各顺序继承人共同继承[23]；五是承认配偶为第一顺序继承人。我国《继承法》将配偶列为第一顺位继承人，其有利于充分保障配偶的继承权，但也可能使得被继承人的其他亲属没有机会继承遗产。所以，有学者主张，不应当规定配偶的继承顺序。[24]但笔者认为，仍然应当维持现行的规定，将配偶作为第一顺序的继承人：一方面，配偶与死者之间共同生活的时间最长，对于死者财产的获得也贡献最大，其他近亲属对于遗产的贡献较少，所以在确定继承人顺序时，应当将配偶和子女作为第一顺序继承人，法律应尽可能使配偶获得更多的财产。另一方面，从今后的发展趋势来看，家庭的形式越来越多地表现为核心家庭，甚至在城市中出现许多“丁克”家庭，被继承人的死亡对其配偶、子女生活造成的影响最大，而对其他近亲属生活的影响则相对较小，所以应当将配偶、子女作为第一顺序继承人，优先保护其继承权。
    三、关于遗嘱继承和遗赠的修改
    尽管遗嘱继承和遗赠都是基于被继承人的意愿而分配其遗产，具有一定的共性，但是对于遗嘱继承和遗赠的关系，比较法上存在三种立法模式：一是“继承客体模式”，即遗嘱继承是概括地继承权利义务，而遗赠仅仅承受权利，不承受义务，德国立法即采取此种模式。二是“不区分遗嘱继承和遗赠模式”，法国便是采取此种模式。依据该模式，只要是通过遗嘱来承受权利义务，都称为遗赠。[25]三是“区分承受权利人模式”，依据此种模式，凡是法定继承人作为承受权利义务的人，就称为遗嘱继承；凡是法定继承人以外的人承受权利的，就称为遗赠。我国现行的《继承法》就采用了第三种模式。[26]笔者认为，应当继续沿用我国现行法的模式，根据取得遗产的人的身份来区分遗嘱继承和遗赠，即按照被继承人的意愿，如果继承人属于法定继承人，则属于遗嘱继承，如果继承人是法定继承人之外的人，则属于遗赠。从总体上来说，我国继承法中的遗嘱继承和遗赠制度是比较完备的，也能够适应实务中的需要。但是，也有若干问题需要进一步完善，以更好地贯彻继承法的原则和精神，具体来说，表现在如下几个方面：
    （一）适当修改遗嘱能力的认定标准
    所谓遗嘱能力，是指自然人依法享有的设立遗嘱，依法自由处分其财产的行为能力。[27]遗嘱能力实际上是特殊的行为能力，决定了被继承人是否具有通过行为订立遗嘱的资格。我国现行《继承法》第22条第1款规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”据此，该条要求遗嘱人应当具有行为能力，而且遗嘱能力的标准与行为能力的标准是相同的，即具有完全民事行为能力的人具有遗嘱能力。我国继承法修改中应当继续规定遗嘱能力，但应当予以完善。应当看到，遗嘱能力和一般的行为能力之间存在一定的联系：没有行为能力的人，一般应认定为无遗嘱能力，但现行法将遗嘱能力与一般的行为能力完全等同，值得商榷。二者之间存在如下区别：一方面，二者适用的对象不同。行为能力主要是针对民事行为特别是交易行为而设计的，而遗嘱能力是针对以特定身份关系为前提的财产法律行为，其具有单方无偿性，与典型的交易行为存在区别，与行为能力应当有所区分。另一方面，遗嘱能力是以无偿处分财产的资格，与典型的交易行为不同，遗嘱行为本身不会对他人产生负担，而且遗嘱在遗嘱人死后才发生效力，也不会对立遗嘱人产生不利影响，所以不应当严格以完全行为能力作为确定遗嘱能力的标准。从国外的经验来看，多数国家规定了不同于一般的民事行为能力的遗嘱能力标准。例如，《德国民法典》第2条规定满18周岁即为达到成年年龄[28]，但该法第2229条规定，年满16周岁的未成年人亦可设立遗嘱。[29]笔者认为，无行为能力人不应当具有遗嘱能力，其所立的遗嘱应为无效。但对限制行为能力人通过遗嘱处分其遗产的行为，法律不宜一概认定为无效，但应当设置一定的限制。笔者建议借鉴德国和我国台湾地区的做法，以16岁作为认定遗嘱能力的最低年龄界限。如此规定也可以进一步贯彻私法自治原则，尊重当事人的遗嘱自由。
    （二）应当取消公证遗嘱的优先效力
    所谓遗嘱的形式，是指遗嘱人表达自己处分死后财产的意思的方式，是记录和传递遗嘱内容的载体。[30]我国《继承法》规定了五种遗嘱形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。[31]应当承认，《继承法》规定的遗嘱形式，总结了我国实践经验，也基本概括了现实中存在的遗嘱形式，大体上满足了公民设立遗嘱在形式方面的需要。但根据我国现行法的规定，公证遗嘱具有优先效力，即无论公证遗嘱的订立时间先后，它都具有优先于其他形式遗嘱的效力。该规定显然存在一定问题，需要进一步完善。一方面，公证毕竟不是法定的公示方法，公证只不过是增强了证据效力，但遗嘱只是涉及行为人对自己财产的处分行为，并不涉及与第三人的交易，因此应当更多的关注行为人的主观意愿，不能赋予公证遗嘱本身效力绝对优先的地位，
    而应该采取多元化的遗嘱形式。另一方面，公证遗嘱的优先效力可能与“时间在后”原则相冲突。[32]遗嘱制度应当尊重并保护遗嘱人的最终真实意愿，其他形式的遗嘱只要合法有效，都应当可以变更、撤销公证遗嘱。[33]因此，遗嘱制度应当贯彻“时间在后”原则，以遗嘱人最后作出的意思表示来确定遗产的归属；同时，公证遗嘱的办理程序相对复杂，因此，常常导致死者在临终前难以通过公证遗嘱来修改其之前的遗嘱。此外，公证机关办理公证时，并不对公证进行实质审查。尤其是随着时间的流逝，当事人的意思也可能发生变化。后订立的遗嘱即使没有办理公证，但修改了先前的遗嘱，也应优先于先前已办理公证的遗嘱。据此，笔者建议，应当赋予各种遗嘱平等的效力，即以立遗嘱的时间先后来确定其效力，后订立的遗嘱在效力上优于订立在先的遗嘱。
    （三）遗嘱的生效规则应当进一步完善
    我国现行《继承法》及相关司法解释，明确了遗嘱的形式要件，同时，明确了如果遗嘱形式要件缺失，将导致遗嘱无效。从司法实践来看，一些遗嘱会存在形式上的细小瑕疵，此种遗嘱是否无效，成为司法实践的难题。在遗嘱形式多样化的背景下，只要能够满足遗嘱行为的生效要件，就应当认可其效力。如对于电子遗嘱、打印后签字的遗嘱等均应该采取开放的态度，而不应当固定于传统的形式，我国继承法的修改应该充分回应社会生活的需求，采取多样化的遗嘱形式。
    （四）应当承认特定类型共同遗嘱
    共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。[34]例如，夫妻两人共同订立了一份遗嘱，处分他们的财产，并安排身后之事。对此类遗嘱的效力，各国采取了不同的做法。[35]我国《继承法》没有规定共同遗嘱，但《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”该规定实际上已经认可了经过公证的共同遗嘱的效力。笔者认为，共同遗嘱的类型虽然较多，但应当将其范围主要限于夫妻间的共同遗嘱，即在一方死亡时，其遗产由另一方继承。此类共同遗嘱具有较强的可操作性，因此，应当承认此类遗嘱的效力。我国民法典应当承认夫妻之间的共同遗嘱，一方面，这符合我国传统的生活习惯。[36]我国民事生活中有夫妻共同立遗嘱的习惯，不尊重此种习惯，将可能导致民法典与实际生活的脱节。另一方面，这也与遗嘱自由原则相符合。因为夫妻之间长期生活，具有相互扶养的法律关系，而且绝大多数都是夫妻财产共有制，认可此类遗嘱符合社会的实际需要。订立共同遗嘱有利于保护配偶的继承权，使配偶的生活不会因另一方的死亡而受到更多的冲击，[37]因此，在法律上应当认可夫妻订立共同遗嘱的效力，在夫妻共同遗嘱中，共同遗嘱人应当在遗嘱中载明遗嘱变更、撤销以及生效的条件，共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。[38]在夫妻一方死亡后，其遗产应当由另一方继承，在双方均死亡后，如果遗嘱中存在约定，则应当按照该约定处理，如果当事人之间不存在约定，则应当由夫妻双方的法定继承人继承遗产。
    （五）应当完善遗赠扶养协议制度
    我国《继承法》还专门规定了遗赠扶养协议，它是指扶养人与被继承人之间订立的关于一方负担扶养等义务和另一方负有将遗产遗赠给抚养人的协议[39]。按照该协议，扶养人对被继承人负有生养死葬等义务，而被继承人负有将其遗产部分或全部地遗赠给扶养人的义务。遗赠扶养协议和遗赠是不同的，前者是双方法律行为，而后者是单方法律行为；前者必须由双方依据合同法的规定订立该协议，在一方违反的情况下，也应当依据合同法承担违约责任。而后者只要被继承人作出遗赠的意思表示即可，不需要得到受遗赠人的同意。所以，对于遗赠行为，原则上只能适用《继承法》的相关规定。[40]从实践来看，遗赠扶养协议制度是符合我国传统道德和习惯的，也是具有鲜明中国特色的法律制度。我国民法典应当继续规定遗赠扶养协议，在该制度中，主要应当规定如下几个方面的内容：一是应当区分遗赠扶养协议和遗赠。遗赠是无偿的法律行为，而遗赠扶养协议则是有偿的法律行为，扶养人应当按照约定对被继承人负担一定的生养死葬义务，否则不得主张继承。而遗赠是被继承人死亡以后发生效力的法律行为，而遗赠扶养协议则在被继承人死亡之前就已经生效。二是明确遗赠扶养协议的基本内容。遗赠扶养协议的重要内容是对被继承人提供扶养，而遗赠则一般与扶养行为无关。因此，尽管遗赠扶养协议是当事人之间的约定，但法律为了保护被扶养人的权益，应当对其内容作出规定。同时，应当明确遗赠扶养协议并非遗嘱，不需受到遗嘱形式规则的约束。三是完善遗赠扶养协议的各项具体规则，如遗赠扶养协议的无效、撤销、解除等，均应当由继承法作出特别规定。
    四、遗产的分配
    遗产的分配，是指按照遗嘱和法律规定来分配被继承人的遗产。关于遗产的分配，我国现行法没有作出详细的规定，这是受“当然继承主义”的影响。因为被继承人死亡以后，遗产就当然转归继承人所有。[41]如此简略的规定，导致实践中出现了较多的纠纷。在过去，我国公民的财产较少，有关遗产分配的纠纷不多。但随着我国公民的财富增加，遗产分配的纠纷不断增加。因此，我国民法典应当进一步完善遗产的分配制度，并强化对债权人的保护，具体包括如下内容：
    1.完善遗产管理人制度。关于遗产的管理，法律上有必要规定遗产管理人。我国《继承法》规定了被继承人可以指定遗嘱执行人，但并没有对遗产管理人作出规定。笔者认为，如果遗嘱中指定了遗产管理人，则应当尊重当事人的意思。如果被继承人没有通过遗嘱指定遗产管理人，则应通过继承人推举或者法院指定的方式确定。同时，在全体继承人都放弃继承时，也应当选择遗产管理人负责清偿债务。[42]在遗产管理人制度中，应当对遗产管理人的权利、义务和责任等内容加以明确，以防止因遗产管理人的过错而导致遗产的损毁等，对继承人以及债权人的利益造成损害。此外，还需要规定遗产的使用收益问题，在遗产分割前，遗产的管理还存在使用收益的问题，尤其是在遗产价值较大的情况下。但我国《继承法》并未对该问题给予足够的重视。在我国未来民法典中，应当完善遗产的使用收益规则，以保障遗产的保值增值，并避免纠纷。
    2.明确遗产共有的规则。一般认为，遗产在分割前属于继承人共有。但此种共有究竟属于共同共有，还是按份共有？对此，大陆法系国家有两种不同的立法例：一是按份共有模式，按份共有模式是罗马法的体例，日本、法国即采此种立法例。二是共同共有模式。共同共有模式最初起源于日耳曼法，后来为德国、瑞士等国家所借鉴。[43]这两种模式的区别在于，继承人是否可以按份额对遗产享有权利，并进行相应的处分。
    关于遗产的共有究竟为共同共有还是按份共有，我国学界也有不同的看法。大多数学者认为，遗产在分割前是一种基于共有关系而形成的共有，因此属于共同共有。[44]最高人民法院的有关司法解释采取了此种观点。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第177条也明确规定:“……继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。”笔者认为，未来我国民法典应该采纳此种观点，即遗产在分割之前应为继承人共同共有。[45]因为在被继承人死亡之后，尽管遗产已经移转给继承人，但在遗产分割之前，继承人就遗产所享有的份额是不确定的，遗产属于各个继承人共同共有。
    3.以特留份制度取代现有的必留份制度。特留份，是指被继承人必须为继承人保留，而不得以遗嘱处分的一部分遗产。[46]大陆法系国家都承认了特留份制度，目的是维持法定继承制度和亲属关系，并避免继承人突然丧失生活保障。[47]我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”这就在法律上确认了特留份制度，我国未来民法典是否应当设立特留份制度，值得探讨。笔者认为，在继承法修改中继续维持特留份制度，规定被继承人必须为一定范围的法定继承人（包括配偶和子女）保留一定比例的遗产，理由在于：一方面，这是维护家庭和睦的需要。维护社会和谐首先要维护家庭的和谐，家庭和谐的维护要求家庭成员之间必须要相互帮助，而特留份制度可以保证缺乏劳动能力且没有生活来源的家庭成员获得一定份额的遗产，从而维护家庭关系的稳定和谐，避免被继承人任意处分自己的财产，剥夺没有劳动能力和缺乏生活来源的继承人的继承资格，导致家庭关系遭到破坏。继承法应当修改必留份制度或者增加规定特留份制度，限制被继承人的遗嘱自由，明确规定被继承人应当为配偶、父母、子女保留一定份额的财产，这也符合中国传统的伦理观念。[48]另一方面，我国目前社会保障制度尚不够健全，其覆盖的范围仍然有限，死者生前扶养的没有劳动能力且没有生活来源的人，需要通过遗产的分配来保障其基本生活。因此，有必要继续发挥特留份制度在保障家庭成员基本生活和维护家庭和谐中的功能。
    但设立特留份制度，也不是说所有遗产或者绝大部分遗产都留给其家庭成员，特留份制度中特定继承人只是有权获得的适当的财产份额。所谓适当的财产份额，仅是指满足相关继承人的基本生活。从比较法上看，关于特留份制度，主要有以下两种立法例：一是就全部遗产规定一定比例，如日本法。二是就各继承人的应继份规定一定的比例，如德国、瑞士法。[49]笔者建议，可以采取前一种方法，即规定遗产的一定比例作为特留份，具体多少份额，应当根据受特留份制度保护的继承人的数量以及生活水平等确定。关于特留份权的主体，各国立法规定不一，例如，法国民法规定，被继承人的直系卑亲属和直系尊亲属享有特留份权利；日本民法则规定被继承人的直系尊亲属、直系卑亲属和配偶享有特留份权，兄弟姐妹除外。而意大利民法则规定，配偶、子女以及直系尊亲属享有特留份权。我国有学者认为，应将特留份权利人限于第一、二顺序的法定继承人。[50]笔者认为，可以考虑借鉴其他国家的规定，规定子女、配偶是特留份权利人，其他人不得作为特留份权利人。
    4.强化继承制度中被继承人债权人利益的保护。继承人在继承遗产时，也应当对被继承人生前的债务负担一定的清偿责任。如前所述，我国继承法规定了有限继承主义，即继承人仅以其继承的财产为限清偿被继承人生前所负担的债务。此种模式有助于保护继承人的利益。但问题在于，如何通过有效的程序制度来保障债权人的利益？从实践来看，一些继承人通过隐匿遗产的方式拒绝清偿债务，这就有可能损害债权人的合法权益。因此，笔者建议，未来民法典之中应当强化对被继承人债权人的利益保护：一是应当设立遗产清单制度。这就是说，在被继承人死亡以后，应当首先确定遗产管理人，该遗产管理人负有义务清点遗产，制作遗产清单，使债权人和社会公众了解遗产的状况，避免继承人通过隐匿、私分遗产等方式拒绝清偿债务。因此，遗产管理人应当清点遗产，制定遗产清册且必须在规定的时间内提交给主管机关。[51]二是应当建立公示催告制度。因为被继承人死亡之后，债权人可能并不知道被继承人已经死亡的事实，但如果其在一定时间内不主张权利，其请求可能受到诉讼时效的影响。例如，被继承人死亡以后，债权人经过两年才知道被继承人死亡的事实，而此时遗产已经分割完毕。所以，各国立法例大都将对权利人的公示催告作为遗产清算程序的首要步骤，以利于被继承人的债务人及时申报其债权。一些国家规定该公示催告期限应当以不少于3个月。[52]这种经验是值得借鉴的。这就是说，一旦被继承人死亡，继承人或遗产管理人应当及时通知债权人，并催告债权人及时申报债权。如果继承人或者遗产管理人没有进行公示催告的，则债权人无法行使权利，因此，诉讼时效不能开始计算。三是完善债务的清偿顺序。在遗产继承过程中，清偿被继承人所负担的债务，实现对债权人利益的保障也是遗产分配的重要内容。在未来民法典中，应明确规定通知债权人等保障债权人权益的程序，通过采取先清偿债务后分割遗产的方式保护债权人利益。[53]四是应当规定损害赔偿制度。如果被继承人死亡之后，如果继承人或遗产管理人不及时通知债权人，导致遗产分配完毕，债权人权利无法实现时，债权人除继续主张债权外，还有权向继承人或遗产管理人请求赔偿损失。
    五、结语
    《继承法》颁布至今已经二十八年，在这社会转型的期间，我国经历了社会经济文化各方面的深刻变化，因此，继承法的一些内容确已显现出滞后性，需要与时俱进、通过修改来加以完善。但这种修改只是局部的、有针对性的修改，即对现行继承规则中需要完善的部分进行修改。而且在修改中应当考虑到民法典整体的体系设计，并与未来民法典的其他各编相协调，从而通过修改继承法为未来民法典的制定奠定基础。
    出处:《社会科学战线》2013年第7期