顾永忠：对刑诉法修正案（草案）十个建议

    刑事诉讼法的再修改经长期准备，于2011年8月形成《刑事诉讼法修正案（草案）》提交第11届全国人大常委会第22次会议审议。会后公布于众，征询社会各界的意见，充分体现了民主立法，重视民意的精神。
    通读《修正案（草案）》，总体上应当充分肯定，体现了惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正兼顾、公正优先兼顾效率的修法精神，但仍存在一些问题。
    目前，意见征集仍在进行中。社会各界人士可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会(北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805，信封上请注明刑事诉讼法修正案（草案）征集意见)，也可以直接登录中国人大网(www.npc.gov.cn)提出意见。意见征集截止日期：2011年9月30日。
    1 不仅要“惩罚犯罪”也应“保障人权”
    修正草案第1条：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会的公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。
    建议修改为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法”。
    修改理由：其一，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪”足以表明刑事诉讼法服务于刑法的工具价值，应予保留。其后“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”没有体现刑事诉讼法维护程序正义的独立价值，且已含在“为了保证刑法的正确实施”之中，没必要规定。
    其二，将“保护人民”改为“保障人权”，一是因为“保护人民”是刑法的立法目的已规定在《刑法》第1条中；二是因为“人民”属政治概念，现阶段难以界定，如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就会发生分歧；三是“国家尊重和保障人权”已写入《宪法》，而刑事诉讼活动及结果直接涉及限制、剥夺公民的人身权利、财产权利及其他合法权益，以《宪法》作为其制定根据的《刑事诉讼法》理应旗帜鲜明地把“保障人权”作为其立法目的之一。
    其三，增加“在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正，提高诉讼效率”，表达了刑事诉讼法不同于刑法的特殊性，不仅要追求实体公正，也要追求程序公正，兼顾诉讼效率，这对于克服司法实践中迄今仍然存在的重实体、轻程序，以实体冲击程序的现象有重要意义。
    2 “无罪推定”原则应当实至名归
    修正草案第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”
    建议修改为：“任何人经人民法院依法判决确定有罪之前，应当被视为无罪。”
    修改理由：无罪推定原则在我国刑事诉讼法上是否已经确立，是否应当确立，理论界向有分歧，在国际上也备受关注。1979年刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人被视为“人犯”，法院开庭即已认定被告人有罪。1996年刑事诉讼法确立了人民法院定罪原则，取消了检察机关的免予起诉权，还明确规定了疑罪从无原则，改“人犯”为“犯罪嫌疑人”等，于是有人认为我国已确立无罪推定原则。但实际上1996年刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的精神，并没有确立无罪推定原则。但从《修正案（草案）》的现有规定来看，实质上已经确立了无罪推定原则。
    无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的刑事诉讼最重要的原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》的专责机构人权事务委员会于2007年7月在《第32号一般性意见》中的解释，无罪推定原则的基本要求是“检方提供控诉的证据，保证在排除所有合理怀疑证实有罪之前，应被视为无罪，确保对被告适用无罪推定原则，并根据这一原则对待受刑事指控者。”
    与此对照，《修正案（草案）》的有关规定已完全符合上述要求：其一，第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”其二，第52条：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）……；（二）……；（三）综合全案证据，所认实的事实已排除合理怀疑。”其三，第49条：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其四，第140条第3款：“对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”；第162条：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”其五，第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。
    显然，以上规定实质上已经符合无罪推定原则的要求，唯一缺乏的是没有在文字上直接表述出无罪推定原则，属于“实至名不归”。既然如此，为什么不可以“实至名归”，旗帜鲜明地确立无罪推定原则？
    3 要保证犯罪嫌疑人获得辩护
    修正草案第11条：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。
    建议修改为：将第11条中“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院和公安机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护”，并将其移至第14条作为第1款。
    修改理由：现第11条源于1996年刑诉法第11条及1979年刑诉法第11条，32年没有变化。这与1979年及1996年刑事诉讼法的有关规定是相符的。但是，《修正案（草案）》不仅扩大了指定辩护的范围，增加了可能判处无期徒刑的人，更重要的是，明确了在侦查阶段犯罪嫌疑人就可以聘请律师为辩护人，还把指定辩护从审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段，对于符合法定法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人，当没有委托辩护人时，“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”。在此情况下，第11条的规定显然已经陈旧过时，不具时代精神，也不符合修正后的有关规定。因此，应当作出上述修改。至于将此调整到第14条是因为如此修改后，不适于保留在第11条，移至第14条与其内容完全符合。
    4 限制刑事责任能力人也需法律援助
    修正草案第34条及第264条：第34条规定，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者可能被判处无期徒刑、死刑的人，没有委托辩护人的，“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第264条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。
    建议修改为：将经鉴定评定为“限制刑事责任能力人”和二审程序中的上诉人及被检察机关提出抗诉的被告人纳入第34条作为法律援助的对象，当他们没有委托辩护人时，也应当由办案机关通知法律援助机构指派律师为其辩护。
    修改理由：《修正案（草案）》在法律援助制度的完善上作了较大修改，不仅在现有三种人的基础上增加了“可能被判处无期徒刑的被告人”，而且将提供法律援助的时间从现在的审判阶段延伸至侦查和审查起诉阶段。但是，“限制刑事责任能力人”和二审程序中的上诉人及被检察机关提起抗诉的被告人，也属迫切需要提供法律援助的人，应当补充进去。
    首先，“限制刑事责任人”的认识能力、控制能力及自我辩护能力明显不同于正常人，也不比盲、聋、哑人或未成年人强，需要平等对等提供法律援助。而且如果对“限制刑事责任能力人”的鉴定发生错误，将不应负刑事责任的人评定为“限制刑事责任能力人”，就可能铸成严重错案，后果不堪设想。譬如最近媒体报道河南某地将一名“傻子”判刑三年，受到社会广泛关注。
    其次，二审程序的上诉人及被检察机关提起抗诉的被告人比一审被告人更需要法律援助。在司法实践中，一审程序中约有80%以上的被告人是认罪的，对法律援助的需求并不强烈。而二审程序的上诉人都是对一审判决不服，请求二审法院重审并纠正错判的人，对司法公正的要求很高，对法律援助的需求也很迫切。至于被检察机关提起抗诉的被告人，面对强大的检察机关，双方力量极其悬殊，非常需要法律援助。
    最后，将以上两种人扩大为法律援助的对象，可能会增加国家司法资源的投入。但从现实需求及我国的经济发展水平来看，国家完全能够承受。一是“限制刑事责任能力人”在司法实践中数量是极其有限的；二是有关统计资料显示，我国上诉及抗诉率一般为15%左右，其中又有50%左右的人自己委托律师辩护，对国家提供法律援助的实际需求也是有限的。
    5 “重大贿赂案件”律师应可自由会见
    修正草案的第37条第3-4款：“辩护律师会见……；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；”“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”
    建议修改为：第3款“辩护律师会见……；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、出示案件证据材料，供其辨认、核实有关证据”；第4款“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当……”。
    修改理由：首先，《修正案（草案）》第37条第3款规定，律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定，对律师通过与犯罪嫌疑人、被告人会见，就案件事实和证据材料进行充分交流，做好辩护准备，维护司法公正具有重要意义。但是，仅规定律师“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”易于产生误读甚至会被歪曲滥用。如果明白无误、通俗易懂地表述为“可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、出示案件证据材料，供其辨认、核实有关证据”，既不会发生误读误解，也不会被歪曲滥用。
    其次，考虑到对国家安全和公共安全犯罪的严重危害性，对于律师在侦查阶段会见“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”的犯罪嫌疑人实行侦查机关许可的制度，是可以理解，也是必要的。国外也有这种立法例。但是，将“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”也纳入律师会见犯罪嫌疑人须经许可的范围，明显不当。其一，贿赂犯罪即使再重大，也不会危害国家安全和公共安全。其二，“重大贿赂犯罪”含义模糊，我国各级检察机关查办贿赂案件各有权限，在每一级检察机关看来，其所办案件件件都可属“重大”案件。如此以来，该规定势必会被乱用甚至滥用。其三，我国司法实践中，重大贿赂案件通常都先由纪检监察部门办案后才移送检察机关，此时已取得相当证据，犯罪嫌疑人大多也已认罪。此时，不让其与律师会见，实无太大必要。
    6 “应当如实回答”应当取消
    修正草案第117条第1款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人……。犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”；第2款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”
    建议修改为：取消“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”的内容，保留其他规定。
    修改理由：其一，“应当如实回答”与《修正案（草案）》第49条“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的规定是相冲突的。无论在理论上还是实践中，要求已失去自由、处于羁押状态下的犯罪嫌疑人“应当如实回答”，是人身强制和精神强制的结合，无异于“强迫”其回答问题包括“自证其罪”。
    其二，“应当如实回答”实质上是强制犯罪嫌疑人回答侦查人员的提问，其无论承认有罪还是否认有罪，实为承担证明自己有罪或无罪的举证责任，与《修正案（草案）》第48条关于控方应当承担被告人有罪的举证责任的规定是相违背的。
    其三，取消“应当如实回答”，并不是不可以讯问犯罪嫌疑人。我们反对强迫自证其罪，同时应该保障、鼓励嫌疑人自愿回答问题甚至自愿认罪。《刑法修正案）》第8条已经体现这一精神。因此，应当保留第117条第2款的规定。
    其四，从实践来看，侦查阶段犯罪嫌疑人主动认罪或经一定的思想工作后能够认罪的比例一般在70%左右，因此，不应担心如果取消“应当如实回答”，犯罪嫌疑人就会一律拒绝回答问题、拒绝认罪。即使在那些法律上确立了沉默权的国家，犯罪嫌疑人真正行使沉默权的比例也不高，
    70%左右的犯罪嫌疑人仍然会回答侦查人员的提问，甚至主动认罪。
    其五，“应当如实回答”对侦查人员的心理作用，势必强化其获取口供的欲望，客观上助长重口供轻其他证据的倾向，以致不择手段甚至刑讯逼供获取口供。取消该规定，引导侦查人员提高侦查能力，把侦查重点放在收集其他证据上，不仅会提升文明办案的水平，也会提高侦查破案能力，及时打击、惩罚犯罪。譬如今年发生的故宫重大盗窃案，公安机关在查获犯罪嫌疑人之前已经掌握大量证据，这应当是我国未来刑事侦查的模式与发展方向。
    7 通知家属的限制不应随意扩大范围
    修正草案第84条和第92条规定：公安机关拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当立即将被拘留、逮捕的人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在拘留、逮捕后24小时以内，通知被拘留、逮捕人的家属。
    建议修改为：取消上述“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”中的“等严重犯罪”字样，只保留“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”。
    修改理由：其一，公民的人身自由是宪法保护的重大公民权利。即使依法拘留、逮捕涉嫌犯罪的公民也应立即通知其家属，这是法治国家、法治社会的基本要求和标志。如果不予通知，会造成公民人身安全无保障，甚至被坏人利用进行侵犯公民人身权利的违法犯罪活动。其二，对于危害国家安全和公共安全的重大犯罪，出于侦查的需要，在拘捕后暂时不通知家属是必要的，但不应随意扩大范围。目前规定在“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等严重犯罪”，含义模糊，理解上和执行中难以统一，势必会被滥用，造成侵犯公民人身权利的严重局面。其三，《修正案（草案）》第73条关于监视居住后的通知事项中，只有“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，而没有之后的“等严重犯罪”。拘留、逮捕虽是不同于监视居住的强制措施，但在通知或不通知家属的事项上，涉及的诉讼原理及行为性质是完全一致的，故拘留、逮捕的通知事项应向监视居住的通知规定看齐。
    8 查处伪证罪应当在本案定案后
    修正草案第187条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。……鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”
    建议修改为：在第187条中增加第4款：“证人、鉴定人出庭作证，控辩双方对其证言内容有异议的，有权进行询问、质疑，充分表达意见，但不得在庭外单方接触证人、鉴定人。证人、鉴定人及相关人员涉嫌伪证罪的，应当在本案定案后，由法院移送没有参与办理本案的有关公安机关审查立案。”
    修改理由：《修正案（草案）》在证人出庭作证及证人保护等方面有突破，但还不尽完善。从司法实践来看，证人出庭难，不敢出庭作证是主要原因，威胁不仅有来自当事人、社会上，而且可能来自办案机关。有的证人出庭作证后，如果对控方不利，侦查或检察机关会在庭后派员找到证人，名为核实证据，实为恐吓、威胁证人，甚至以涉嫌伪证罪为由将证人立案查处。在第187条增加第4款就是为了扭转这种不正常的局面。其理由除了有利于鼓励、保护证人出庭，维护司法公正外，还有：
    其一，在法庭审理中，控辩双方有权向任何证据包括出庭证人、鉴定人的证言依法进行质证，但无权在庭后单方、私下接触对方证人。这样势必会给证人、鉴定人造成压力，至少会产生威胁、恐吓、引诱证人之嫌。
    其二，控辩双方对证人、鉴定人作证持有异议，可在法庭上充分提出，是否采信证人、鉴定人的证言是审判机关的权力，合议庭对证据包括证人、鉴定人作证内容有疑问，依据《修正案（草案）》第190条的规定，“可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”可见，在法庭审理中，控辩双方享有举证、质证、辩论等诉讼权利，但对证据的调查核实权应由审判机关行使。控辩双方在庭后以“核实证据”为由单方、私下接触对方证人，是越权行为，没有法律依据。
    其三，对证人、鉴定人及其他相关人员作证涉嫌伪证罪的，应当依法查处。但在查处时间上应当在他们作证的案件被定案以后，而不应在定案之前。因为伪证案是案中案，前案无定论，何以认定后案作伪证？在查处程序上，应由法院向办理本案以外的有关公安机关移送提出，而不应由办理本案的公安机关或检察机关直接立案查处。因为在本案中公安、检察机关同属控方，与案件本身、与辩方及其他诉讼参与人形成了对立甚至利害关系，由其立查处本案有关人员涉嫌伪证罪，无论针对谁，无论怎样做，都会有司法不公之嫌。
    9 讯问录音录像必要时应在法庭播放
    修正草案第120条第1款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像”；第2款：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”
    建议修改为：在第2款之后加上如下规定：“审理案件的时候，被告人及其辩护人对侦查人员制作的讯问笔录的客观性及讯问的合法性有异议的，侦查人员当时依法进行过录音或者录像的，控方应当向法庭提供、播放记录该讯问过程的录音或者录像资料。”
    修改理由：《修正案（草案）》在第120条区分两种情况建立了讯问录音录像制度，这对于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益，遏制刑讯逼供，规范并证明讯问活动的合法性，调查、认定并排除非法证据有重要的意义。但是，该规定还不尽完善，没有涉及录音录像资料的使用问题。
    在近年来司法实践中，有的案件在法庭审理中，被告人及其辩护人对口供材料持有异议，当他们要求控方向法庭提供、播放讯问时录制的录音录像资料时，控方基本上不予提供、播放。国家投入大量人力、物力、财力建立讯问录音录像制度，却在关键时刻不拿出来，意义何在？
    提出上述修改建议，旨在只要讯问时进行了录音或者录像，关键时应当在法庭上播放，以证明讯问笔录的真实完整性和讯问过程的合法性，这才是建立此项制度的目的所在。
    10 被告人近亲属应享有作证豁免权
    修正草案第59条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。
    建议修改为：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”
    修改理由：其一，《修正案（草案）》第187条在规定强制证人出庭作证的同时规定“被告人的配偶、父母、子女除外”。这是一个符合人性，符合家庭伦理，有利于家庭稳定和社会稳定的好规定。但是，只限于审判阶段，并不适用于侦查和审查起诉。这就使该规定的意义大打折扣。因为按照第59条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，侦查机关及检察机关仍可以强制犯罪嫌疑人的近亲属在庭审前作证，并用他们的书面证言材料在法庭上作证，根本不用强制他们出庭作证。
    其二，修改建议只是禁止强迫犯罪嫌疑人、被告人的近亲属作证包括出庭作证，并不禁止犯罪嫌疑人、被告人“大义灭亲”自愿作证。此外，禁止的是强迫犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以“证人”身份作证，如果近亲属不是“证人”，而是涉嫌参与犯罪的共犯，则不受此限。
    其三，查处案件，定罪判刑需要大量证据，只是禁止强制犯罪嫌疑人、被告人的近亲属作证，对查处案件，定罪判刑的负面影响是很有限的，不必过于担心。反之，强制犯罪嫌疑人、被告人的近亲属作证，会造成亲人反目，家庭破裂，引起诸多社会问题，得不偿失。
    顾永忠 中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博导；中国法学会刑事诉讼法学研究会秘书长