卞建林 孙锐：诉审关系论辩——兼论对诉审关系异化的程序性抑制

    【摘要】考察诉审关系必须放在控辩审三方格局的整体背景之下，理想的诉审关系要求审判者与起诉者所主张的利益无涉；要求审判者与冲突双方保持同等的距离，不偏不倚；要求审判者高于冲突双方，在诉讼程序进程与实体争议解决中居主导地位。我国相关制度的改革也要在理想的诉审关系格局之内进行。
    【关键词】诉审关系；诉审分离；不告不理；诉审关系异化
    诉讼是一种平息社会争议、化解社会冲突的特殊方式，诉讼的存在是以诉讼职能的分化和相互作用为前提的。“诉讼”一词勾画出了构成诉讼的基本的诉讼职能及其基本的联结方式：一是必须有提起诉讼的人，也即必须有承担控诉职能的控诉者，没有控诉者也就无所谓“诉”；二是必须有被提起诉讼的人，也即被告人，事实上也是承担辩护职能的人（即使在辩护并非被告人权利的情况下，其仍作为事实而存在），没有被告人也就无“讼”可“诉”；三是必须有受理“诉”和裁决“讼”的人，也即承担审判职能的审判者。所谓诉审关系就是指控诉职能和审判职能、承担控诉职能的控诉者和承担审判职能的审判者之间的关系。
    诉讼是社会冲突激化的产物。当社会冲突发展到无法为私力救济所遏止和解决的程度时，就需要公共权力的介入来解决冲突。由审判机关和公诉机关分别承担审判职能和对犯罪的控诉职能，也即诉审分离，这是现代刑事诉讼最重要的标志之一。
    诉审分离使得国家审判机关成为独立于控诉者与被告人之外的与冲突利益无涉的第三方主体，这为国家审判机关在诉讼中保持中立提供了前提。同时，审判机关和公诉机关具有天生的亲缘关系，他们都是国家机关，具有权力同源性，因此，审判机关的中立地位并不是天然的，而必须通过程序予以规制，如果说诉审分离为审判机关保持中立提供了前提，程序则为审判机关保持中立提供了保障。
    因此，现代刑事诉讼必须对诉审关系的理想格局形成准确的认识，并设法通过程序去调整、规制诉审关系，以使其达到或尽可能地接近理想的格局。
    一　诉审关系的理想格局
    所谓诉审关系的格局是指控诉者和审判者在诉讼中的相对地位和相互关系，因此诉审关系的理想格局实际上也就是诉讼的理想格局。诉审分离使得诉讼回归为由控诉者、被控诉者和审判者构成的三方格局，诉审关系是这种三方格局的组成部分。对诉审关系的考察必须放在三方格局的整体背景之下。
    由于起诉者和被起诉者是讼争双方，他们之间的对立关系是天然的和不可改变的。因此，控制格局基本态势的决定性因素，也即控制格局是否“理想”的决定性因素就有两个：一是作为审判者的第三方与其他两方的相对关系；二是控辩双方的力量对比关系。后者不属于本文所讨论的范围。因此，这里所要讨论的就是，审判者应与其他两方形成何种关系才是理想的，才是能够保障冲突得以公正解决的。
    （一）审判者应与冲突利益无涉
    自然正义的第一项要求就是“任何人不得作自己案件的法官”，实际上也就是要求审判者应与控辩双方的冲突利益无涉。这既要求审判者不得与冲突双方之任何一方存在共同利益，也要求审判者不得对诉讼标的主张独立的利益。唯其如此，审判者才能在对冲突的判断和处理中保持超然的立场，而不会以自身的利益需求作为评判的依据。从诉审关系来讲，即要求审判者与起诉者所主张的利益无涉。
    （二）审判者应对控辩双方无偏倚
    审判者应与冲突双方保持同等的距离，不偏不倚。《公民权利和政治权利国际公约》第14条就规定“……人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯……”自然正义的第二项要求“审判应当听取双方当事人的意见”，实质上也是要求审判者保持中立，不偏不倚。美国学者戈尔丁将该项要求扩展解释为以下几方面的标准：纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见；对各方当事人的意见均应给予公平的关注；纠纷解决者应听取双方的论据和证据；纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见；各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应等。[1]从诉审关系来讲，即要求审判者和控诉者之间不应存在比和被告人之间更密切的联系，对控诉者的意见不应给予比对被告人的意见更多的关注，只有在被告人在场的情况下才能听取控诉者的意见等等。
    （三）审判者应居主导地位
    审判者在三方格局中的地位不仅应当是居于冲突双方中间的、不偏不倚的，而且应当是高于冲突双方的，在诉讼程序进程与实体争议解决中居主导地位。“任何社会冲突，都包含着对某一社会公正原则的扭曲，因此，矫正这种现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量。”[2]审判者与冲突利益无涉和审判者中立都只能保证其具有公正的意识和能够进行公正的评价，除此之外，还必须赋予审判者高于冲突双方的优势地位和可以排除一切可能干扰其公正审判之因素的独立地位，使其取得“公正的力量”。事实上，如果审判者缺乏这种公正的力量，其很难做到保持中立的立场和进行公正的评价。从诉审关系来讲，这要求审判者具有独立于控诉者并优于控诉者的地位，即审判者不受控诉者的牵制，而控诉者必须服从审判者的裁断。
    从上面的分析中我们可以看出，理想的诉讼格局应呈现为等腰三角形，裁判者居于顶角，控辩双方则分别居于两个底角，诉审关系体现为这个等腰三角形的一边，它应与作为另一边的辩审关系等距。
    二　对诉审关系异化倾向的程序性抑制
    诉审分离为诉审关系理想格局的实现提供了前提，这也仅仅只是个前提而已。因为诉审关系的理想格局还有另外的两个要求，即审判者无偏倚和审判者居高临下。仅仅依靠诉讼职能的分离并无法满足这两项要求，必须从程序上对诉审关系予以规制，因为诉审分离并无法改变这样的一个事实：公诉机关和审判机关都是国家的机关，公诉机关承担的控诉职能和审判机关承担的审判职能都根源于国家权力。
    诉审分离正是要在国家自身内寻求对国家的限制和改变，它通过分别设立承担控诉职能的公诉机关和承担审判职能的审判机关来使国家作为虚幻主体的双重身份在现实社会中得以相互剥离，从而为诉审关系理想格局的实现提供了前提。但是，这种通过职能分离“对国家的限制和改变”毕竟是在“国家自身内”进行的，也就是说，公诉机关的控诉职能和审判机关的审判职能毕竟都来源于国家权力，这种权力的同源性必然会影响到诉审关系，使诉审关系产生背离其理想格局的倾向。对于诉审关系的这种异化倾向，必须通过各种程序性的制度和规则来加以抑制。
    （一）唯起诉书主义对诉审关系异化倾向的抑制
    审判机关和公诉机关之间具有天然的亲缘关系，这一方面使得审判机关在缺乏程序规制的情况下很容易对公诉机关的意见给予更多的关注，而难以真正做到不偏不倚；另一方面又使得公诉机关容易以与审判机关同为国家机关的身份取得与审判机关平起平坐的地位，并与审判机关共同凌驾于被告人之上。诉审关系的这种异化倾向使得诉讼很容易演变为公诉机关和审判机关共同居于被告人之上的倒三角形格局，从而使得诉讼实际上又沦为了国家与个人的两方对抗，而在这种对抗中，被告人显然缺乏对抗的能力而处于极端的弱势地位，其权利难以得到保障，利益难以受到维护。因此，必须通过程序对诉审关系的这种异化倾向予以抑制。唯起诉书主义的功能正在于此。
    所谓唯起诉书主义是指，起诉机关在起诉时除向审判机关提交起诉书表明诉讼主张外，不得附加任何可能使法官产生预断的书面材料或其他物品，也不得引用附件内容。日本是实行唯起诉书主义的典型国家，英美实际上也采唯起诉书主义。但法、德等典型的大陆法系国家则不采唯起诉书主义，而实行卷宗移送制度。
    卷宗移送制度非但没有抑制，反而强化了诉审关系的上述异化倾向。一方面，它使得法官在庭审前预先接触到公诉机关提交的证据材料，从而使得侦查结果对法官的心证形成了先入为主的影响，妨害了法官的中立；另一方面，它使得侦查程序和审判程序通过卷宗移送衔接起来，使得侦查程序成为了审判程序的准备，而审判程序成为了侦查程序的继续，从而将公诉机关提升到了与审判机关平起平坐的地位，使得由公诉机关承担证明责任等一系列使公诉机关当事人化的规则流于形式。
    而唯起诉书主义则切断了侦查程序和审判程序之间的衔接关系，一方面防止了侦查结果对法官形成先入为主的影响，从而使审判机关更有可能保持中立。另一方面也使得审判程序真正成为了诉讼的中心程序，而不是侦查程序的继续，从而使得审判中心主义得以确立，使得法官取得了凌驾于控辩双方之上的地位，也使得一系列与审判中心主义相联系的诉讼制度和证据规则能够真正得以确立和落实。
    首先，在卷宗移送制度下，法官在侦查卷宗的影响下极易形成有罪推定的预断，这使得无罪推定原则和控方承担证明责任的规定流于形式。而唯起诉书主义则要求公诉机关在起诉时只能提交起诉书以表明诉讼主张，不得附加任何证据材料，这使得起诉成为纯粹的公诉机关向审判机关提出诉讼主张的行为，使审判活动得以围绕公诉机关的主张是否成立而展开，使公诉机关提出主张和举证证明主张这两项活动明显地分离开来，从而使对被告人实行无罪推定和由控方承担证明责任的原则得以落实。
    其次，在卷宗移送制度下，法官预先通过书面审查的方式接触控方意见，这本身有违公开审判、直接言辞和辩论原则等一系列堪称现代刑事审判基石的重要原则，而且也会使这些原则在庭审中的适用流于形式。相反，唯起诉书主义则使得法官只能依据控辩双方在庭审中的举证、质证和辩论来形成心证。再次，在卷宗移送制度下，追诉机关将附带移送所有能支持其主张的证据材料或文书，这本身就有违传闻证据规则，同时，这些附件所涉及的证据也可能并不具有证据能力，却统统通过移送而毫无障碍地进入了法官的视野，对法官心证形成了影响，由此可见，在卷宗移送制度下，很多证据规则其实都难以确立。相反，唯起诉书主义则使得不具有证据能力的证据能够被排除在法官的视野之外。
    （二）不告不理原则对诉审关系异化倾向的抑制
    虽然审判机关与公诉机关的分离使得国家作为审判者和公共利益代表人的双重身份被剥离开来，但是，审判机关毕竟是国家的机关，国家作为公共利益代表人的身份仍对其具有潜在的影响。当犯罪这种侵害公共利益的行为发生时，审判机关很容易产生代表公共利益追诉犯罪的倾向，从而容易超越起诉的范围进行审判。审判机关超越起诉的范围进行审判，实际上就是不诉即审，这使得诉审关系远远地背离了其理想的格局，形成了审判机关与被告人的直接对抗。
    为了抑制诉审关系的这种异化倾向，世界各国的诉讼制度中普遍确立了不告不理的原则，该原则的核心含义就是审判范围应当受制于起诉的效力范围[3]，在人的方面，它要求审判机关只能对起诉书所指控的被告人进行审判，而不能对起诉书所指控的被告人以外的人进行审判；在事的方面，它要求审判事实必须与起诉事实保持统一，而不能超出起诉事实的范围。
    不告不理原则的确立与适用从程序上抑制了审判权向追诉权扩张的倾向。该原则本来是诉审分离的应有之意，但如果单纯依靠公诉机关承担控诉职能和审判机关承担审判职能这样的基本原则，而不确立不告不理的程序性规则并将其加以细化，则很难有效地抑制诉审关系的上述异化倾向。
    三　对我国诉审关系的反思与重塑
    我国从整体上来说已经确立了诉审分离的基本原则，但在对诉审关系异化倾向的程序性抑制方面还存在很多问题，尤其是对公诉机关和审判机关共同凌驾于被告人之上的诉审关系异化倾向非但缺乏抑制，反而还从立法和程序上予以了强化，这非常值得我们反思。因此，对我国诉审关系的重塑就应当从对诉审关系异化倾向的程序性抑制着手。
    （一）对我国公诉机关与审判机关共同凌驾于被告人之上的反思与抑制
    如上文所述，我国对公诉机关和审判机关共同凌驾于被告人之上的诉审关系异化倾向非但缺乏抑制，反而还从立法和程序上予以了强化，这主要表现在以下三个方面：
    1.立法习惯对诉审关系异化倾向的强化
    如上文所述，审判职能和控诉职能的权力同源性是使诉审关系产生异化倾向的根源所在，现代刑事诉讼之所以将审判职能和控诉职能分别交由审判机关和公诉机关行使，就是要通过职能分离的方式来淡化其权力的同源性。但我国刑事诉讼立法非但没有尽力去淡化审判机关和公诉机关的这种权力同源性，反而大张旗鼓地对其加以强调。它不是按照职能的不同来分别规定承担不同职能的主体各自应如何行使职能，而是按照权力来源的不同将国家机关作为一个整体，分别规定国家机关和当事人各自应如何行使权力和权利，
    这种立法习惯使得公诉机关得以以和审判机关同为国家机关的共同身份获得了与审判机关共同凌驾于被告人之上的地位，从而强化了诉审关系的异化倾向。
    2.基本原则对诉审关系异化倾向的强化
    “人民法院、人民检察院和公安机关分工负责、互相配合、互相制约”的原则是我国《刑事诉讼法》的基本原则，该原则把审判机关与公诉机关的权力同源性强调到了无以复加的地步。它根本不考虑被告方在诉讼中的地位，而是将审判机关和公诉机关都作为国家一方，单纯从国家一方的角度来分析和评价各个国家机关之间在权力行使方面的结构。因此，该原则非常容易使诉讼沦为国家和个人对抗的两方格局，从而使公诉机关和审判机关得以以国家机关的共同身份而共同凌驾于被告人之上。
    具体来说，“分工负责”使公诉机关取得了和审判机关平起平坐的地位；“互相配合”则彻底背离了审判者应当保持中立、不偏不倚的基本要求；“互相制约”表面上看来似乎合理，实际上却完全扭曲了职能分离的意义，因为它使得立足于刑事诉讼整体格局的职能制约沦为了作为对立双方之一方的国家内部的权力制约。
    3.具体制度对诉审关系异化倾向的强化
    在侦查程序与审判程序的衔接上，我国既没有采取唯起诉书主义，也没有采取卷宗移送主义，而是实行折中的复印件移送制度。但是，复印件移送制度非但未能避免侦查结果对法官产生先入为主的影响，反而使得法官的预断比在卷宗移送制度下更加不利于被告人，因为在卷宗移送制度下，法官至少还能在全案卷宗中发现一些有利于被告人的证据，而在复印件移送制度下，何为主要证据却完全由公诉机关决定，而公诉机关很有可能只移送对控方有利而对辩方不利的证据，因此，复印件移送制度实际上使得诉审关系更容易演变为公诉机关和审判机关共同凌驾于被告人之上的格局。
    综上所述，我们必须从立法思路、基本原则和具体制度等几个方面对我国现行的诉审关系予以调整，以抑制公诉机关和审判机关共同凌驾于被告人之上的诉审关系异化倾向。
    1.改变立法思路
    应当从整体上改变我国《刑事诉讼法》强调审判机关与追诉机关权力同源性的立法习惯。这要求刑事诉讼立法应当按照职能的不同来分别规定承担不同诉讼职能的主体各自应如何行使职能，而不应按照权力来源的不同来分别规定国家机关和当事人各自应如何行使权力和权利，以此来充分实现职能分离和职能制约，避免其演变为国家权力的内部分配，避免公诉机关以与审判机关同为国家机关的共同身份获得与审判机关共同凌驾于被告方之上的地位，使公诉机关得以当事人化。
    2.取消“分工负责、互相配合、互相制约”的原则
    应当取消“人民法院、人民检察院和公安机关分工负责、互相配合、互相制约”的原则，淡化这些机关的权力同源性，改变他们之间“分工负责、互相配合”的关系，按照诉的内在规律来界定和调整侦查与起诉、起诉与审判的关系，促使公诉机关当事人化，保障审判机关中立地位，在不同诉讼阶段以履行不同诉讼职能之不同诉讼主体之间的互相制约取代国家专门机关间的“互相制约”关系。
    3.以唯起诉书主义取代复印件移送主义
    应以唯起诉书主义取代现行的复印件移送主义，以切断侦查程序和审判程序之间的线形衔接关系，防止侦查结果对法官形成先入为主的片面影响，防止公诉机关取得与审判机关平起平坐的地位而与审判机关共同凌驾于被告方之上，并促使审判中心主义和与之相关的一系列制度规则得以落实。这里值得一提的是，在确立唯起诉主义时，我们究竟是应当仿效英美确立与预审程序相结合的唯起诉书主义，还是仿效日本根本不设立预审程序，而设立控辩双方协商式的准备程序，这是个值得探讨的问题。我们赞同后一种方案，这是因为：
    预审程序所具有的导致程序重复、浪费司法资源等方面的弊端是其本身所难以克服的，而其在开示证据、明确讼争要点等方面的功能却完全可以通过效率更高的控辩协商式的准备程序来予以实现，至于其在公诉审查方面的功能则因起诉在审判中同样要受到检验与评判而多少显得有些多余。事实上，在诉讼效率越来越成为司法改革重要目标的今天，各国的预审程序普遍都呈现出了弱化的趋势。而在我国，要设立预审程序还存在着如何分离预审法官和庭审法官的特殊难题，一方面，我国现有法官资源的短缺使我们无法从人力上解决这一问题，另一方面，我国的法院设置和司法传统也使我们难以切断预审法官和庭审法官之间的联系，从而难以防止庭审法官形成预断。
    因此，我们应当仿效日本确立彻底的唯起诉书主义，并构建与之配套的控辩协商式的庭前准备程序，事实上，这种庭前准备程序非但可以承载预审程序的大部分功能，避免预审程序的弊端，同时还具有预审程序所不具有的优势，因为在这种程序中，辩方更容易实质性地参与到准备程序中去。
    （二）对我国审判机关超越起诉范围径行改变罪名的反思与抑制
    对诉审关系的另一个异化倾向，即审判机关超越起诉范围进行审判，我国基本上确立了不告不理的原则来对其加以抑制，因此该倾向在我国的表现远没有上述倾向那么明显。但是，由于立法的粗疏，不告不理原则在我国的适用也存在一些问题。
    由于我国不实行诉因制度，因此人民法院在起诉书指控的自然性基础事实的范围以内可以径行改变罪名，应该说这种基本的立场是值得肯定的。但是，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中第178条的规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的有关规定依法作出裁判。”而该解释第176条中的有关规定却仅为：“……起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决……”可见该条并没有对发现“新的事实”应如何处理作出规定，因为“新的事实”显然并不属于“起诉指控的事实”。如果说对于这种情况，人民法院也可以径行改变罪名，那就新发现的事实来说，实际上是未经公诉机关起诉，审判机关就予以审理了，这显然有违不告不理的原则。此外，我国对人民检察院变更、追加起诉制度的规定也非常粗疏，这也影响了不告不理原则的有效适用。
    因此，我国立法应当对不告不理的原则及与其相关的制度予以细化规定，明确法庭审理的范围，明确法庭可以变更罪名的条件，并确立完备的变更和追加起诉制度。具体应包括以下几个方面：其一，法庭审理的范围应仅限于起诉书指控的被告人，并限于起诉书所指控的犯罪事实，但基于起诉不可分原则，对单一事实的一部分起诉，其效力应自然及于全部事实。由于我国并不实行诉因制度，因此这里的犯罪事实指的是自然性的基础事实。
    其二，在上述审理范围以内，也即在起诉书的效力范围以内，法院可以径行变更罪名。如果变更罪名不会对辩护权的行使产生实质性的不利，法院可以无需任何程序直接变更罪名。如果变更罪名可能对辩护权的行使产生实质性的不利，则需履行一定的告知及异议程序。
    其三，对在审理中发现了超出起诉书效力范围以外的事实时，如果该事实改变了原罪的性质，需要改变罪名，人民检察院可以变更起诉，人民法院可以通知人民检察院变更起诉，但是否变更由人民检察院决定。变更起诉，应立即通知被告人。如果对被告人辩护权的行使有实质性的影响，应当决定延期审理，以给被告方以充分的准备时间。必要时，还应更新法庭调查或法庭辩论程序。变更起诉，应限于对特定被告人的指控事实的变更，而不能变更作为指控对象的被告人。如果发现犯罪行为并非被告实施，而是另有其人，仍应对本案被告作出无罪判决，然后再由人民检察院确定新的被告人另行起诉，而不能通过变更起诉程序直接变更被告人。
    如果新发现的事实与起诉事实有关联且合并审判有降低诉讼成本、提高诉讼效率之利，人民检察院可以追加起诉，人民法院可以通知人民检察院追加起诉，但是否追加应由人民检察院决定。追加起诉应在第一审法庭辩论终结前为之，具体程序可参照变更起诉程序处理。
    卞建林，中国政法大学教授。孙锐，单位为中国政法大学。
    【注释】
    [1][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。
    [2]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第64页。
    [3]卞建林、魏晓娜：“从起诉效力看刑事审判中的罪名变更”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第五卷，法律出版社2000年版，第160页。