郑毅：“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施

    摘要:  2018年修宪新增关于设区的市地方性法规制定权的第100条第2款, 具有鲜明的“谨慎放权”意图:在下放地方立法权的同时, 实施以《立法法》为基础的合法性控制, 以及作为兜底性保障的合宪性控制。前者从基础、目的、原则、范围、程序五方面展开, 但却面临控制机制科学性、控制制度实效性、制度协同回应性等现实诘难。后者在党的领导不断强化的时代背景下展开, 通过“不抵触”和“报批准”两大核心机制协调放权与控权的均衡关系, 依托科学、规范的甄选标准的构建, 贯彻“谨慎放权”的基本立场和央地关系的基本原则, 明确合宪性审查程序的法定主体、职责分工和程序机制, 借助增设宪法和法律委员会的“东风”, 最终实现相关改革的不断深化。
    关键词:  设区的市地方性法规; 谨慎放权; 宪法和法律委员会; 合宪性审查
    一、谨慎放权:《宪法》第100条第2款的原初意图与实现机制
    2015年3月修改的《立法法》进一步扩充了地方性法规的立法主体范围, 截止2018年3月11日, 市一级立法主体总数已达323个, 1新赋予地方立法权的市、州人大制定地方性法规595件。2然而学界对设区的市地方性法规制定权的合宪性一直存在争议, 直到2018年3月11日十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第47条明确规定:“宪法第一百条增加一款, 作为第二款:‘设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会, 在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以依照法律规定制定地方性法规, 报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。’”《宪法》与《立法法》终于在规范层面上实现了“无缝对接”, 完成了设区的市地方性法规制定权制度改革的“最后一公里”。
    就规范来说, 第100条第2款的增补更宜理解为宪法文本对宪法相关法先期制度改革的追认与确权, 但即便如此, 该款仍对设区的市地方性法规设计了两大基本控制机制:在实体上, 不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触;在程序上, 须报省、自治区人大常委会批准。由此可见, 根本法规范一方面认可市级立法主体急剧扩充的现实, 另一方面又对市级立法实施全面控制。在扩权与控权之间, 宪法文本的原初意图如何解读?这是我们判断赛德尔 (Seydel) 所谓“宪法所希望的是否实际上已经发生”的核心基础。3
    这需要回到1982年“修宪时刻”。1982年4月22日彭真向第五届全国人大常委会第二十三次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的说明》有集中呈现:“草案根据发挥中央和地方两个积极性的原则, 规定中央和地方适当分权, 在中央的统一领导下, 加强了地方的职权, 肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规。我们国家很大, 一个省就有几千万以致上亿人, 相当一个大、中国家, 各地政治、经济、文化发展很不平衡, 这样规定, 有利于各地因时因地制宜, 发挥主动性、积极性, 加速整个国家的建设。”4由此可见, 早在1982年, 我国对地方人大“谨慎放权”的思维就已经清晰呈现:所谓“放权”, 即突破五四宪法以来所奉行的立法权集中于中央的传统;5而所谓“谨慎”, 则存在两种实践进路:一是限制地方性法规制定权赋予的层级, 二是对地方立法权的行使施以严格的制度控制。在2018年修宪之前, 《宪法》基本因循第一种进路, 即仅将地方性法规制定权置于省级;而在2018年修宪之后, 出于2015年《立法法》改革的倒逼, 《宪法》在并未完全放弃第一种进路的同时, 逐渐将焦点转移至第二种进路。这就意味着, 在“放权”的改革已然实现之后, 制度实施将更多聚焦“谨慎”, 即对设区的市地方性法规制定权控制的实现, 其核心就在于对新增补的《宪法》第100条第2款的保障实施。这也是在地方立法改革领域对党的十九大强调的“加强宪法实施和监督, 推进合宪性审查工作, 维护宪法权威”的直接回应。
    在理论上, 《宪法》第100条第2款框架下中央“谨慎”控制设区的市地方性法规的实现路径有二。
    第一, 备案审查的全面保障。相对于初创的合宪性审查, 备案审查制度的实施经验更为丰富。一方面, 其不仅包括合宪性审查, 更包括合法性和合理性审查, 因此审查依据也并不局限于宪法文本, 还将更为广泛的宪法相关法纳入其中, 这就确保其除《宪法》第100条第2款的核心规范外, 能够依据《立法法》中更为明确和体系化的条款实现对设区的市地方性法规的控制目标。如《立法法》第72条第2款在重申《宪法》第100条第2款“不抵触”的实体控制和“报批准”的程序控制基础上, 对设区的市地方性法规的三类立法事项又作出细化限定。在2018年3月11日下午举行的宪法修正案专题记者会上, 全国人大常委会法工委郑淑娜副主任在回应增设第100条第2款相关问题时甚至将这三类事项限制强调为“保障法治统一的第一道防线”。6另一方面, 备案审查确实在对设区的市地方性法规的控制实践中成效斐然。官方统计表明, 截至2018年底, 全国人大常委会共收到报送备案的设区的市地方性法规3519件, 其中2018年就收到483件, 基本实现了有件必备。7
    第二, 宪法审查的直接实现。2018年修宪的亮点之一在于将全国人大原法律委员会扩展为宪法和法律委员会。2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》在原法律委员会的职责之外, 新增“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”, 成为保障第100条第2款实施最直接的宪法机制。有学者指出:“‘设区的市扩容立法’与‘加强备案审查’的制度叠加区域, 就是设区的市地方立法的备案审查, 尤其是其地方性法规的审查。”8但这种实现方式面临如下局限:一是既然是合宪性审查, 则审查基准就必须以宪法文本为准, 就设区的市地方性法规来说, 直接关乎合宪与否的规范实际上仅第100条第2款的实体和程序共两条标准, 这显然无法满足对设区的市地方性法规施以系统控制的需求;二是从我国宪法以间接实施为主的现状来看, 合法性判断在某种程度上具有优先适用性, 9这就决定了真正进入合宪性判断的法律规范规模相对有限, 宪法审查显然不宜作为对设区的市地方性法规施以全面性、经常性控制的主要机制;三是即便最终进入合宪性审查的地方立法已经过层层筛选, 但仅凭宪法和法律委员会现有主委1人、副主委7人、委员10人的有限规模的审查队伍, 10尚难以满足对所有设区的市地方性法规的全面审查需求;四是宪法和法律委员会的职责于2018年6月下旬方正式确定, 其对设区的市地方性法规进行合宪性审查的实际案例鲜见, 相关职责的具体履行机制及其实效尚有待观察。
    综上, 为贯彻“谨慎放权”的原初意图, 对于设区的市地方性法规的放权改革实现后, “谨慎”的初衷主要以《立法法》主导的合法性控制作为直接实现方式, 并以基于《宪法》第100条第2款和宪法和法律委员会的合宪性控制作为兜底性保障。
    二、合法性控制及其局限:“谨慎放权”的《立法法》实践
    《立法法》对设区的市地方性法规制定权的控制机制可概括为五个方面。第一, 基础控制。《立法法》第72条第2款要求设区的市人大及常委会制定地方性法规须根据“本市的具体情况和实际需要”。这是中央放开设区的市立法权的重要原因:“全国‘一刀切’式的立法格局对地方的发展存在较大的局限性, 要想改变这一现状, 就要打破全国‘一盘棋’的立法格局, 在某些具有地方特色的事务方面赋予各地更多的自治自决权, 使地方以更加灵活的方式, 制定出具有地方区域特色的治理方案。”11而“具体情况”和“实际需要”的二元表述又隐含了一种内部分工的逻辑:后者着重强调立法的必要性, 前者则更倾向于立法的可行性。第二, 目的控制。《立法法》第73条对此预置了三种目的类型。一是第73条第1款 (一) 的执行上位法;二是第73条第1款 (二) 的需要立法的地方性事务;三是第73条第2款的先行立法, 主要“考虑到国家处于改革期, 中央立法不能一步到位的, 地方可以先行立法, 在总结实践经验后, 再上升为中央立法。”12第三, 原则控制。官方认可基于第72条第2款“根据本市的具体情况和实际需要”及“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”的二分法, 13但从《宪法》第100条第2款的规定来看, “不抵触”显然占据核心地位。第四, 范围控制, 即《立法法》第72条第2款明确限定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类立法事项。同前述三种略显抽象的控制机制相比, 范围控制显然更具体、更富操作性。第五, 程序控制。一是《立法法》第72条第2款的赋权节奏控制程序和报批程序, 二是《立法法》第76条的特别重大事项的通过程序, 三是第72条第4款和第98条 (二) 共同构成的立法权确认与地方性法规双重备案审查程序。其中, 报批和备案审查实为一体两面, 共同构成除“不抵触”之外另一直接同《宪法》第100条第2款相协同的制度设计。
    可见, 《立法法》初步建立了五种机制相互衔接配合的控权体系, 不过该体系实施四年来反映的问题亦相对突出。
    首先, 控制机制的科学性之问。一方面, 设区的市地方性法规制定权逐步放开的标准失当。人口数量、地域面积在逻辑上不应成为该市是否应当适时获得地方立法权的考量因素。实践表明, 在全国各地对立法权呼声高涨的情况下, 特定城市的“立法需求”并不会产生任何实际控制价值。部分因符合前述标准而获得立法权的地方实际立法能力仍然不足。14另一方面, 三类立法事项的范围限制失准。虽然《立法法》的修改者认为这三类事项“范围是比较宽的, 总体上看, 能够适应地方实际需要”, 15但其实不然。如为了确保新获立法权顺利落地, 部分设区的市 (自治州) 先行出台综合性的《立法条例》, 16而这类具有重要立法工作指导意义的地方性法规却不属于三类立法事项中的任何一类;又如部分地方的立法规划在三类事项之外设置的其他立法项目, 实际上也反映出对三类立法事项范围科学性的质疑。17
    其次, 控制制度的实效性之殇。受地方旺盛的立法需求、市际协调均衡等因素的影响, 省级人大常委会对设区的市立法权确认的节奏性控制实际很难实现。实践中主要存在两种逸脱情形:一是直接放开, 如辽宁省在2015年9月下旬就直接确定不属于原较大的市的其他九个设区的市人民代表大会及其常务委员会自当年10月1日起全部获得地方性法规制定权;18二是以“逐步放权”之名行“一揽子放开”之实, 如浙江省人大常委会在2015年7月确认温州、金华、台州、湖州、衢州5个设区的市已具备立法能力, 同时认定:“嘉兴、绍兴、舟山、丽水4个设区的市也拥有地方立法权, 但还不具备相关立法能力”, 但在同年9月, 浙江省人大常委会即放开了四市的地方性法规制定权。显然, 四市很难在两个月内即实现立法能力等方面的“全面突破”。根据官方数据, 截至2018年3月, 我国设区的市和自治州基本上均已正式获得地方性法规制定权的确认。
    最后, 制度协同的回应性之困。除了第100条第2款的增设, 2018年修宪还在党的领导、宪法和法律委员会设立等方面作出重大调整, 明确相关条款的规范内涵及其运行机制,
        
     与设区的市地方性法规制定权的良好实施具有密切关系。例如, 作为宪法原则的“不抵触”“报批准”的规范内涵为何?当《立法法》的控权机制未达预期效果时, 应如何启动《宪法》第100条第2款以划定最终的规制底线?新设立的宪法和法律委员会如何对设区的市地方性法规开展具体的审查?合宪性审查与合法性审查又应如何衔接?凡此种种, 均需在理论上予以清晰阐释。
    总之, 四年来的实践显示, 《立法法》对“谨慎放权”意图的贯彻独力难支, 故适时引入合宪性审查的保障机制势在必行。
    三、《宪法》第100条第2款:迈向放权与控权的制度均衡
    《立法法》修改以来, 设区的市地方性法规制定权的实施总体情况较为平稳, 其本身也已深度融入中国特色社会主义法治体系的建设历程并成为其中具有标志性的制度改革样本。而2018年《宪法》第100条第2款的增设更是进一步将原本局限在纯粹法律层面的制度控制机制直接送入了宪法审查的大门。故对设区的市地方性法规制定权实施机制的探讨, 在修宪前后就呈现出不同的侧重:修宪前重在新规范的诠释和控权效果评价, 修宪后则必须从更高的立意将制度改革、法律实施和宪法实施进行深度融合。第一, 就宏观背景而言, 如今的政策基础、时代背景、顶层设计和重点趋势都与1982年《宪法》刚刚确立时存在较大差异, 尤其是2018年修宪“党的领导”重入正文对放权与控权的均衡所产生的制度影响更亟待厘清。第二, 从宪法文本而言, 根本法层面的控权无非集中体现为“报批准”和“不抵触”两项最基本的要求, 对其内涵的精准把握和相应制度的科学构建也就成为问题的关键。第三, 与《宪法》第100条第2款同时进入宪法文本的“宪法和法律委员会”承担了对新时代推动宪法实施的丰富期待, 其与《宪法》第100条第2款间的体系解释逻辑对设区的市地方性法规制定权的科学实践意义重大。
    (一) 宏观背景:作为“谨慎放权”实现机制的“党的领导”
    2014年党的十八届四中全会针对党的领导与社会主义法治的本质特征作了深入阐发:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征, 是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面, 是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导, 是社会主义法治的根本要求, 是党和国家的根本所在、命脉所在, 是全国各族人民的利益所系、幸福所系, 是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的, 社会主义法治必须坚持党的领导, 党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治, 人民当家作主才能充分实现, 国家和社会生活法治化才能有序推进。”2017年党的十九大更是言简意赅地强调:“必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。”
    “党的领导”在《宪法》文本中具体体现为两类规范。一方面, 《宪法》序言对于党的领导问题分成三个阶段表述:一是第五段革命时期党的领导, 二是第六段新中国成立以来党的领导, 三是第七段未来党的继续领导。这实际上全面确立了中国共产党在全时间维度统一领导中国各方面事业的核心地位。19另一方面, 2018年修宪将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”加入第1条第2款, 全国人大常委会法工委主任沈春耀将这一修改的意义归纳为凸显中国共产党的领导的根本性、全面性和时代性。20“党的领导”最终在现行《宪法》文本中实现了序言和总纲的“双重确认”。
    在设区的市地方性法规制定权的实施尤其是控制过程中, “党的领导”显然具有独到的实践价值———鉴于《立法法》对设区的市地方性法规制定权的控制机制颇显单薄, 可通过引入执政党的外部积极效用予以补足。《立法法》第3条将“坚持中国共产党的领导”作为我国立法基本原则之一的规定即成为前述关联逻辑成立的核心规范依据。党对地方立法的领导作用一般体现为立法规划、年度立法计划经党委同意、批准, 以及重大立法项目的进展情况以及前评估、后评估的情况和结论均要及时向党委汇报。21虽然这里的党委仅指设区的市的地方党委, 但鉴于中国共产党内部严格的科层领导机制, 设区的市党委在领导本市立法的时候亦应全面贯彻上级党委的意志。由此, 对设区的市地方性法规的制定权的控制就自然被耦合进上下级党委间的纵向关系体系中。根据《中国共产党章程》第15条, 诸如“要征求下级组织的意见”“要保证下级组织能够正常行使他们的职权”“凡属应由下级组织处理的问题如无特殊情况上级领导机关不要干预”“下级组织如果认为上级组织的决定不符合本地区本部门的实际情况可以请求改变”以及“向再上一级组织报告”等规定中蕴含了充分的“放权”意图, 而“党的下级组织必须坚决执行上级组织的决定”等则显然体现了控权的立场。可见, 党的内部领导体制与设区的市地方性法规制定权的控制目标在“谨慎放权”层面存在高度一致, 成为机制耦合的现实基础。
    (二) 制度核心之一:“不抵触”的理论意涵及其规范适用
    “不抵触”是《宪法》第100条第2款为设区的市地方性法规制定权设置的唯一实体性控制机制, 也是《宪法》第100条第2款同《立法法》第72条的“最大公约数”之一。但对于“不抵触”的内涵却尚未达成共识。有学者将其分为三个层次:一是法条不抵触, 即不得同宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相抵触;二是法意不抵触, 即不得同宪法、法律、行政法规的立法精神、基本原则相抵触;三是法权不抵触, 即不能超越宪法、法律授予地方人大及其常委会或政府的立法权限。22目前全国人大常委会也尚未就该问题作出权威解释, 规范性文件对“抵触”的界定以《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 (法[2004]第96号) 为代表, 其中共详细列举了十一种情形。
    笔者认为可从四个方面综合把握“不抵触”的规范内涵。第一, 关于性质。既包括最高院《纪要》中的“改变上位法已规定的违法行为的性质”, 也包括对上位法的立法原旨、立法目的、基本原则和一般原则等抽象规范的遵守, 还包括对中国特色社会主义法治体系内部一致性的根本维护。23这近似于学者所谓的“法意不抵触”。第二, 关于范围。主要体现在权利、义务、职权、责任等基本实体性要素上。对权利主体而言, 设区的市地方性法规将上位法规定的权利缩小或义务扩大均属“抵触”;而权力主体则相反, 即设区的市地方性法规将上位法规定的职权扩大或职责缩小均属“抵触”。至于设区的市地方性法规变动上位法规定的程序的情形, 仍应以该变动对实体的影响为判断基准, 即当相关变动将导致上位法规定的权利主体的权利缩小或义务扩大, 以及权力主体的职权扩大或职责缩小的结果时, 则应认定为设区的市地方性法规同上位法抵触。这兼有学者所谓的“法权不抵触”和“法条不抵触”的部分内容。第三, 明确完全不得抵触的上位法规则的核心范围。现行《立法法》框架下规定了民族自治地方的自治法规和经济特区法规两类地方立法的变通权。其中, 后者为“依授权变通”, 变通范围由全国人大的授权决定具体确定;前者为“依职权变通”, 变通范围由法律作统一规定———《立法法》第75条第2款明确:“不得违背法律或者行政法规的基本原则, 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。作为地方立法变通的法定“红线”尚且如此, 遑论设区的市地方性法规?“举重以明轻”的逻辑划定了现行立法体制下地方立法完全不能触及的“绝对禁区”。这实际上兼有前述法条、法意和法权三种不抵触的情形。第四, 基于比较视角的补充。《立法法》关于地方立法与上位法存在差异的表述有三, 除“抵触”之外, 24还有“违背”和“不一致”。25其中, “不一致”仅限于对特定差异状态的客观描述, 近似于“无罪推定”的逻辑, 至于究竟是否合法合理, 则交由有权机关最终裁决确定;“抵触”则同“违背”一样, 在表述上具有明显的否定性评价的倾向, 本质上可理解为对“不一致即违法”的“有罪推定”。这属于对所谓“法意不抵触”的延伸诠释。
    根据《立法法》第72条第2、3款, 一方面, 省级地方性法规同宪法、法律和行政法规一样, 一旦设区的市地方性法规与之抵触, 省级人大常委会即可不予批准;另一方面, 设区的市同省级政府规章抵触的, 省级人大常委会“应当作出处理决定”, 即暗示了某种酌情空间。26综合前述对三种理论上的“不抵触”的逻辑分析, 除法权不抵触明确圈示了设区的市地方性法规制定权的禁区而成为捍卫“谨慎”意图的红线之外, 其余两种不抵触类型可根据不同的抵触对象类型的组合适用, 以充分彰显设区的市立法能动性的“放权”意图。第一, 当抵触对象为宪法、法律和行政法规时, 为贯彻《立法法》第4条“维护社会主义法治的统一和尊严”的原则, 应采用更为严苛的法条不抵触标准。27第二, 当抵触对象为省级地方性法规时, 虽然《宪法》第100条第2款的将其同前述三类中央立法作等同处理, 但从充分调动设区的市立法积极性、切实依据本市具体情况和实际需要推进法制建设、避免省级地方立法脱离设区的市实际而阻碍后者法治建设等考量出发, 可以在坚持法条不抵触的基础上, 适当允许法意不抵触的适用。第三, 当抵触对象为省级政府规章时, 由于《立法法》第72条第3款暗示了酌情空间, 故主要应以法意不抵触为标准。应注意, 由于设区的市地方性法规效力更高, 28因此这里的“不抵触”在实际意涵上更接近“不一致”而非“违背”, 即仅仅是对规范差异性的客观描述, 对“有罪推定”的窒息实际为“法意”的判断提供了更为充分的裁量空间。
    (三) 制度核心之二:“报批准”的程序价值及其引申内涵
    “报批准”是《宪法》第100条第2款为设区的市地方性法规制定权设置的唯一程序性控制机制, 也是《宪法》第100条第2款同《立法法》第72条的另一“最大公约数”。在从根本法向宪法相关法转化的过程中, “报批准”实际衍生出两种内涵。
    作为明示程序性的“报批准”。由前所述, 《立法法》框架中省级人大常委会的“批准”, 除了第72条第2款外, 尚包括第72条第3款的“处理”。由此, 《宪法》第100条第2款的“批准”被广义化了, 具体分为如下四类省级人大常委会的程序机制。第一, 对于完全符合宪法、法律、行政法规和省级地方性法规规定的, 直接批准。第二, 对于个别条文不完全符合宪法、法律、行政法规和本省地方性法规规定的, 或具有无涉根本性问题的瑕疵的, 或虽然法条抵触但尚存法意层面的合理性基础的, 可以发回修改。第三, 对于抵触省级地方政府规章的, 须进一步考察冲突的规范双方的合理性。倘若省级政府规章不适当, 则直接批准设区的市地方性法规;倘若设区的市地方性法规不适当, 则可选择直接不予批准或发回修改。在省级政府规章不适当的情形下, 还应考虑是否启动后续的程序机制。即:倘若所谓的“不适当”是由于省级政府规章未契合制定该地方性法规的设区的市的实际情况, 而非在整个省级地方内部的普遍意义上失准, 则批准设区的市地方性法规则仅意味着省级政府规章中不适当的规范在该设市范围内效力封存;倘若所谓的“不适当”与整个省级地方的普遍性实践存在龃龉, 则在批准设区的市地方性法规之后尚应考虑启动责成省政府作出修改或直接撤销该规章的后续程序。第四, 省级人大常委会的批准时限为四个月, 但《立法法》却并未规定逾期未批准的相应法律责任。1986年修改地方组织法时, 王汉斌曾在修改说明中指出:“建议省、自治区简化审批程序, 只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触, 原则上应尽快批准。
        
    ”29由此, 四个月的时限设置应理解为将异议处理、情况说明和发回修改的时间均计算在内, 且根据全国人大常委会法工委的《立法技术规范》 (法工委发[2009]62号) , “应当”的表述亦窒息了延期的可能。省级人大常委会批准逾期未作出决定者, 则只能理解为省级人大常委会立法权的行使瑕疵, 甚至可能导致对《宪法》第100条第2款最后半句规定的实际违背。对此, 虽然缺乏法律责任的直接规定, 但却不能排除直接诱发宪法责任的可能性。
    作为隐含实体性的“报批准”。一方面, “报批准”的程序实现同前述作为批准与否判断标准的“不抵触”具有紧密的逻辑关联, 这说明其同时隐含了实体性的价值取向;另一方面, 即便省级人大常委会的“不批准”决定标志着程序的完结, 但在实体上却不应仅仅满足于“一拒了之”———放权的意图要求省级人大常委会在恪守控权职责的同时, 还应为设区的市地方性法规提供建设性的指导, 尤其是在不批准决定将引发设区的市立法需求与立法权限现实冲突的情况下。较之单纯的决定批与不批, 这或许才是报批准程序更深刻的制度期待。例如, 对于《立法条例》这类设区的市在行使地方立法权时必要且合理, 但却不在《立法法》明确授权范围之内的设区的市法制建设需求, 可以考虑在依法不予批准的同时, 研究制定作为省级地方性法规的《立法条例》, 从而对设区的市立法需求给予“越级的回应”。第一, 在规范上, 就省级地方性法规的立法范围而言, 《立法法》第72条第1款除了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”和“不同宪法、法律、行政法规相抵触”两项要求外, 并无具体的限制, 而省辖设区的市的《立法条例》需求又当然属于“本行政区域的具体情况和实际需要”, 这对于缓解某些设区的市地方性法规因立法范围或规范位阶局限而力有不逮的尴尬显然具有重要的补充价值。第二, 在实践中, 早就存在这种省级立法对特定城市立法需求“纵向观照”的有益经验。如深圳市于1980年建立经济特区时, 但根据当时的《地方组织法》, 只有省一级的人大及其常委会方有地方立法权, 深圳市不能自主立法。考虑到经济特区特殊的地位和需求, 全国人大常委会在1981年授权广东省人大及其常委会制定适用于经济特区的各项单行经济法规。据统计, 在1981年至1991年的10年间, 广东省总共通过了17部有关深圳特区的地方性法规。30第三, 应当明确, 省级立法对设区的市立法的外部辅助是有限的。从《立法法》原旨来看, 既然没有赋予设区的市三类立法事项范围之外的地方性法规制定权, 就只能判断法律原则上秉持“超限事项”不宜通过省级地方性法规进行补充规制的立场。《立法法》虽未明确禁止这种实践中的变通模式, 但过量使用却有悖“谨慎放权”初衷。因此, 设区的市囿于立法能力和立法经验的暂时欠缺而寻求省级立法的外部辅助, 尚属合理的制度变通范围, 但倘若因超出设区的市地方性法规制定权而寻求省级立法的补位, 则应慎之又慎。目前看来, 至少须以面向省内所有设区的市的共同立法需求 (而非仅针对特定设区的市的个性立法需求) 为基本条件。
    总的来说, 明示程序性的“报批准”主要突出控权的意图, 而隐含的实体性的“报批准”则旨在彰显放权的意图。当然这种分工模式也并不绝对。如程序制度中对省级人大常委会批准权的“四个月”的时限因抑制控权而具有鲜明的放权的倾向, 实体制度中省级地方立法作为设区的市立法外部辅助机制的有限性则集中反映了控权的规范初衷。
    (四) 合法性与合宪性审查机制的衔接
    2018年修宪明确将全国人大法律委员会改组为宪法和法律委员会, 进一步夯实了合宪性审查的主体角色。笔者认为如下两方面的探讨颇有必要。
    1. 合宪性审查案的甄选标准
    《宪法》第100条第2款针对设区的市地方性法规制定权的原则性规定主要依靠《立法法》的具体化付诸实施, 因此合宪性与合法性的讨论在相当程度上可能出现竞合。鉴于我国宪法间接实施的传统以及合宪性审查较高的制度成本, 有必要对相关争点进行初步区分:原则上应首先进行合法性审查, 只有当明确牵涉合宪性问题或合法性审查不足以实现“谨慎”的意图时, 才考虑合宪性审查的启动, 31当然这也并不能排除个别情形下合宪性审查直接启动的可能性。相关“过滤机制”的具体建构可围绕如下四类标准展开。
    第一, 内容上, 部分审查事项属于《立法法》对《宪法》的扩充解释, 其本身并无直接明确的宪法依据, 故属于纯粹的合法性审查范围。如前文提及的《宪法》第100条第2款规定的设区的市地方性法规的不抵触对象仅限于四类立法, 而《立法法》第72条第3款基于“谨慎放权”的宪法意图, 将省级政府规章进一步纳入设区的市地方性法规能否抵触的讨论范围。因此, 对于疑似抵触省级政府规章的设区的市地方性法规显然只能开展合法性审查, 而不具备合宪性审查的宪法规范基础。
    第二, 规范上, 核心审查标准遵循“宪法明确规定-立法法全面承继”的逻辑, 故有必要在合法性审查力有不逮时及时启动合宪性审查作为补充。此类合宪性审查的启动既要求待审查事项位于《宪法》与《立法法》射程的重叠区域, 还要求对纯粹的合法性审查无法在事实上实现控权目的具有明确的判断, 这是两种审查机制发生动态衔接的前提。其中, 范围标准较为客观清晰, 而目的标准则需要合宪性审查机关综合各方面因素审慎判定。如美国联邦最高法院的调卷令制度就综合考量诉讼资格、成熟性、排除政治问题乃至调卷价值、四票规则等复合性标准, 32值得参考。
    第三, 制度上, 个别《立法法》规则虽然明确但却缺乏有效的实施保障机制, 导致合法性审查依据不足, 此时应直接引入合宪性审查。如前文提及的《立法法》第72条第2款规定省级人大常委会的批准期限为四个月, 隐含了对设区的市地方性法规的放权意图, 但由于缺乏相应的法律责任设置, 导致对省级人大常委会逾期不批准的行为丧失了合法性审查的可能。为更好地贯彻放权意图, 只能引入合宪性审查机制予以补足。
    第四, 实践中, 对于部分具有普遍性和典型性的审查事项, 采用合宪性审查的方式更有利于在全国范围内产生普适性示范效应的, 可考虑直接启动合宪性审查。这近似于美国联邦最高法院调卷规则中的“全国性宪法争议”“亟待进一步明确的法规范”等因素。为避免合宪性审查被滥用, 实践中需要合宪性审查机关综合各方面因素审慎判定是否确实存在直接启动的必要。33
    在前述四种情形中, 除第一种外, 其余三种情形均直接体现了合宪性审查作为设区的市地方性法规制定权控制机制的兜底性角色。
    2. 设区的市地方性法规合宪性审查的展开
    第一, 贯彻“谨慎放权”的基本立场。由前所述, 贯穿《宪法》和《立法法》的“谨慎放权”意图是设区的市地方性法规制定权平稳运行的关键。虽然无论从规范表述抑或是制度设计, 放权和控权都基本呈现出不偏不倚的的动态平衡关系, 但历史地看, 2015年的地方立法制度改革在我国“放权-授权”的循环大背景中显然更侧重于放权, 34这是基于新时代所处的历史阶段和发展趋势而作出的决策, 而所谓的控权, 无非是出于单一制的国家结构形式以及维护社会主义法制统一的需求而设置的对于放权改革必要制衡, 在当前历史阶段具有从属性。这既要求作为终极控权机制的合宪性审查不能轻易出场, 亦要求作出“不合宪”的判断时同样要充分彰显“谨慎”的精神。
    第二, 贯彻宪法关于处理中央与地方关系的基本原则。设区的市地方性法规制定权从权力赋予到控制机制建立的全过程, 均体现出深刻的中央与地方关系烙印。因此, 在宪法文本中, 除了第100条第2款的直接规范外, 第3条第4款规定的中央与地方关系总纲亦应成为合宪性审查具体展开的重要原则———如果说“充分发挥地方的主动性、积极性”在本文论域中具象化为对设区的市制定地方性法规的放权精神, 35那么“中央的统一领导”则显然与控权意图的实现息息相关。36在一定程度上跳脱狭隘的立法程序视角, 从更广阔的央地关系视角审视设区的市立法制度, 有助于对“合宪性”内涵本身进行更为精准的把握。
    第三, 明确的职责配置与程序优化。《立法法》第97-101条详细规定了设区的市地方性法规备案审查权力配置及重要程序, 有两点应明确:一方面, 就职责而言, 由于合宪性审查本质上属于宪法监督, 因此根据《宪法》第67条 (一) 的规定, 合宪性审查权属于全国人大常委会而非宪法和法律委员会, 37后者作为《宪法》第70条规定的专门委员会, 权力仅限于研究、审议和拟定有关议案, 其“推进合宪性审查”的职责具体体现为就所备案或被提出审查要求的设区的市地方性法规的合法性乃至合宪性作出专业判断并提出意见或作出说明, 其核心职能是为全国人大常委会最终作出合宪性审查决定提供依据和参考。另一方面, 就程序而言, 目前所有的法定程序均呈现为外部性特征, 即聚焦宪法和法律委员会同全国人大常委会的衔接机制 (《立法法》第90条) 及其要求设区的市地方性法规制定机关提出意见、到会说明情况等 (《立法法》第100条) 领域, 而对于宪法和法律委员会具体如何开展合宪性审查、如何形成提交全国人大常委会的审查意见等重要的内部程序机制则尚未实现法制化, 这也为未来进一步在设区的市地方性法规制定权实施过程中充分贯彻“谨慎放权”的宪法意图提出了更高的制度期待。
    注释:
    1数据源于2018年3月11日下午全国人大常委会法工委郑淑娜副主任在宪法修正案专题记者会上的答问, http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm, 2018年9月12日访问。
    2数据源于2018年3月11日十二届全国人大常委会委员长张德江向十三届全国人大一次会议作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》, http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/13_1/2018-03/12/content_2046791.htm, 2018年9月12日访问。
    3 See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p.38.转引自张翔:《宪法释义学---原理、技术、实践》, 法律出版社2013年版, 第102页。
    4参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》, 福建人民出版社2005年版, 第438页。
    5当然, 民族自治地方的自治法规制定权除外。
    6中国人大网, http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm, 2018年9月12日访问。
    7沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告---2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》, 中国人大网, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm, 2019年3月12日访问。
    8郑磊:《省级人大常委会对设区的市地方性法规备案审查权:制度需求与规范空间》, 《政治与法律》2019年第2期, 第15页。
    9即所谓的过滤机制:“在有法律规定的情况下, 必须优先适用法律进行审查判断, 而没有必要适用宪法进行审查判断。
        
    ”胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》, 《中国法律评论》2018年第1期, 第68页。
    10宪法和法律委员会的编制参见其官网, http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/falv/node_34375.htm, 2019年3月12日访问。
    11汪俊英:《关于设区的市立法权的若干思考》, 《学习论坛》2016年第3期, 第64页。
    12全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国立法法释义》, 法律出版社2015年版, 第263页。
    13乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》, 中国民主法制出版社2015年版, 第242-243页。
    14例如, 由于优秀立法人才的匮乏, 一些自治州不得不将州人大常委会法工委和州人大法制委合署办公以解燃眉之急 (详见郑毅:《〈立法法〉修改三年来自治州立法权的实施问题研究---以XX自治州为例》, 《中央民族大学学报》 (哲学社会科学版) 2018年第5期, 第106页) 。在自治法规制定方面拥有相对较长历史和丰富经验的自治州的立法能力尚显捉襟见肘, 更遑论绝大多数之前没有任何立法权实施经历的设区的市。
    15武増:《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》, 《中国法律评论》2015年第3期, 第212页。
    16北大法宝的检索结果显示, 截至2019年3月12日, 设区的市共制定《立法条例》27部, 除太原和汕头外, 其余25部均系《立法法》修改后出台, 涉及桂、浙、赣、晋、甘、川六省, 其中赣、桂两省区最为集中;自治州制定的《立法条例》共9部, 均为《立法法》修改后出台, 涉及川、疆、贵、川四省区, 其中贵州三个自治州均已制定。
    17如《湘西土家族苗族自治州十四届人大及其常务委员会五年 (2017-2021年) 立法规划》中的《遗传资源管理条例》。参见湘西州人大常委会官网, http://www.hnxxrd.gov.cn/zhyw/201706/t20170627_709338.html, 2019年3月12日访问。
    18参见辽宁省十二届人大常委会第二十一次会议表决通过的《辽宁省人民代表大会常务委员会关于确定九个设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》。
    19 2001年12月3日, 时任全国人大常委会委员长的李鹏在全国法制宣传日座谈会上指出:“宪法序言最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志, 是宪法的灵魂, 同宪法条文一样具有最高法律效力。”
    20中国人大网, http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm, 2018年3月12日访问。
    21参见陈公雨:《地方立法十三讲》, 中国法制出版社2015年版, 第260页。
    22参见孙良胜、李艳中:《立法赋权于设区的市---从背景、理论到实践的探究》, 《岭南学刊》2016年第1期, 第88页。这一观点也得到乔晓阳的侧面印证, 参见张璁:《地方立法周年, 各地如何兑现》, 《人民日报》2016年3月2日, 第17版。
    23全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国立法法释义》, 法律出版社2015年版, 第228页。
    24“抵触”出现于第7、72、73、87、97、99、100条, 共13次。
    25“违背”出现于第75、97条, 共4次;“一致”出现于第60、92、94、95、96条, 共11次。
    26前引[13], 乔晓阳主编书, 第247页。
    27在2018年3月11日下午举行的宪法修正案专题记者会上, 全国人大常委会法工委郑淑娜副主任将“不抵触”解读为保障法治统一的“第二道防线”。中国人大网, http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm, 2018年9月12日访问。
    28武增主编:《中华人民共和国立法法解读》, 中国法制出版社2015年版, 第267页。
    29前引[13], 乔晓阳书, 第245页。
    30周尚君、郭晓雨:《制度竞争视角下的地方立法权扩容》, 《法学》2015年第11期, 第143页。
    31参见韩大元:《从法律委员会到宪法和法律委员会:体制与功能的转型》, 《华东政法大学学报》2018年第4期, 第11页。
    32参见韩大元:《关于推进合宪性审查工作的几点思考》, 《法律科学》2018年第2期, 第63页。
    33虽然2000年《立法法》第99条即已对合宪性审查的一般制度提供了规范基础, 但该条第1款从未启动、第2款从未兑现。参见胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》, 《中国法律评论》2018年第1期, 第66页。
    34关于放权与授权的循环现象, 参见熊文钊:《大国地方:中央与地方关系法治化研究》, 中国政法大学出版社2012年版, 第47-48页。
    35参见郑毅:《论中央与地方关系中的“积极性”与“主动性”原则---基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》, 《政治与法律》2019年第3期, 第69页。
    36参见王建学:《中央的统一领导:现状语问题》, 《中国法律评论》2018年第1期, 第47页。
    37参见于文豪:《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》, 《中国法学》2018年第6期, 第48页。
    作者简介：郑毅，法学博士，中央民族大学法学院副教授。
    文章来源：《当代法学》2019年第3期。