解正山：论民法与市民社会的关系——基于内在价值理念的分析

    【摘要】民法是市民社会的内生之法，是调整市民社会关系的一般私法，其与市民社会有着本质的联系：一方面，民法是市民社会内在价值的法律表现形式；另一方面，市民社会构成民法的理论前提与社会根基。因此，深人探析并正确理解市民社会，不仅有助于了解民法发达所需要的社会根基，也有助于厘清其与政治国家的边界，从而对包括民法在内的私法发达提供理论上的支撑，对培育良好的私法环境也具有重要的推动作用。
    【关键词】民法；市民社会；价值载体
    市民社会在中国已经不是一个可能的问题，而是一种越来越被接受的社会现实。特别是近年来，诸多学者开始关注市民社会与中国法治进程的关系。对于作为一般私法的民法来说，其与市民社会的关系，学者也多有论述。本文试图在解读市民社会内涵的基础上，以另外一种视野来分析民法与市民社会的逻辑关系，并以此为基础阐释中国市民社会及民事法律制度的构建。
    一、市民社会的内涵
    市民社会的出现与发展是人类社会的发展规律，也是人类对自身生活环境的一种理论抽象，其在本质上是一个历史的实体，并经历了不断的变迁。市民社会的最初含义是指政治共同体，特别是古希腊时期所特有的城邦国家，随着古希腊城邦国家的衰落，到古罗马时期这一概念逐渐失去了它最初的含义，尽管如此，市民社会作为自由和平等的市民在合法界定的法律体系中结成的伦理共同体这一层含义却得以延续，并成为维护自由、民主、平等的一种历史性理论资源。[1]
    至黑格尔时代，市民社会开始与政治国家分离，并作为政治国家的相对面而存在。在黑格尔看来，市民社会本质上可以看作“各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍性中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。”[2]黑格尔的市民社会概念，继承并明确了政治自由主义和经济自由主义的社会独立于国家而存在的观点，不再透过政治结构来界定社会，而是通过市场这一具有高度自律性的体系来规定社会。[3]马克思对市民社会的理解并未停留在黑格尔对市民社会与政治社会的区分上，而是更进一步阐述市民社会现实的具体表现和内容，并以此阐述市民社会与政治国家间现实的关系。在马克思看来，“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活”。[4]130因此，马克思指出：市民社会始终标志着从生产和交换中发展起来的社会组织，受生产力制约同时也制约生产力的交往形式就是市民社会。因此，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域，前者是特殊的私人利益关系的总和，后者是普遍的公共利益的总和。在市民社会与政治国家两种不同理论抽象的区分中，私法与公法的边界得以确立。
    市民社会理念发展至20世纪90年代，由于英美等一些资本主义国家纷纷推行“第三条道路”，即“对知识经济条件下的人及其价值的重新定位，它既强调个人的权利与自由以增进效率，又注重个人对共同体、社会的责任与忠诚”，因而“市民社会理论已不再容许纯粹‘经济人’的存在”，“转而强调共同利益和成员对共同体的忠诚”。[5]但总体而言，市民社会作为人类生活共同体的一种，是市民或私人即私法主体以人格独立和财产私有为基础而在追求和实现私人利益过程中形成的与一定的物质和文化条件相适应的社会关系，[6]其利益生成与实现的内在机理在于：在相互尊重对方所有权、遵循平等与自由的基础上，市民或私人使自己成为其他人利益实现的手段，在相互利用与合作中实现自身的私人利益。
    二、民法—市民社会的价值（理念）载体
    一旦市民社会被界定为同政治国家相对的私人领域，市民社会的法就会表现为私法，而私法的核心则是民法（市民法）。民法和经济社会关系一样，也是一种历史产物。马克思说过：“先有交易，后来才由交易发展为法制—这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”但民法在其发展演进中并不意味着满足了人们所有的需求，作为市民社会中“需要体系”、“通过司法对所有权的保护”的一部分，人们对民法有着自身的诉求，即要求民法具有明确的价值理念。这种价值理念无疑来源于社会生活，同时又必须对该社会生活进行抽象，并以该抽象来指导民事立法。
    民法从其本意上讲，是市民社会的一般私法，体现市民社会的一般规律和根本要求，因而，也就反映着市民社会的内在精神和价值追求。历史的进程也表明，现代私法正是近代市民社会解放的法律确认和表现。[7]私法（民法）对自由、平等、权利、理性和契约等因素的追求和再现，无疑是市民社会运动中自由精神、理性精神和契约精神等核心价值追求的必然表现或延伸，从而构成了私法文化精神的根本性源头。而私法文化精神则是市场经济理念的提升和再现，其主旨在于主张自由、平等、权利本位、理性精神、契约精神等。
    自中世纪复兴的罗马法，其市民法和万民法包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等私权利的确认；契约自由与衡平原则的肯定及法律理性化的倾向，正与中世纪市民社会精神（基本理念）相吻合。[8]90“私法的任务在于在共同生活的个人意志统治中划定一个界限，从而去决定在哪些范围内每一个个人的意志对于其他对立的个人是适宜的。”[9]而“市民社会多元复杂的利益冲突与协调，必然导致高度的法律需求和创设，因为不同的利益主体在市场经济竞争与合作中，既要主张其自身利益和自由平等权利，同时又必须做出必要的妥协、让步与合作”，[8]172因为每个利益主体都意识到，不受规范约束的自我利益追求．将使相关各方的利益遭到损害。正由于市民社会中私人利益、多元化的权利、个性乃至自然本性等都处于一定的矛盾与冲突之中，从而导致对调整该类具有私人性质社会关系的理性规则的需求。
    但“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根植于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻找。”[4]32市民社会赖以存在的基础是商品经济和市场经济，这些经济形态具有高度的开放性格，强调平等、效益、竞争、自由等价值取向，这些价值观既构成市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反映：在市民社会中，其成员要求维护自身的个人权利，坚持权利本位，民法便以私权神圣不可侵犯为原则；其成员要求地位平等、意志自由，民法便以平等、意思自治作为原则。[10]
    可以看出，主体平等、意思自治、契约自由等民法的基本理念与西方近现代市民社会基本价值理念是一脉相承的，它们不仅是私法根植社会的基石，也体现了自由、平等、私权神圣等市民社会的固有理念。实际上，“市民社会观念从其产生之日起，就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系，民法本身就是市民社会的有机组成部分”。[11]因此，民法可以看作是市民社会固有理念的载体，它“是反映、展示、保护与修饰该等主体间关系的立法，但民法不仅仅是私人生活规则的记录，而是市民社会的一般私法，还是市民社会与政治国家（政治社会）之间设定保障的工具”。[12]
    三、市民社会视野下的民法（价值理念）发展
    古典的市民社会观念产生于古罗马城邦制国家中，其直接后果是带来了古罗马私法文化和法律制度的繁荣。古罗马民法是商品经济社会的第一个世界性法律，即便当时商品经济活动极为简单，但也蕴涵着深刻的法权要求。为促进商品经济的发展，古罗马统治者通过立法，对买卖双方、契约、债务等反映经济交往的社会关系进行明确系统的规定，形成了完整的罗马私法体系。该种民法（私法）体系的形成是在市民社会受到政治国家强大束缚（市民社会与政治国家具有内在同一性）的社会背景下完成的，但作为市民社会法律表现形式的民法（私法）仍顽强地成长起来。
    随着中世纪地中海沿岸的一些商业城市的兴起与发展，商品经济获得显著的发展，财产关系日益成为社会发展的主要因素，市民社会与政治国家同一性的状况逐渐被打破，市民社会摆脱政治国家的束缚开始自主发展。“与市民社会摆脱政治国家的桎梏这一历史性的转变相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观”，特别是“近代欧洲大陆的民法法典化运动，给近代私有制经济关系提供了便利而有效的法律表现形式，形成了近代市民社会运动与发展的可靠的法律机理。”[13]
    “如果说罗马私法集中反映了简单商品经济社会的法律要求，构成了早期市民社会的法律基础，那么，《法国民法典》是近代比较发达的商品经济（自由资本主义经济）的法律机制，从而成为近代西方市民社会的法律基石”，[13]该法吸取罗马法的精华，“反映了自由与平等的革命需求”，也“适应了19世纪市民社会的需求和利益”。[14] 62这样一部反映了市民社会法权要求的民法典成为了后世民事立法的典范。由此，近代民法的理念因法国大革命而得以确立，它通过对人格权和所有权的保护来实现人类的“自由和平等”，因而“意思自治”、“私的自治”、“自律”成为近代民法的基本理念。
    自由资本主义语境下的市民社会发展引发了“从身份到契约”的伟大历史运动，这也是欧洲文艺复兴、宗教改革及启蒙运动时期市民社会与政治国家二元化进程的真实写照和法律上的反映，并在个人自由主义基础之上确立了私法自治原则的地位。在自由资本主义时期，市民社会是“自由放任”的社会，其规律性力量是“看不见的手”—市场，这一时期产生的一些经典的民法典（如《法国民法典》）均反映了这一时期市民社会的特质，如维持抽象的、形式上的自由和平等；政治国家不介入经济秩序的维护；社会中的弱者往往因强者的“权利滥用”而受损害等。因此，自由．资本主义时期的民法所建构的法律秩序，是以法权的形式平等与自由为前提的，它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完全的法律主体—被视作绝对自由的“人”！[15]随着自由竞争、自由放任的经济形态向垄断形态的转变，国家干预型经济应运而生，国家权力开始进人社会经济领域，对市场进行干预。由此，市民社会与政治国家彼此分离的状况又开始出现相互渗透的趋势，特别是经济全球化的影响，更进一步地改变了以往政治国家与市民社会的二元对立结构，使得公共权力与私人权利的界限逐渐被突破，社会利益的一般准则要求随之被纳入到私法制度中，表现之一为“契约自由与社会公正在一定范围内不可避免地发生了冲突，其目的和价值取向是追求社会公正，其实现途径为契约自由的限制或强制”，[14]184，这也表明，就已变化的社会价值观而言，当事人自治的任意运用所导致的各种结果已不能容忍。
    在上述背景下，民法随之发生变化，表现为公序良俗的确立、所有权绝对的修正、契约自由的限制、无过错责任的创设等。20世纪西方民事立法与私法领域出现了强劲的旨在追求实质正义法律社会化运动，其基本精神是注重社会公益、强化国家干预。但这种干预并不在于否定权利本位的私法原则，而是要对它作出限制和补充。因为，反映市民社会精神的民法仍“最大程度保障自由竞争”，并“严格限定‘公共利益’的范围，
        
    禁止任意以此剥夺或干涉私权”。[5]也就是说，“随着19世纪‘市民国家’向当代‘社会国家’的演进，立法者和法官不得不对近代私法所确立的所有权绝对、契约自由等原则加以普遍地修正和限制”，[15]但是从民事立法思想及理念的历史连续性看，上述修正或限制的目的却是为了更好地实现私人的财产权和自由权。
    特别需要指出的是，以网络与信息技术为特征的新一轮技术革命促使当代市民社会发生了更为深刻的变化，无形的智慧财产领域越发成为人们竞争的制高点，由此引发权利种类和形态不断丰富并日益扩张，虚拟空间的“侵权”事件不时成为人们生活的敏感话题，这些无疑构成了后现代市民社会的显著特征。鉴于此，“民法机理已开始从市场规制、具体和实质正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活”，但“无论如何变化，民法理念问题归根到底就是民法中怎样对待人、如何实现自由人的问题”，[16]这是民法不变的价值理念。
    四、结语：中国市民社会与民法（典）的构建
    对于中国传统社会，黑格尔曾经指出：中国人把自己看作是属于他们家庭的，基于血统关系和天然义务，他们在家庭内不具有人格；而在国家之内，他们一样缺乏独立的人格，因为国家内大家长的关系最为显著，皇帝犹如严父，为政府的基础，是治理国家的一切部门。[17]这种国家本位、义务本位的价值观念与西方近现代社会所倡导的个人自由、权利本位价值观大相径庭，这也是阻碍中国古代及至近代市民社会发展的重要原因，因此，中国古代社会及至近代都未能真正地建立起以权力为核心的私法制度。不过，压制市民社会及私法制度在中国发展的封建帝制在清末解体，市民社会及以民法为核心的私法体系在中国获得了政治上的初步解放。
    自清末至国民政府时期，通过移植西方法律制度，中国迅速构建了一套较为完整的包括民商法在内的私法制度，但这种移植是在没有深厚社会基础，即在自由、平等、权利本位等市民社会价值理念还不发达的背景下完成的，因而很大程度上仅仅是完成了法律形式理性的移植，而未能建构法律所需要的社会、经济、文化根基。但随着民事法律制度在中国社会的实施，自由、平等、权利意识等理念仍得以在社会中缓慢培育，并推动社会与政治的变革。这一进程由于新中国建立初期执行的计划经济体制而被阻滞，“由于这种体制的本质要求，在中国根本就不可能存在政治社会（国家）与市民社会的分野，国家政治权力没有时空的限制，可以渗透和扩张到社会的一切领域，一切社会生活都以政治国家为中心展开，并受其支配和控制”。[18]然而，改革开放、市场经济为中国市民社会的形成提供了现实条件，而马克思的市民社会理论则为公、私二元法律结构在我国的存在奠定了理论基石。
    “改革开放以来的社会结构和法律结构的新变化，也正是对市民社会与政治国家、私法与公法相对分离的回应”。[19]在这样的背景下，市民社会在中国正逐步生成，权利主体的平等地位得到初步维护，所有权制度和契约制度得以渐次确立，民间社会组织（包括社会中间阶层和市民社团组织）不断涌现，利益多元化趋势逐步显现。市民社会的建立，意味着国家中心主义或官僚主义的终结与市民活跃时代的到来，即不仅国家的经济活动中心是市民活动，政治活动的中心也是市民活动。[20]因此，“有必要建构法律渊源新的效力层次，以对一切经营生产资料的所有者（私人和团体）提供平等的地位。为避免规则制定中的不一致性，一个全面的现代化的民法典是用以阻止混乱并为民事立法的进一步发展提供技术性保证的最好工具。因此，民法典不会仅仅被看作是一个简单的立法文件，它也可能被认为是关于新经济自由和商业关系之基本规则的储备库”。[21]
    中国目前正在制定的民法典正是对这种法权关系诉求的积极回应，一方面，由于社会经济生活发生了剧烈的变化，新型的社会关系得以确立，权利本位的社会价值观得以倡导，因而对制定相应的行为规则提出了客观要求；另一方面，反映市场经济法权关系的行为规则保障了权利主体在市场活动中的自由、安全与效益，因而进一步丰富了社会经济生活的内容，推动了市民社会的发展。实际上，民法无非是市民社会的法律表现形式，它通过设定权利来维持市民社会的秩序，并划定政治国家和其他市民不得随意进人的空间。作为市民社会一般私法的民法，其最终目的是要建立一种能够贯彻私法理念或精神的法律文化—“权利文化”。因此，我国正在进行的以民法典制定为中心的民事法律制度建设应该以市民社会发展为社会基础，既要体现其作为一般私法的自然理性（包括法典的形式理性），同时还应反映市民社会的当代发展，并以权利本位为基本价值理念，继而反过来促进中国市民社会及权利文化的形成。
    【作者简介】
    解正山，单位系华东政法大学。
    【注释】
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    [14][德]K茨威格特，H·克茨．比较法总论[M].潘汉典，等，译．贵阳：贵州人民出版社，1992.
    [15]吴汉东，陈小君．私法研究：第一卷[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:122.
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