潘传表：论抗诉监督与既判力原则的冲突与协调

    【摘要】抗诉监督必然导致对已发生法律效力的案件进行再次审理，并有可能改变原裁判。可见，抗诉监督与既判力原则之间必有冲突。然而，二者之间存在深层次的一致性，司法公正是判决获得既判力的前提与基础，也是抗诉监督所追求的最终价值。在我国，抗诉监督与既判力原则之间还未找到一个最佳的平衡点，还需不断完善抗诉监督制度，以使二者达到协调。
    【关键词】抗诉监督；既判力；冲突；协调
    “既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力”，[1]既判力是现代诉讼法理论中用以说明判决效力的一个基础性的概念。在大陆法系的语境中，既判力被称为确定的终局判决在内容判断方面的通用力，也称实质性确定力；在英美法系，既判力表现为：“请求排除规则”或“判决排除效力”，其功能在于阻止对某一具体的诉或请求再次进行诉讼。既判力的内涵及其程序规则，在国外有“解释现代诉讼裁判效力圣经”的美誉，成为诉讼法学的支柱理论之一。“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”[2]检察院的抗诉监督必然导致对已发生法律效力的案件进行再次审理，并有可能改变原裁判。这是否动摇了既判力原则呢？是否会导致法院的裁判没有终局效力？并进而导致诉讼程序的混乱、司法资源的浪费、损害法院的权威形象呢？有人认为抗诉监督必然会损害既判力原则，并以此来限制检察院的抗诉监督，甚至主张取消检察院的抗诉监督，这样的观点合理吗？为了回答上述疑问，必须深入探讨抗诉监督与既判力原则之间的冲突与协调问题。
    一、抗诉监督的属性
    抗诉监督是我国法律监督制度中的一项具体制度，它源于宪法和检察院组织法，并具体规定于三大诉讼法之中。概括起来，抗诉监督是指人民检察院依照法定职权，通过提出抗诉的形式，启动二审或再审程序，请求复审法院对存有一定瑕疵的判决和裁定进行改判，以监督法律统一实施的一种制度。它包括刑事抗诉、民事抗诉和行政抗诉三大类。法律监督是指“由特定的国家机关依照其法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监察和督导，是国家机关的一项职能职权活动”。[3]法律监督具有以下几个特征：第一，法律监督的主体具有唯一性。第二，法律监督的手段具有专门性。第三，法律监督的对象具有特定性。第四，法律监督的效果具有法定性。[4]抗诉监督是法律监督的一项具体权能，它与其它法律监督权能，如人大的监督、行政监察等一样都具有监督我国法律统一实施的目的，但抗诉监督具有自己独特的属性，大大有别于其它类型的法律监督。
    （一）抗诉监督是一种专门的法律监督
    抗诉监督是法律监督的固有权能，是人民检察院的诉讼监督职能最主要的组成部分。其主要任务是对法院的判决、裁定是否合法和正确进行法律监督。检察机关通过行使抗诉权，实现对审判权的制约，保证法院依法、公正地行使审判权。其直接的法律追求体现在保证法院生效判决裁定的合法性和公正性。对法院裁判的监督，我国法律设计了多种途径和方法，有法院系统内部的自身监督；有法院外部的监督，如社会舆论监督和权力机关的监督等。抗诉制度是由检察机关依照诉讼程序进行专门监督的制度。这是其它监督不能取代的。这是因为：第一，它是专门法律监督机关的监督。检察机关是我国法律监督的专门机关，法律赋予了检察机关进行法律监督的必要手段，对于人民法院确有错误的判决、裁定进行抗诉的权力，是其他机关和个人所不享有的。检察机关通过抗诉活动对法院的审判活动进行监督，这种监督具有专业性和权威性，是其它监督方式所无法比拟的。第二，它是对判决、裁定是否合法和正确的全面监督。既有对生效判决、裁定的监督，又有对未生效判决、裁定（刑事的）的监督；既有从实体法、程序法的角度进行审查和监督，又从审判人员司法活动的角度进行的审查和监督。这种监督的全面性客观性也是其它监督方式所无法比拟的。第三，它是公正、客观的监督。因为检察机关对判决、裁定的审查和监督的出发点，只是该判决、裁定是否体现了法律的要求和维护了法制的尊严，而不问对某一方当事人是否有利，也不受原审中对判决、裁定认识的影响。
    （二）抗诉监督是一种司法请求权
    检察机关的抗诉权并不是一种处分权，而仅是一种请求权。即检察机关通过向法院提出抗诉，请求法院对案件进行二审或再审，引发二审或再审；但对案件的实体处分权检察机关并不能享有，案件的审判权为法院所独享。抗诉权之所以需要如此配置，是由以下两个原因所决定的。第一，出于维持检察监督与审判独立之间制衡关系的需要。将抗诉权限制为一种司法请求权，而不是对案件的实体处分权。这样，既可以使法院的审判权接受检察院的监督，防止审判权的恣意和滥用，又对检察机关的法律监督权进行限制，使检察院的抗诉权接受法院审判权制约，以防止抗诉权的恣意和滥用，双方既对立又协助，维持制衡关系，防止任何一方的权力被滥用。第二，这也是程序正义的要求。“程序正义的原则主要有两个，即‘任何人都不应当成为自己案件的法官’和‘当事人有陈述和被倾听的权利’。”这两个原则在绝大多数文明社会“与其说是共识，不如说是司法科学”。[5]将抗诉权定位于只是一种司法请求权，只具有启动二审或再审的权力，但没有实体处分权，这可以避免或减少控辩不平等格局的出现，避免作为控方的检察机关既当运动员又当裁判员，使诉讼结构得以维持平衡。
    （三）抗诉监督是平等监督
    在我国，上级对下级的监督是较为普遍的。人大的监督、行政监察、上级法院对下级法院的监督以及党的监督等都是具有上级对下级监督的性质。而平等主体之间的监督并不多，这是由我国的国家体制所决定的。但是抗诉监督是一种典型的平等主体之间的监督。抗诉权与审判权为各自独立的公权力，两者之间没有相互隶属或者包容关系，两者之权力行使部门亦无上下高低之分，双方维持制衡关系，防止任何一方的权力被滥用。
    （四）抗诉监督是事后监督
    检察院通过抗诉活动对法院的审判监督是一种事后监督，检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督，只能等到诉讼结束或已经告一阶段（仅对刑事一审未生效裁判而言），法院裁判发生法律效力后或刑事一审判决已经作出，才能通过审判监督程序或上诉程序向法院提出抗诉监督。并且，只有法律规定的属于抗诉监督的情形出现以后，才能启动法律监督程序。除此之外，抗诉权不可干涉其他权力和公民权利的行使。即检察院的抗诉监督虽然是一种主动的法律行为，但这种权能的启动是有严格限制的，绝非想监督谁就监督谁，想什么时候监督就什么时候监督，想怎样监督就怎样监督。
    二、既判力的效果和功能
    既判力的效果是指既判力具有何种约束力。既判力的效果表现在以下两个方面：一是对诉讼当事人的约束力。即当事人可以取得生效裁判上确定的权利和利益，如果对方当事人不履行裁判，则可以申请法院强制执行；另外，既判力对当事人的另一个约束力是禁止把已经判决的争执再次向法院起诉，判决享有符合真情的推定，并享有有效性和合格性的推定，即使法院无管辖权或明显的抵触诉讼法的规定，这些不合格性都被既判力所掩盖起来，当事人不能再主张判决不合格，而只能服从判决和执行判决。二是对法院的效力。既判力不仅禁止当事人重复起诉，而且禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件，同时禁止法院做出与既决判决相矛盾的事实认定。被法院生效判决所确认的权利义务关系，在另外的诉讼中，无论是当事人还是法院均可以直接援用。
    既判力具有以下四个方面功能或者说价值追求。
    第一，既判力制度可以实现诉讼经济。诉讼无论对于当事人、证人，还是设置审判权的国家，都是一种负担。在诉讼中，当事人需要付出时间、人力和物力，并且也要承受相当的心理压力；国家为了设置和维持审判机关的运作，需要付出财力、人力。对一个案件来说，诉讼程序持续的时间和进行的次数与当事人的付出和审判资源的占用是成正比的。无休止的诉讼显然与诉讼经济的价值目标相悖。赋予确定判决以既判力，则使诉讼在判决生效之时划上句号，结束诉讼对社会资源的耗费进程，显然具有实现诉讼经济的功能。
    第二，既判力维护程序和法的安定性。对同一纷争重复起诉和裁判，势必导致诉讼程序无法安定。这种不安定的程序一方面使得诉讼成为对当事人的一种折磨，另一方面使得争议的权利义务关系始终无法确定，从而法律的秩序难以恢复。法律的和平无法实现，导致法律秩序的混乱。当事人以及与争议权利义务有关的人，生活在这样一种不确定的状态中，将无法安排与此有关的生产、生活，也无法预测自己行为的后果。无数个这样的诉讼加在一起，其结果就导致社会生活的无序化。赋予确定判决既判力，使得与争议有关的法律秩序得以恢复，或者在新的基础上形成，就可以维护程序的安定性，维护法的安定性，使受到干扰的社会生活恢复和平，有序发展。[6]
    第三，既判力体现和尊重审判权威。终结性是司法审判必须具有的特征，也就是法院在作出生效裁判之后，非依法律明确规定，不得启动对该案件的再审程序，控辩双方之间的利益争端一旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。既判力正是司法权的终结性特征的体现。法院作为解决利益争端、为个人提供权利救济的司法机构，在裁决任何案件时都必须给出-个最终的裁决方案，并且使该方案在法律效力上具有长期的拘束力和稳定性。只有这样，司法机构才能在社会公众中树立威信，其裁决活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。如果法院随意撤销已发生法律效力的裁决，那么司法程序将永远没有终结性，利益争端将长期得不到终局性解决，国家建立司法裁判制度的意义也就丧失殆尽。另一方面，随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷入诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判状态。而赋予确定判决以既判力，则维护了审判权威，实质上也维护了国家法律的权威。这是社会有序运行的前提，也是走向法治的必然要求。
    第四，既判力有利于实现和保障诉讼当事人的权益。对民事诉讼而言，赋予生效判决以既判力，使得与争议有关的法律秩序得以恢复或者在新的基础上形成，当事人的权利义务关系得以明确，使社会和诉讼参加人对讼争的权利义务关系有共知的标准，使受到干扰的社会生活恢复和平，有序发展。如果判决缺乏既判力，那么当事人对自己不利的判决难免会拖延或拒绝履行，因为他总寄希望有朝一日可以改变这个对自己不利的判决；可以说，在我国，判决缺乏既判力是造成执行难的根源之一。就刑事诉讼而言，既判力原则要求国家在行使刑事追诉权时也有义务保持节制，在程序上国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会。一旦国家行使了这一追诉权，无论结果如何，该追诉权即告耗尽，不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉。禁止已经终结的刑事诉讼程序再次启动，限制国家追诉权的滥用，通过禁止对已经追诉过的同一被告人的同一犯罪事实进行重复追诉。这对保障刑事被告人的基本人权是十分有利的。
    三、抗诉监督与既判力之间的一致性
    检察院的抗诉监督导致法院对已发生法律效力的案件进行再次审理，并有可能改变原来已经生效的裁判；而既判力强调法院判决的终局性、稳定性，维护审判的权威。二者的冲突是不可避免的，这种冲突也正是检察院发挥法律监督功能的体现之一，是检察权与审判权之间制约关系的体现。所以，绝不能因为抗诉监督与既判力之间存在冲突，就否认抗诉监督存在的必要性；制度是在冲突中实现平衡的，并进而实现制度的价值目标。
    首先，在深层价值取向上，抗诉监督与既判力具有一致性，司法公正是二者最终的目标。抗诉权侧重追求诉讼的外在价值，即判决的实体公正。既判力侧重体现的是法院审判权的权威性和终局性，强调的是诉讼程序的公正与效益，对程序效益的适度追求在一定程度上可以维护判决的实体公正，而判决的实体公正有利于使判决得到当事人和社会的认同，使判决的既判力得到充分体现。允许不公正判决的存在实际是对判决既判力的最大损害。检察机关对存有瑕疵的判决提出抗诉，法院通过再审予以纠正，既重新树立了法院的权威，也重新塑造了公众对法律权威的认可。
    其次，既判力的获得必须以司法公正为前提，所以在既判力的框架中必须容纳纠正个案错误的机制。允许不公正判决的存在实际是对判决既判力的最大损害。任何类型的司法制度，都不可能绝对地防止错误判决的产生。
    如果将既判力绝对化，强行维护非正义判决的既判力，这与设立既判力的初衷是相悖的。所以，无论在大陆法系，还是在英美法系，他们在采纳既判力理论的同时，又设定了纠正个案错误的机制，如法国的“非常上诉途径”、德国的取消之诉和恢复原状之诉、日本的再审之诉等。通过这些机制，使存在重大瑕疵的错误判决能够通过再审程序得到纠正，从而弥补将既判力绝对化的缺陷。在中国，启动再审程序有三种途径，一是检察院的抗诉，二是法院自主启动再审，三是当事人向法院申请再审或向检察院申请抗诉。第三种途径是间接性的，最终能否启动再审的决定权在法院和检察院，所以严格说来，只有两种途径可以启动再审。而法院自主启动再审存在很多弊端，如造成了诉审合一、违背民事诉讼中的处分原则、违反法院中立的立场等，而且，正如医生不能医治自己的病一样，让法院自己来纠正自己的错误，其实际效果并不好。所以，在中国现有的制度框架内，检察院的抗诉监督是纠正个案错误的最重要机制了，尤其是在刑事诉讼领域。
    再次，抗诉监督与法官自由裁量权并不矛盾。既判力包含了法官自由裁量权的某些因素，据此，有的学者认为抗诉监督会侵犯了法官的自由裁量权。本文以为，赋予法官适度的案件自由裁量权是现代法治的必然要求，社会是不断发展变化的，法律总是滞后于社会的需要，适度的自由裁量权可以缓和法律规范的僵硬性与现实流动性之间的矛盾。但任何事物都具有相对性，法官享有适度的自由裁量权，但肯定不是绝对的自由裁量权和法官个人的恣意，终局判决如果明显超出了自由裁量权限度，则有必要通过外部的制约力量加以调整和规范，适应这种需要设立的检察院的抗诉监督，这不仅不会影响法官自由裁量权的行使，反而有助于促使法官正确行使自由裁量权，保证判决的公正性，维护判决的既判力。
    因此，检察院的抗诉监督与既判力的冲突并非不可调和，关键在于寻找二者之间的最佳平衡点，实现二者的和谐统一。
    四、协调抗诉监督与既判力原则的制度安排
    基于以上分析，我们认为抗诉监督与既判力之间的冲突是可以协调的。协调的原则是抗诉监督必须在尊重既判力的前提下进行。因为失去既判力这个前提，就会导致无节制的再审，进而破坏法的安定性，再审制度就有可能成为弊大于利的制度。同时公正是获得既判力的前提，只有将既判力与抗诉监督相结合，二者相辅相成，确保司法公正，才能促进社会公众对确定判决既判力的尊重和维护。因此，对于确有错误的裁判，我们不能以维护既判力为借口拒绝检察院的抗诉监督，否则就会形成司法专断，有违司法公正这个最终价值追求。然而我国目前的抗诉监督制度还未能与既判力原则形成一个最佳的平衡点，存在许多弊端，具体如下：
    首先，“有错必纠”、“逢错必抗”的抗诉监督指导方针有失偏颇。“实事求是、有错必纠”是中国共产党政法工作的一贯方针，也符合我国追求实质正义的司法传统。我国现行的抗诉监督制度也是在“实事求是、有错必纠”这个大原则的指导下建立起来的。“实事求是、有错必纠”作为党的政法工作的指导方针，从总体精神上是应当肯定的，也为我们传统的价值观念、思维方式所理解与接受。但将它运用到审判监督中去，运用到抗诉监督中去，让检察院“逢错必抗”，这样的做法是一个值得进一步研究的问题。从我国审判监督程序的司法实践来看，我们似乎过分地强调了“实事求是、有错必纠”，从而导致“无限申诉、无限再审”的弊端。我们将诉讼活动看成是单纯的认识活动，过分追求“客观真实”、“有错必纠”，而置裁判的既判力、程序终结性、诉讼经济原则等诉讼理念于不顾。更何况在司法实践中，对于什么是错案、错案的判断标准到底有哪些，还是一个存在许多争论的问题。加之基于国家政策、社会影响、风俗习惯、特殊形势、诉讼成本等因素的考虑，检察机关没有必要也不可能对所有发生法律效力的错误裁判全部予以纠正。[7]随着司法改革的进一步深入和发展，程序正义、诉讼公正以及审判程序的独立价值，越来越受到人们的重视，并且在司法实践中不断得以加强。在抗诉监督领域，“实事求是、有错必纠”原则需要与现代司法理念相结合，尊重判决的既判力，而不是坚持“逢错必抗”。
    其次，过度强化抗诉监督，损害既判力原则，进而损害了判决的权威。司法程序是解决争议的最后一道程序，生效的判决、裁定是对双方当事人权利义务关系的最终确定，它具有法律约束力，其特征之一是具有稳定性、终局性，不可任意变动。只有这样，才能使双方当事人的权利义务关系建立在稳定的基础上，使社会主体在交易过程中具有安全感，使社会关系处于一种平衡状态，社会的发展也才有序。如果生效的判决、裁定朝令夕改，就会破坏这种稳定性、安全感和平衡状态，让人们感到无所适从，使社会秩序走向紊乱。[8]过分强化抗诉监督，“逢错必抗”，甚至“一抗再抗”，这不仅会极大地浪费有限的司法资源，而且也使得社会关系长期处于不确定状况，破坏了裁判的既判力，使那些业已受到终审裁判的原审被告人，可能因同一行为而随时和多次受到重复的追诉，其前途和命运长期甚至始终处于不确定或待判定的状态。这不仅损害了案件当事人的利益，而且也必将严重损害审判权威。因此，对于抗诉监督的价值定位应有新的认识，传统观念强调“实事求是，有错必纠”、“逢错必抗”，单纯追求实体正确，这不符合诉讼经济原则，严重损害既判力原则，已经在实践中产生了很多的问题，因此必须加以改革和更新。抗诉监督不能“逢错必抗”，而应“慎重纠错”，必须把抗诉监督与既判力原则协调起来，寻求一个最佳的平衡点。在制度安排方面，我国应在以下方面对抗诉监督进行改革。
    第一，应明确检察院行使抗诉监督的基本功能。应将抗诉监督基本功能界定为维护法院正确的终局判决，将保持、树立正确判决的稳定性、权威性置于抗诉功能的首位。其次才是纠正有充分证据证明可能存有错误的终审判决，力求实现程序效益与实体公正的有机统一。
    第二，应严格抗诉条件。一是要细化抗诉条件，将抗诉理由具体化、法定化，减少抗诉的随意性、不确定性，增强民事抗诉的可预测性，维护判决的既判力。二是区分刑事抗诉和民事行政抗诉的标准，对民事抗诉的标准要从严掌握，对于因法律问题认识不同引起分歧的案件，充分尊重法官的自由裁量权，一般不予抗诉；要尊重当事人的处分权，检察机关一般不能主动提起民事抗诉，只能在有当事人申诉的情况下才提起，当然损害国家利益、社会公共利益的民事案件除外。
    第三，在民事行政抗诉中，应限定申请抗诉的时效和再抗次数。民事诉讼法规定了当事人向法院申请再审的时效为2年，而向检察机关申请抗诉则无时效限制，这不利于维护民事判决的稳定性和民事法律关系的确定性。应当设定当事人向检察院申请抗诉的时效，以督促当事人及时行使权利。现行法律对于同一案件行使民事抗诉权的次数亦未予规定，但从诉讼效益角度考虑，连续抗诉会导致一件案件反复审理，影响诉讼效率，不利于止讼息争，不利于司法权威的树立，影响民事判决的既判力。因此，民事抗诉权的行使应确立“一案不再抗”原则，最大限度实现实体公正与诉讼效益的统一。[9]
    潘传表，单位为上海大学法学院。
    【参考文献】
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