专利权无效之后的处置：“治/乱”的政策选择

    内容提要: 专利权被宣告无效，对业已发生的技术交易行为产生了根本性的影响。无论是已经履行还是尚在履行的交易合同，都面临权利依据丧失合法性的难题。对这一法律困局的处置，《专利法》第47条原则性地放弃了“公正／不公正”的立场，转而采取“治／乱”的政策选择。事实上，这一政策标准的选择具有相当的世界性意义。为消弭由此可能引发的社会不满，《专利法》第47条修复性地将“公正标准”作为例外规则，预设了宽松的法官自由裁量权。
    关键词: 专利权无效，治／乱，政治选择，《专利法》第47条
    一、专利权无效引发的法律困局
    由于任何人均可依法启动专利权无效程序，其被认为是技术公共事务处置的社会过程，甚至被进一步确认为一种政策性历程。[1]那么，紧接着的问题是，在专利复审委员会做出无效决定的否定性评价之后，会有何种后果，或者说，法律如何处置和具化这一严厉评价。这里将进入法律规则、司法过程，以及规范价值选择的讨论；后者的深入，则涉及于“公正／不公正”与“治／乱”之间的公共政策抉择。
    专利无效评价是行政化的社会过程，而无效评价之后的法律结果，则发生在司法过程之中。司法过程属于一个连接性的表述，前连法律规则，后搭市场交易。专利无效，对基于专利权所建立的经济交往行为影响甚巨，因为专利权要么本身即是交易对象，如许可、转让；要么是投资方的研发对象；要么是融资担保工具。其一旦被宣告无效，基此所立之经济大厦将顷刻坍塌。业界所谓的“专利权融资难”现象就是明证，甚至有法官认为，任何专利权都有被宣告无效的可能性，也就是说，这种权利至少与典型财产权物权相比而言是不稳定和不确定的。德雷特勒曾经就此有过近乎中国法官式的感慨，“事实上，是否有一项已颁发的专利或是否有注册证书，这只提供了一个有效性假设或是一个有效性的表面证据。即使提供了这种最有力假设的专利权，要是异议者证实该专利还未满足受保护的条件，也可能在一起侵权诉讼或其他诉讼程序中成为无效专利。因而，任何类型的知识产权都可能变成‘无效’，只要他声称自己适于特定的法律保护而事实上他又未满足该保护所要求的条件。”[2]有论者认为，可交易性是财产权的本质功能特征，并将专利权纳入其中。这似乎忽视了专利权本身是否稳定就是一个不可回避的风险问题。有论者似乎不承认这一点，认为所谓的风险不来自于专利本身而是来自市场，以商业方法为例，商业方法中的风险是市场风险而不是专利中的技术风险。但专利权可能被无效，这是一个事实。既然无效可能发生，而且发生之社会后果严重，那么如何在法律规则上处置此前已经发生的交易行为呢？
    二、无效处置的法律规制
    如果我们对交易行为进行法律理论细化，那么就可将上述问题转化为各类专利合同的效力问题：许可使用协议、转让协议、质押协议、委托开发协议，以及由此衍生的各种交易合同。专利权无效，意味着这一系列合同标的不存在。标的不存在，属于给付不能的范畴，不应列为合同无效理由。可以说，专利权无效之后法律处置的关键在于认定各类协议之效力及后果安排。本文择选部分典型立法例，比较分析各国专利法的处置方式。
    我国《专利法》第47条回应了这个问题。该条由三款组成，第一，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”；第二，“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”；第三，“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”
    俄罗斯《民法典》第1398条第4款规定，“被认定完全或部分无效的发明、实用新型或外观设计专利证书自专利证书颁发之日起撤销。根据专利证书签订的许可合同，如专利证书后来被认定无效，在关于专利证书无效的决定作出之前已经履行的部分仍然有效。”
    世界知识产权组织制订的《发展中国家保护发明模范法》第48条规定，“宣布专利无效的效力：（1）宣布专利无效应视为从批准之日起即无效。但是，如已签发许可证，宣布专利无效不得包括已从许可证有效地获得利益的许可证领取人退还专利权使用费。（2）宣布专利无效成定局时，法院登记处应通知专利局在登记册中登记，并尽快公布。”根据世界知识产权组织进一步的解释，这种宣布有回溯既往的效力，因为违法的专利根本就不该颁发；专利回溯既往的效力，服从法律上关于宣布完全无效的一般准则；然而，在特殊情况下，可略减少回溯既往的效果。在专利的临时有效期间，如已发放许可证，（包括合同许可证，强制许可证和当然许可证），许可证领取人也已从其受保护的地位和许可证本身受惠，对这些许可证支付的专利权使用费无权要求退还。这时，法庭可权衡具体情况做抉择。
    在美国，专利法并无明文规定，其处置方式通过判例体现。美国联邦巡回上诉法院在1997年，曾就有关专利无效时已支付的许可使用费是否需要返还的问题作出判例。在Ted Geffner v.Linear Rotary一案中，Geffner作为一项美国专利的专利权人，通过许可使用成为LRB公司的股东，并收取权利金。在其再次向德国专利商标局提出专利申请后，被发现有一篇足以影响其专利性的前案，LRB公司遂停止支付权利金，由此引发诉讼。诉讼期间，LRB以其在订立合同时有欺诈行为以及诱导专利商标局的行为提出反诉。上诉法院认定：欺诈必须由控诉方担负举证责任，而Geffner在专利审查过程中已将该前案告知被许可人并提供给专利商标局，因而没有任何不当行为。而且，在许可过程中，LRB实施了该专利并获取利润，支付权利金属合理行为。如果专利在授权期间被无效或撤销，已支付的权利金是否返回取决于：专利权人在订立合同时是否有．欺诈行为、诱导专利商标局的行为以及公平原则。据此，若无欺诈、诱导等行为，则无需返还权利金。
    日本《特许法》仅对专利权无效的法律效果做了原则性规定，该法第125条规定，“特许已确定为无效判决时，特许权被视为最初即不存在，但特许符合第123条第1项第5号（特许申请后属无效之理由）之场合下，确定为无效判决时，则视为其特许权自与第5号内容相符的时间起已不存在。”对专利权无效后已经支付的使用费或转让费的处置并无明文规定，裁判所处理此类案件时，通常认为应遵从当事人之约定处理；若无约定，则当以无法律上原因，即不当得利而返还。[3]丰崎光卫对此持不同看法，认为特许无效审判确定前所取得的侵权行为损害赔偿或权利金虽属不当得利，但不须返还。其根据是善意的占有人之孳息取得权的规定（日本《民法典》第205条）之类推，故认为不须返还，只有在恶意的情形中，当事人才负有返还义务、损害赔偿义务（日本《民法典》第190条）。[4]
    我国台湾地区“专利法”规定了举发撤销之效力，其第73条规定，“专利权经撤销确定后，其效力视为自始不存在。并应追缴其证书，目的在防止专利权人利用证书蒙骗他人。惟专利权即已撤销，要求专利权人缴回专利证书，于实务上有执行的困难；因此，若无法追缴者，则改以公共注销方式为之。”其对于各类相关交易合同的处置问题，却并无相应具体规定。有专利从业者认为，准用民法善意占有人孳息取得权的规定，虽然可以处理专利权被撤销后的原授权问题，但未能彻底解决因为专利权撤销而对专利权交易所带来的困扰。例如，专利权买卖契约的价金，就不是孳息，而是专利权的对价，这就无法准用善意占有人孳息取得权的规定。据此，论者进一步认为，应仿效我国大陆地区专利法的规定，在专利法中明定，当专利权被撤销时，专利授权契约原则上向后失其效力，授权人不得向被授权人继续收取权利金，而被授权人也不得向授权人要回已支付的权利金，但就先给付之权利金，得按比例要求授权人返还，因为就该部分之权利金，授权人已无保有之基础法律关系，应依不当得利之规定加以处理。而专利权买卖契约的情形，原则上维持买卖契约之效力，双方互相保有他方所为之给付。因为专利权本质上即具有非常高的不确定性，因此，专利权被撤销之风险，应该被当作是专利权买卖契约的必然风险，应由双方寻求其他管道加以解决，而不是将专利授权契约解释为无效。
    三、“治／乱”的政策选择及其司法过程
    各国及地区专利法规则多从专利许可、转让合同角度进行调整，原因大概在于这类合同是最普遍的适用场合。如果就此拟抽象出某种能够普遍适用的原则，那么大概可以这样认为：专利权无效不产生许可费、转让费返还的效力。这实际上等于说，专利权无效不具有追溯力。而如此概括恰恰又与“自始即不存在”的“基本原则”相悖，这里的逻辑不妥或混乱蕴涵着制度深层运行机理的选择，即“公正／不公正”的法律选择还是“治／乱”的政策选择。在市场交易多元化的背景下，专利权交易模式已经不再仅限于许可、转让行为，质押、出资等新交易方式已大量出现。重新检视内在机制的价值取向以及外部的司法过程，具有基础意义；更重要的是，通过此种论述和记载，可能实现专利法的自发到自觉，而又达致自省。
    在西方理论中，“真／假”是分析知识的基本概念，“善／恶”是政治的基本概念，而在法律分析中，“公正／不公正”则是这一领域的基本坐标。对法律后果的公正性衡量，我们的专利法有中国式选择，即“治／乱”。专利法在无效之后的法律处置中选择此一标准，如果转换成经济语言或通常的法律表述，就是交易秩序优先。当然，这不仅仅是我国专利法的选择，在这一点上，中西专利制度的选择倒是一致。西方论者还曾经认为，“知识产权作为生根于西方的法律价值、制度，与中国的文化遗产、制度条件之间甚难契合”[5]。而“治／乱”作为一种治理的价值选择，这本是我国传统社会在政治领域中固有的治理标准。墨家尊崇“法”，根本上仍然是在追求“治”的政治理想，“天下兼相爱则治，相恶则乱。”可以认为，这就是专利无效后法律处置规范设计的理论前提。
    在《专利法》第47条中，立法者试图依照基本正义或公平的朴素观念，秉持“专利权自始无效”作为基本立场。可以说，这是依循现代“公正／不公正”法律标准的必然结果，因为既然可以宣告无效，那么从授权那一刻起，就意味着错误，错误必须纠正。但立法者对此立场似乎并没有太大的决心，继而订立一项例外。让人费解的是，这一例外几乎涵盖了前述基本立场可适用的所有场景，即已经实现的许可合同、转让合同、处理决定、判决书、调解书。立法者如此解释，如果规定宣告专利权无效的决定对侵权纠纷的判决、处理决定以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同都具有追溯力，则受让人、被许可人、原侵权纠纷的被告或者被请求人需另外提起诉讼，要求原专利权人退还已获得的转让费、使用费和损害赔偿金，这不仅增加了双方当事人的诉累，也增加了法院和专利管理机关处理侵权纠纷的难度，会影响经济秩序的稳定性，因此，规定就特殊的情形不具有追溯力。换句话讲，立法者在对交易纠纷的实际处理中，很大程度上已经放弃了原先的“公正／不公正”原则，转而取向“治／乱”的政策原则或说秩序标准。
    有论者延伸了立法者的解释，认为在知识产权转让或使用许可合同中，在有关知识产权被宣告无效或撤销之前，受让人或被许可人获得了实实在在的利益，主要表现在可以使用他人智力成果而免受最可能的知识产权权利人提起的侵权诉讼、可以阻止其他同业经营者的竞争而获得一定期间的垄断利润等，这些利益使原知识产权合同从另一角度获得了相应对价。
        
    据此，原知识产权合同在不存在其他法定无效合同的情形下，应当被视为有效合同，不发生因认定为无效合同而按照《合同法》和《民法通则》中无效合同的处理规则返还转让费或许可使用费的问题。“知识产权无效后，未履行或正在履行的合同应当解除。专利无效或者商标被撤销对以该知识产权作为标的的转让合同或者许可合同而言，类似于以物为转让标的或者出租对象的合同中，该物因为意外事件灭失而导致给付不能所产生的影响。”[6]如此类比的理论漏洞是明显的，因为按照专利法条文规定，“自始无效”是原则，而物的意外灭失是一个从有到无的过程。另外，现有法律规范及此论者共享了这样一个假设的理论前提：无追溯力的“例外”仅适用于已经履行的转让和许可合同。
    但实际上，专利权交易已经呈现多元化，以专利权出质的质押合同、以专利权出资入股的行为，在专利权被宣告无效之后，应如何处置？质押合同作为从合同，其解除并不影响债权债务主合同的效力，但债权人失去担保且无法补救，因此，专利权质押始终无法成为银行业偏好的业务。无效后的质押虽然不涉及到权利金的支付或返还问题，但债权人难免有“上当受骗”的感受，而原专利权人则有“骗贷”之嫌。公司股东以专利权出资的情况则更为复杂。公司法规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。假设股东以转让方式出资并已经履行完毕，获得股东权利。若公司章程无特殊规定，根据“无追溯力的例外”，专利权无效对此不具有追溯力。据此可以推论出，以专利权出资的股东仍然保有股东权；同时，其他股东也无法要求该出资股东承担违约责任。显然，如果仍然适用“无追溯力的例外”，那么对其他股东极为不公，因为他们还要接受承认专利出资者仍然是股东的法律后果。
    除了可能导致不公，这一例外规定还与合同法规定有冲突。我国合同法明确要求技术转让合同的技术必须是完整、无误、有效的。论者认为，这实际规定了专利许可合同的许可人应承担权利存在的瑕疵担保责任。由此，“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内存在有效专利权的义务”。既然有权利存在的瑕疵担保义务，那么就意味着转让者有承担违约赔偿的责任，而不是“不具有追溯力”。与此相类似的规定有我国台湾地区“民法典”第350条，“债权或其它权利之出卖人，应担保其权利确系存在。有价证券之出卖人，并应担保其证券未因公示催告而宣示无效。”“其它权利”是否包括专利权？对此，有不同意见。有持否定论者，如黄茂荣，认为该条所称“债权”和“其它权利”的意义，从法律条文设计的角度加以解释，此“债权”应为“其它权利”的例示规定，“其它权利”必须符合“合法、可能、确定”三个特征，方能适用权利存在的瑕疵担保。有肯定论者认为，为了符合权利保护宗旨，以免买卖动辄因权利不存在而无效，兼顾瑕疵担保的体系构成，应认为“其它权利”包含其它物体之（支配性或请求性）财产权。[7]
    据此，论者认为，“我国《专利法》第47条显然试图在维护交易安全和维护公平价值之间取得平衡。殊不知，这样的价值追究（求）不但使得该条第1款和第2、第3款之间存在逻辑混乱的问题，而且给司法活动造成了很大麻烦。”[8]为获得逻辑上的通达，论者认为有必要进行法律修订，具体方法是，直接规定专利权被宣告无效后，专利权侵权损害赔偿费用、专利许可使用费转让费必须返还。
    将“恢复原状，返还费用”作为一项原则，显然也有失偏颇，因为，无论如何，许可人对被许可人使用专利的容忍构成了对法律权利的放弃，而这正是合同对价经典理论所要求的全部内容。因而，由于专利无效使对价自始即不成立，据此要求专利许可人返还已支付的，这种情况即使有可能，也很难实现。对此，举一例说明。
    专利权被无效后，已经支付和解金一方以和解协议“自始给付不能或嗣后给付不能情事主张解除契约，回复原状，及主张以不当得利之法律关系请求返还上开和解金及其利息，均属无据。”[9]原因在于：一方面，和解原由双方互相让步而成立，和解之后任何一方所受之不利益均属其让步之结果，不能据为撤销之理由。和解契约合法成立，双方当事人即均应受该契约之拘束，纵使一方因而受不利益之结果，亦不得事后翻异，更就和解前之法律关系再行主张。另一方面，专利权具有不确定性，从专利取得之日起，就时刻面临他人可以进行举发撤销的风险。专利权人于签订和解契约时，应考虑过该专利权被撤销的可能性，并就该专利权的有效性进行评估，加上在侵权行为发生时及缔结和解协议时，专利权是有效的，在当时的时空背景下，的确有侵害专利权之情事，因此，专利侵权和解契约双方让步的内容，原则上即包括侵权人对专利权的有效性亦不加以争执，以换取专利权人停止诉讼、缩减损害赔偿额度。
    需要注意的是，对于法院裁定，即使已经执行的裁定，专利权宣告无效亦具有追溯力。裁定，是法院在审理民事案件过程中，为保证审判工作的顺利进行，就诉讼程序方面的有关事项所作的判定。立法者解释说，如果无效宣告决定对专利侵权案件中已经执行的裁定一律不具有追溯力，就意味着被告不能就其因原告错误申请前述措施（诉前停止侵权、财产保全或者证据保全）而蒙受的损失要求获得赔偿，这将导致临时措施、财产保全或者证据保全制度中有关担保和申请错误反赔的制度设计落空，从而促使专利权人滥用临时措施、财产保全或证据保全制度，甚至恶意提出有关申请。基于上述理由，《专利法》第三次修改将第2款中的“裁定”删除。[10]
    四、结语：公正作为例外
    论述至此，我们能够获得这样的结论：专利权无效之后的法律处置规则，事实上并未完全立基于“公正／不公正”的法律标准，其更多时候采用了“治／乱”的政策选择。就本质而言，公共政策属性或政治性始终贯穿于整个专利权的实现过程。整体性考虑要求以现存秩序为重，往往忽略个体公平及正义。但是，忽略公平、正义的规则无论从道义还是从法律本身，都无法圆通。于是，专利法在大面积择取了“治／乱”政策标准之后，修复性地将“公正／不公正”作为例外，供法官自由裁量，以此弥补因标准选择所致的不足。
    注释:
    [1]康添雄：《专利作为技术公共事物的治理之道：民主在无效宣告中的引入》，载《法制与社会发展》2011年第5期。
    [2][美]德雷特勒：《知识产权许可》（上册），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第45～46页。
    [3]*原，慶道：『特許の無効と既払実施料の返還の要否』，『商学討究』第59卷1号，2008年7月。
    [4][日]丰崎光卫：《工业所有权法》，有斐阁1980年，第285～286页。
    [5]William Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense, Stanford University Press, Stanford, California, 1995,p2.
    [6]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第308页。
    [7]邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第76页。
    [8]李扬：《专利权无效后实施费等可否作为不当得利处理》，载《知识产权》2010年第3期。
    [9]参见我国台湾地区“高等法院”2002年度上更字第170号判决、板桥地方法院1999年度诉字第295号判决。
    [10]国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第62页。
    出处:《知识产权》2012年第11期