张培尧：论国有股权的基本属性

    内容提要: 国有股权是当前企业国有资本的主要存在形式，从根本上讲，国有股权是国家所有权在公司法上的体现，具备“国有”和“股权”的双重特质，权利属性融合了公权与私权的双重特点，应成为经济法权利研究的重要对象。国有股权的基本属性决定了其权利行使需遵循公私混合法的调整机制，以公司法等商法性规范为主要调整规范，同时也要接受来自政府和国资监管机构的行政性管制措施。
    关键词: 国有股权，国家所有权，公私混合
    在以国有企业改革为主旋律的经济体制转型过程中，国有企业的公司制与股份制改革是一条主要线索。追寻这条线索，可以总结出两条主要改革路径：一是企业外部国有资产管理与运营机制及其制度体系的改革与完善；二是企业内部国家对国有资产的所有权形态向股权形态的转化与公司制度改革。因此，随着国有企业改革和国有资产管理体制改革的不断深化，企业国有资产的国家所有权逐渐转化为国有股权，国有股权已经成为国有资本的主要存在形式。综观现有研究文献，国有股权作为一种权利形式并未得到学界的足够重视，尤其是对于国有股权的基本属性认识还处于模糊不清的阶段。笔者认为，国有股权集中体现了“国有”和“股权”的双重特质，具有公权和私权相互融合的复合特点，其权利行使机制兼具公法和私法的混合特征，应当成为经济法学领域权利研究的重要对象之一。
    一、国家所有权的性质
    股权是基于股东身份而享有的权利，而股东身份的取得以股东向公司投资为条件，所以股权就是由出资财产所有权转化而来的权利形式。既然股权由股东出资财产所有权转化而来，那么国有股权从根本上讲，是企业国有资产所有权即国家所有权在公司法上的体现，其权利属性不可避免地要受到国家所有权的影响与限制。
    前苏联法学家维尼吉克托夫在《社会主义国家所有权》一书中指出，国家所有权最突出的特征就是国家政权与国家所有权的全部权能不可分割的结合，国营企业作为国家设立的机关系统，国家把财产交给它经营管理，国家所有权就是通过国家机关对企业的行政活动来表现的，企业的活动就是为了直接表现国家的行政活动。[1]该观点的理论基础是把社会主义经济看成不需要经过交换而直接分配和消费的产品经济理论，认为国家机关可以直接指挥企业的生产经营活动，从而导致国家所有权与企业经营权不分，政府管理权与企业财产权不分，此种陈旧的观点已经被我们摒弃。国内对国家所有权较早进行系统研究的是著名民法学者王利明教授，他认为，在古代和中世纪，由于主权与财权之间的混淆，使国家所有权往往表现为政治权力和行政权力，这点在中国古代封建的国家土地所有权中表现得至为明显。到了资本主义社会，国家所有权作为一种所有权形式，一般是由法律确认的，但无论是从权利主体、客体还是从内容方面看，国家所有权与私人所有权都存在着明显的差别。而我国的改革实践证明，国家所有权和国家行政权作为两种不同性质的权利(力)，虽然都由国家享有，但在行使中是可以分离的。各级政府部门并不是国家所有权的主体，它们都只是代表国家行使所有权的机关，不可漠视企业作为相对独立的商品生产者和经营者在从事广泛的商品经济活动中应该享有的国家所有权的权能。站在民法研究的角度，他认为，国家所有权受制于法律的规定，实际上就是要服从民法关于所有权的一般规定，国家所有权的内容应主要限定在民事关系所有权内容的一般规定范围之内，不能由行政机关任意创设和扩大。[2]
    近几年，对于国家所有权的性质特点，学理上又出现许多新的观点。有学者提出，从法律上讲，国家所有权不是或至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。[3]通过对国家所有权主体、客体、实现与保护四方面的阐述，该学者认为，国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，这就从根本上决定了国家所有权很难适应市场经济，有必要对之进行重新审视。另一种观点认为，国家所有权属于行政法上的物权。[4]所谓行政法上的物权，是指行政主体享有，不以营利为目的，为公共利益或为行政便利而对物占有、使用、管理和处分的权利，可被划分为公务用物物权和公益用物物权。旧经济体制下政府拥有的经营性资产往往借助于公共权力进行市场营利，国有企业实际上履行行政机关的职能，把实现行政目的当成自己的目标。而行政法上物权制度的建立，可将国有财产明确地分为两部分：一部分是生产性的可以用以营利的，其本质与民法上的财产无异；另一部分是非生产性的，其运用要符合行政法上的目的。这就严格地限制了国有财产借助公权力进入市场营利，也限制公权力对市场的任意干预，有利于政府职能和国有企业职能的转变。还有学者从公法与私法二元化角度出发，认为国家所有权主体兼具民事主体与公权力主体的双重身份，国家作为民事主体的所有权外部关系，应由物权法调整；而对于国家作为公权力主体的国家所有权内部关系，则应交由国家资产管理的特别立法和相关立法（如《公司法》或《国有资产管理法》）调整，所以国家所有权行使与保护需要多方面的立法进行调整，因此国家所有权兼具公法与私法上的双重特性。[5]最新的一种观点在对罗马法以来公共所有权的演进史进行考察后，认为国家所有权的性质是公共所有权。[6]该观点的可贵之处在于提出国家所有权是公共权利而不是公共权力，通过对比分析国家所有权与私人所有权，得出国家所有权是为实现公共利益而存在，这也决定了国家所有权的“实现”具有极宽泛的路径。同时，该观点指出，行政权力的广泛渗入和主导性是国家所有权行使的主要方式，但不能从国家所有权实现方式上的特点推导出国家所有权的公共权力性质。
    纵览以上观点，最初关于国家所有权的研究多停留在政府行政权力层面，认为国家所有权是行政权力的一种延伸和体现，忽视了国家所有权的所有权本质属性。而随着我国民法理论研究的繁荣，似乎对于国家所有权的研究又走向了另一极端，即认为国家所有权属于民事所有权的组成部分，要服从民法规范的调整，但却忽视了国家所有权的公共财产属性。事实上，由于国家兼有政治权力和财产权利的双重职能，即便在西方国家，国家究竟是作为一个民法主体而享有所有权，还是作为独立于社会的公共权利执掌者而享有所有权，都是难以绝对区分的。美国法律体系中有“政府信托(Government Trusts)” 、“行政上的产业(Administration of Estates)”等理论。笔者认为，国家所有权是一种兼具公权力和私权利双重特点的混合性所有权，其公权力特征表现为抽象的所有权主体代表（即政府有关部门）对所有权客体、内容、实现及保护等一系列过程的行政管制，其私权利特征表现为具体的所有权主体（以本文所论述的经营性国有资产为例，即是指国家出资企业）按照市场规则经营管理所有权客体，实现国有资产的保值增值。然而，无论是公权力还是私权利的行使，其目的都是为了满足社会公共利益的需要，因此国家所有权的本质表现为公共权利。所以，对于国家所有权的法律调整与规范绝不仅是哪一部法律，甚至不是哪一个法律部门能够解决的，要结合公权力与私权利的双重特征，运用公法与私法相融合的思路与手段进行调整与规范。
    二、国有股权的公共权利本质属性
    与国家所有权相比，国有股权更加具体化和实践化。作为国家所有权在经济转型期的重要组成部分，国有股权是国家所有权在国家出资企业中的主要表现形式，国家所有权的公共权利属性直接影响到国有股权的本质。
    首先，从国有股权的形成途径来看，实践中，国有股权的生成主要有以下三种途径：一是国有企业公司化改造而形成的国有股权，即通过企业国有资产折股方式直接形成的国有股权；二是经授权有权代表国家投资的政府部门或机构向其他公司投资而形成的国有股权，即通过政府投资方式而形成的“国家股”；三是具有法人资格的国有企事业单位或社会团体以其经营管理的国有资产依法向其他公司转投资而形成的国有股权，即通常所说的“国有法人股”。以上三种形成途径导致国有股权的实际权利主体有所区别，但其权利的物质来源都是国有资产，而国家代表全民对国有资产的占有、使用、收益和处分是“公共所有权”的权能表现。[7]所以，由此产生的国有股权自然也就传承了“公共所有权”的衣钵，不论其权利主体具体是谁，其权利本质在于公共性。
    其次，从国有股权的运行目的来看，在国有企业运营过程中，无论是推动产业结构升级与调整、维护市场竞争秩序、实现国有资产保值增值，还是政府通过国有企业实现宏观经济调控，都属于公共利益的范畴。特别是在竞争性行业领域，国有股权还应充分体现出类似“经济人”的意志，通过公司法人财产权实现其价值目标，获取分红以反哺社会。
    再次，从国有股权的行使程序来看，实践中企业国有股权主要由国有资产出资人委派国有股东代表进人企业实际履行股东职责，但股东代表需要按照被代表人的指示提出提案、发表意见、行使表决权等，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构；同时，股权行使如涉及公司合并、分立、解散、申请破产等重大事项，或股权处分致使国有控制权可能发生变动时，股东代表和委派机构还要报请本级政府批准，而政府对于委派机构履行出资人职责情况还要向本级人大及其常委会报告工作。这一系列程序表明，国有股权的行使过程绝不是哪一个机构更不是哪一个人的事情，因此足以排除其私人权利属性。
    最后，从国有股权的利益归属来看，根据《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》和《企业国有资产法》的有关规定，国有控股、参股企业国有股权（股份）获得的股利、股息是国有资本经营预算收入的重要组成部分，尽管国有资本经营预算的支出主要由资本性支出构成，但如果我们的制度设计不能使国有资本经营预算支出在必须或可能的情况下向公共预算或社会保障预算转移，那么资本性支出的合理性就会从根本上受到质疑。[8]所以，企业国有股权收益最终仍可以由公共财政享有，其公共权利本质不容置疑。
    有学者尽管承认在现代企业制度中，通过国家所有权与公司法人财产权的分离，国家所有权实现了其在国有公司中的民事转化，即股权化，但认为国有股权在本质上仍然属于国家公权范畴，其依据是国有财产在来源上基于公法规范而产生，国有股权意志的形成须遵循公法原则、规范和程序。[9]该种观点具有相当大的迷惑性。不可否认，建国初期国家凭借公共权力或国家主权获取大量国有财产，而这部分国有财产构成后期国有企业资产的重要组成部分，但一旦通过公司这一法人实体实现了国有财产的公用所有权向股权的转化，其权利属性已然脱离公共权力(Power)的束缚而变为公共权利(Right)。换言之，公共权力仅仅充当了国家所有权形成的手段，某些场合也可能成为国家所有权的实现方式，但绝非是国家所有权向国有股权转变的力量源泉，更非国有股权行使的主要依据。当然，此种观点也并非毫无价值，其关于国有股权的公共权力本质的探讨也正说明国有股权的复合性权利特点，即国有股权兼具公共权利与公共权力的双重特点，但这不足以改变国有股权的公共权利本质属性。[10]据此有学者指出，国有资产所有者对出资人的非理性、非规律的行政干预，是国有股权区别于其他股权的独特之处。[11]
    三、国有股权的公私混合法行使属性
    (一)公私混合法的特点
    如上所言，公共权利兼具公权力和私权利的双重特点，其地位处于公权与私权的交叉地带。然而，在历史上很长一段时间里，我国法学界普遍否认在社会主义国家存在公法和私法的划分，这是长期以来对马列经典著作中的部分论述存在误解的结果。
        
    事实上，公法和私法的划分由来已久，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，后来《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为法律分类。[12]法律社会学的先驱韦伯说：“现代法律理论和实践中的最重要划分之一便是‘公法’和‘私法’的划分。”[13]
    尽管公法、私法的划分广为接受，但是两者间的界线问题却一直存在争议。由于社会化大生产和世界性贸易急需相适应的法律规范，现代法律体系中的私法最早在西方社会得到了充分的发展和完善。进入20世纪尤其是二战以后，主张政府干预的凯恩斯主义盛行，国家对经济宏观调控能力逐步增强，公法不断侵入传统的私法领域，出现了所谓的“私法社会化”[14]现象。而在我国，长期存在的中央高度集权式的社会经济模式，促成了公法较为发达的法律体系，新中国成立后实行了很长一段时间的计划经济或称统制经济模式也与此相适应。然而，伴随改革开放和市场经济体制的确立，以政府对社会经济高度管制为特征的公法规范渐渐表现出与市场规律不相适应的一面，于是从行政命令发展出行政指导，从行政管制发展出行政合同等内容，即出现了所谓的“公法社会化”现象。有学者将“私法社会化”和“公法社会化”统称为“法律社会化”，就是基于由自由放任到政府干预，再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革，由契约伦理到社会正义并与此对应由要求政府干预到限制政府干预的时代精神变革，由市民社会—政治国家到市民社会—团体社会—政治国家的社会结构变革。[15]在这一系列变革过程中，公法与私法的融合趋势愈发明显，并由此促进形成了第三法域—社会法。正是由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于被动，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域。[16]这种法律社会化过程发生于现代市场经济体制中，就产生了旨在弥补市场失灵和政府失灵，协调政府与市场的互动，以市场规制法和宏观调控法为主要内容的经济法。作为经济法的重要概念，国有股权的行使带有公私混合法的特点。
    (二)国有股权的公私混合法行使路径
    从形式上看，国有股权作为股权之一种，似乎其行使制度当然遵循一般股权行使之规则，没有必要特意强调其私法行使特征，但究其本质，国有股权具备公共权利特点，与一般股权的私权本质毕竟有别，所以国有股权行使远比一般股权的行使复杂。
    随着市场经济的推进和民主、平等、自由等法治理念逐渐深入人心，当代国家公权力的行使正向平等协商、自由选择的私权行使方向转变，在法律实践中采用私法的行使方式来实现公权力职能已经成为一种普遍现象，如政府在管理社会、提供公共服务等领域实现了政府公务管理方式的私有化或者说是功能的私有化。[17]而国家出资企业在很大程度上正是连接政府与市场的中间载体，其法人实体本身就是国家所有权与法人财产权相结合的产物，因此，行使企业国有股权可以很好地起到政府对经济的宏观调控以及提供公共产品服务等行政职能。而这一过程要以私法规范为基础，以公司法人治理理论为支撑，对公权力干预国有股权行使的范围和程度进行必要的规制，方能实现国有股权的公共权利目的。
    与此相关的问题是，企业国有股权行使制度中的公法与私法规范分配标准是什么，或曰公法、私法规范的界线在哪里？对此，笔者主张要进行“划片而治”。其一，在竞争性行业范围内，企业国有股权行使主要依据私法性规范来调整；在垄断性行业范围内，国有企业中的国有股权行使更多的要依据公法性规范来实现。这是因为垄断国企中的国有资本不单单是经营性资本，还要发挥宏观经济调控以及社会调节等多方面的作用。如果说经营性资本运营允许有失误的话，那么宏观经济调控和社会调节等职能的发挥则不容失误。所以在制度规范上，垄断国企的国有股权行使必然更多地体现出刚性或强制性特点。相比之下，竞争性领域的国有资本是较为纯粹的经营性资本，获得资本收益是国有股权行使的主要目标，那么就需要按照市场主体的私法规范进行调整。其二，国有企业内部国有股权的行使制度主要以私法性规范进行调整，国有企业外部与国有股权行使相关的制度设计则主要以公法性规范调整为主。公司内部股权行使必然要遵守《公司法》规范，坚持“同股同权、同股同利”原则，尤其在国有资本控股的公司中，国有股东与其他中小股东在公司法层面上应当平等，国有股东代表不得滥用其控股地位侵害公司和其他股东合法权益。而在公司外部有关国有股权的行使制度方面，则集中体现了履行出资人职责的国资监管机构对国有企业及其国有股东代表的行为进行依法监督和管理，从国有股东代表的选任、激励、考核，到国有股权行使过程中重大事项的报告，包括国有股权收益的国有资本经营预算等制度安排，都体现了国资监管机构及相关政府部门作为国有资产所有权代表对于国有股权的监管职能，不可避免地带有公法性规范特点。
    注释:
    [1][苏]A. B．维尼吉克托夫：《社会主义国家所有权》，莫斯科列宁格勒1948年版。转引自王利明：《国家所有权与管理权》，载《中国法学》1985年第4期、
    [2]王利明：《国家所有权的法律特征研究》，载《法律科学》1990年第5期。
    [3]陈旭琴：《论国家所有权的法律性质》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。
    [4]刘丽萍：《行政法上的物权初探》，载《政法论坛》2003年第3期。
    [5]李庆海：《国家所有权法学透析》，载《行政与法》2004年第10期。
    [6]程淑娟：《论我国国家所有权的性质—以所有权观念的二元化区分为视角》，载《法律科学》2009年第1期
    [7]从公共所有权的起源来看，应当追溯到罗马法中的“属于国家之公用物”和“属于市府之公用物”。“属于国家之公用物”，是指罗马全体市民公共享有的物，不得为私人所有；“属于市府之公用物”，也就是市府等所有的财产或称公法人物、市有物。参阅周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。
    [8]徐晓松、林文彪：《国有资本经营预算之资本性支出及其制度构建》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2009年第4期。
    [9]许斌龙：《关于国有股权的法理思考》，载《改革与战略》2008年第11期。
    [10]关于公共权力与公共权利的关系，笔者认为可按社会契约论观点进行解释。即当我们每个人都把自己的人身和全部力量置于普遍意志的最高领导之下，我们接受每个成员进入集体，作为整体不可分割的一部分。这一结合的约定随即带来的不是一个个独立的订约者，而是一个抽象的集体。当把该集体与同类进行比较时，它就称为权力。所以，公共权力脱胎于公共权利，但却具备了完全不同的特质，可以说，公共权力是公共权利异化的结果。参见[法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，杨国政译，陕西人民出版社2004年版，第12页。
    [11]石少侠：《国有股权问题研究》，吉林大学出版社1998年版，第45页。
    [12]Rudolf B. Schlesinger, Comparative Law, 4th. Ed. 1980, p.294．转引自王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，载《中国法学》1993年第5期。
    [13]Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978，p.641.
    [14]私法社会化包括从主体抽象平等发展出主体具体平等，从绝对所有权发展出相对所有权，从契约自由发展出契约正义，从过错责任发展出严格责任等方面内容。
    [15]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第148页。
    [16]邱本：《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版，第166-220页。
    [17]杨寅：《公私法的汇合与行政法演进》，载《中国法学》2004年第2期。
    出处:《北方法学》