廖凡：2018年的中国自由贸易港法治

    摘要：2018年是中国自由贸易港建设的开局之年。无论是从积累“可复制可推广”经验中一路走来的中国（上海）自由贸易试验区，还是一开始就明确建设自由贸易港目标的中国（海南）自由贸易试验区，均在新时代对标和定位于“自由贸易港”这一更高水平的开放区域。概言之，“开放水平最高”是决策层对自由贸易港的目标定位，境内关外、免征关税、进出自由则是自由贸易港的基本特征。就其与既有自贸试验区的关系而言，自由贸易港应当是后者之中基于特有区域禀赋而不过多考虑“可复制可推广”、 凸显“特性”而非“共性”的那些成分的延伸和强化。自贸试验区五年多来的发展创新为自由贸易港的建设发展奠定了必要基础，未来应当紧扣自由贸易港的基本内涵及特征，从货物进出自由、资金进出自由和人员进出自由三个方面进一步改革和完善相关制度。
    关键词：自由贸易港  自由贸易试验区  境内关外  免征关税  进出自由
    2018年是中国自由贸易港建设的开局之年。2017年3月30日，国务院印发《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（国发〔2017〕23号），其中明确规定：“在洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等海关特殊监管区域内，设立自由贸易港区。”2017年10月18日，党的十九大报告重申“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港”。 2018年4月13日，在庆祝海南建省办经济特区 30周年大会上，习近平总书记代表党中央宣布，“支持海南全岛建设自由贸易试验区，……逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系”。 2018年9月24日，国务院印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（国发〔2018〕34号，以下简称《海南自贸试验区总体方案》），就海南全岛建设自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）和自由贸易港作出了进一步规划。在此背景下，本文拟从法律角度，对自由贸易港建设中的一些基本问题加以探讨：一是如何理解自由贸易港的基本内涵和特征，特别是其与既有的自贸试验区有何区别与联系；二是如何在法律和制度层面凸显及保障自由贸易港的基本定位及功能，现行制度和规则又存在哪些有待改进和完善之处。
    一  自由贸易港的基本内涵
    2017年11月10日，时任国务院副总理汪洋在《人民日报》发表《推动形成全面开放新格局》的署名文章，明确了自由贸易港的基本内涵：“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区”。 据此可以认为，境内关外、免征关税、进出自由是我国当前语境下自由贸易港的基本特征，而“开放水平最高”则是决策层对自由贸易港的目标定位。
    一种易于出现的似是而非的解读是，自由贸易港是自贸试验区的“进阶”。然而，就二者所包含的核心内涵及所负载的核心使命而言，自由贸易港并非整体意义上的自贸试验区的进阶，而应当是设立更早、而后成为自贸试验区一部分的保税区的进阶。自由贸易港和保税区在性质上均属“自由贸易园区”（free trade zone, FTZ），即“在某一国家或地区境内设立的实行优惠税收和特殊监管政策的小块特定区域”，并由此区别于“自由贸易区”（free trade area, FTA），即“两个以上的主权国家或单独关税区通过签署协定，在世贸组织最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务和投资的市场准入条件，从而形成的实现贸易和投资自由化的特定区域”。 就基本内涵而言，自由贸易园区类似于世界海关组织《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（即《京都公约》） 专项附约4（Specific Annex D）所称的“自由区”（free zone）。根据该附约，自由区是指“缔约一方的部分领土，在该部分领土内运入的任何货物就进口税费而言，被认为在关境以外”， 亦即所谓“境内关外”。各国实践中对自由贸易园区的称谓不一而足，有对外贸易区、自由关税区、免税贸易区、自由区、自由贸易港等等，但在免纳关税这一核心特征上则是共通的。我国在改革开放之后设立的经济特区、保税区、出口加工区、经济技术开发区等特殊经济功能区，都在不同程度上具有自由贸易园区的某些特征。
    《京都公约》所称的自由区主要是在贸易层面、就关税而言，即免纳关税并免于通常的海关监管措施。这是所有自由区或者说自由贸易园区的共性特征。在此基础上，有关国家又基于自身需求和优势，在资金流动、人员进出等方面对其自由区附加更多优惠和便利措施，提供“增值”和“加成”，从而在自由区阵营内部又进一步形成开放程度不等的“梯队”。以香港、新加坡、鹿特丹、迪拜为代表的自由贸易港（free trade port），就位于梯队的顶端，代表着开放的最高水平。这也正是决策层将自由贸易港理解为和定位于“全球开放水平最高的特殊经济功能区”的原因所在。就此而言，自由贸易港是保税区的进阶，也是自由区的高级阶段。
    事实上，在其2013年诞生之初， 我国自贸试验区的使命和功能相比纯粹意义上的自由贸易港或自由区要远为丰富。自贸试验区全称中的“中国”和“试验”二字足以表明，其定位不仅限于通过关税豁免促进对外贸易或是通过政策优惠吸引外商投资，更重要的是通过在贸易、投资、金融等领域的放权，探索政府职能的转变，改革政府治理经济的方式，积累相关经验并在成熟时向全国推广。 换言之，对于自贸试验区而言，积累可复制可推广的经验与提高自身开放程度同样重要，甚至可能更加重要。就此而言，自由贸易港与自贸试验区并不完全在同一个“频道”，不宜简单比对。在很大程度上毋宁说，自由贸易港是现有自贸试验区中基于区域特有禀赋而不过多考虑“可复制可推广”、 更加凸显“特性”而非“共性”的那些成分的延伸和强化。这一点，在没有“历史负担”、一开始就明确对标自由贸易港的海南自贸试验区得到了印证：《海南自贸试验区总体方案》中，除反向规定“在其他自由贸易试验区已经试点可复制的税收政策均可在海南自贸试验区进行试点”外，未设定任何“积累可复制可推广经验”的任务。
    二  自由贸易港的核心特征
    （一）境内关外
    按照《京都公约》的上述定义，“境内关外”应当是所有自由贸易园区的共同特征。换言之，尽管自由贸易园区位于一国境内，但从关税征收和海关监管的角度，将之视为处在海关之外，从而无需缴纳关税，并免于通常的海关监管措施。这当然并不意味着自由贸易园区是对于海关监管而言是“法外之地”，而是说要将监管降到可能的最低限度，而使便利化达到可能的最高限度，从而打造和提升相关区域的竞争力和新引力。
    例如，上海自贸试验区是在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4个海关特殊监管区域的基础上建立起来的，就贸易和海关措施而言，其核心部分仍然是这4个保税区。 又如，《海南自贸试验区总体方案》第（五）条明确规定：“按发展需要增设海关特殊监管区域，在海关特殊监管区域开展以投资贸易自由化便利化为主要内容的制度创新，主要开展国际投资贸易、保税物流、保税维修等业务。”
    （二）免征关税
    就上述《京都公约》对自由区的定义而言，免征关税可谓自由贸易园区的本质特征。但这里所说的免征关税并非一般意义上的作为一种税收优惠措施的零关税，而是指对从境外进入并存放于自由区（一线）但不进入境内其他区域（二线）的商品免于征税，其实质上是我国法律所称的“保税”的概念。 关于保税的法律性质或者说理论基础，尚无通说。有论者归纳了五种学说，及附条件担保说、视同未经准许的进口货物说、海关监管说、关税原点说和关税保存说（核准缓缴说），并赞成核准缓缴说，即“保税是指关税纳税义务人对于应缴税的进口（含视同进口）货物，基于特定条件，经依法申请主管海关单位核准后，由海关保留暂缓执行缴纳关税的权利而纳税义务人亦得以暂缓履行缴纳税款义务，惟由海关监管的状态”。 从现行《海关法》和《保税区海关监管办法》的相关规定看， 核准缓缴说与我国立法和实践的基本思路是一致的。但值得注意的是，“缓缴”这一用语隐含有时间、期限的含义，即只是在某一时间段内暂不缴纳，之后仍需缴纳。这种含义其实更符合《京都公约》专项附约4第1章所规定的“海关仓库”或者说“保税仓库”（customs warehouse）， 而不是第2章所规定的自由区。
    原《上海市外高桥保税区管理办法》（1990年9月10日发布，已失效）第9条规定：“转口贸易的货物在保税区内储存不超过1年。如有特殊情况，经海关批准可适当延长，但延长期不得超过1年；超期不出运的，由海关按有关规定处理。”《中国（上海）自由贸易试验区条例》（2014年7月25日通过，以下简称《上海自贸试验区条例》）第19条第5款则规定：“区内保税存储货物不设存储期限。”可见，就保税而言，自贸试验区已经完成了从“保税仓库”向“自由区”的“进化”，区内货物免征关税的要旨在于“附条件”（不进入境内区外）而非“附期限”。同时，对于《海关法》第59条关于“在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税”的规定，也可以基于海关的监管资源和能力，并综合考虑收发货人的资质、信誉等因素，对于担保的具体形式进行区别化的灵活处理。总之，将保税理解为“附条件地免征关税”而非“经核准缓缴关税”，应当说更符合自由贸易港的本质特征。
    （三）进出自由
    货物、资金、人员的进出自由，既是自由贸易港“境内关外”定位的逻辑延伸和具体体现，也是确保实现这一定位的必要安排。
    货物进出自由是指对自由贸易港与境外之间的货物进出口提供最大限度的自由化和便利化。例如，鹿特丹港可以提供24小时通关服务（周日除外）、先存储后报关、以公司账册管理及存货数据取代海关查验，企业可以选择适合的通关程序，运作十分便利。新加坡以电子报关和电子审单为基础建立起的无缝“一站式”电子通关系统贸易网是新加坡自由贸易园区的精髓，该系统打通了海关、检验检疫、税务、军控、安全、经济发展局、企业发展局、农粮局等35个与进出口贸易相关的政府部门，所有通关程序统一经过贸易网执行；贸易网24小时运行，自动接收、处理、批准和返还企业申报的电子数据。
    资金进出自由是指自由贸易港内最大限度地取消投资限制和外汇管制，使得与贸易相联系的投资和金融活动得以充分开展并进一步便利和促进贸易。例如，香港的资本市场完全开放，对外资公司参与当地证券交易没有任何限制；完全开放外汇市场，无论实行何种汇率制度，香港本地资金和境外资金均可自由进出；除赌博业外，所有行业均向外资开放，且无持股比例限制。 迪拜的杰贝阿里自由贸易园区没有任何外汇管制措施，货币可以自由兑换，不收限制。
    人员进出自由则是指自由贸易港实行宽松的出入境政策，为区内企业员工及来访商务人士的出入境及/或短期居留提供便利。这方面香港非常典型。出于方便国外专业人士和投资者进出以及促进旅游业等目的，香港实施宽松的签证政策，全世界约有170个国家和地区的居民可以免签证在香港停留7天至6个月不等。
    三  自由贸易港的制度构建
        
    如前所述，境内关外和免征关税只是自由贸易港的起点，也是所有自由贸易园区均应具有的共性特征。作为自由贸易园区的“高级阶段”，货物、资金、人员进出自由的程度才是体现和衡量自由港开放特性及程度的关键指标。结合我国自贸试验区既有的建设推进经验，自由贸易港的建设需要更加灵活便捷的海关监管措施、更加开放自由的投资金融环境，以及更加友好宽松的人员管理方式。
    （一）货物进出自由：灵活便捷的海关监管措施
    相对而言，货物进出自由或者说贸易自由化是现有自贸试验区与自由贸易港差距最小的方面。例如，《上海自贸试验区条例》第18条规定：“自贸试验区与境外之间的管理为‘一线’管理，自贸试验区与境内区外之间的管理为‘二线’管理，按照‘一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由’的原则，在自贸试验区建立与国际贸易等业务发展需求相适应的监管模式。”第19条规定：“按照通关便利、安全高效的要求，在自贸试验区开展海关监管制度创新，促进新型贸易业态发展。”按照上述要求，上海自贸试验区在原有保税区管理制度的基础上探索建立与国际贸易等业务发展需求相适应的监管模式，总体上已经建立起一整套通关便利化制度，对接国际惯例，对促进国内特殊监管区域转型升级效果明显。对照代表当前国际贸易规则最新发展趋势的世贸组织《贸易便利化协定》，其中12条40项具体贸易便利化措施海关已经全部进行了对标研究，相关措施已经全面落地。而海南自贸试验区的实施范围为海南岛全岛，更是为采取更加灵活高效的海关监管措施提供了客观便利。
    尽管如此，对标香港、新加坡、迪拜等高水平的代表性自由贸易港，仍可从以下三个方面进一步完善相关制度，促进贸易自由化和便利化。
    首先，进一步明确和强化自由贸易港“境内关外”的法律属性，将重点放在“免于日常监管”亦即如何在技术和安全允许的范围内尽可能地“不管”，以有别于仍是以“管”为基本着眼点的“海关特殊监管区域”。这就要求在确保“二线管住”的前提下，进一步提升“一线放开”和“区内自由”的程度和水平，提高各类货物通关、存储、转运的效率和便利程度。从监管方式看，就是要从无差别的常规监管变为差别化的精准监管，包括探索一线无条件准入、实施第三方采信、基于大数据分析确定重点监管对象等。 进而言之，自由贸易港建设主要是考虑自身禀赋和竞争力，并不承担积累可复制可推广经验的任务，因此自由贸易港相对于自贸试验区而言，其基调应当是“一线放得更开，二线管得更严”。这一原则也适用于后续讨论。
    其次，探索更加综合化、一体化的管理模式。适应“境内关外”这一特质和“自由化”这一基本要求，自由贸易港应当基于最小化原则设置最为简化的政府机构。 目前上海自贸试验区实行的“单一窗口”制度是一种数据和信息整合的模式，虽然为企业提供了很大便利，但并未改变多个部门多头管理的基本格局。如上所述，由于自由贸易港建设并无“可复制可推广”的任务压力，因此完全可以进行更大胆的尝试，例如仿效美国的机构整合模式，将海关、检验检疫、边境巡逻、移民规划等多个机构整合到一个部门， 以减少条块分割，提高办事效率。
    第三，降低综合税负，提高纳税便利化水平。自由贸易港的竞争力不仅在于（附条件地）免征关税，更在于其综合税负率要低，从而在税赋环境上具有竞争力。此前自贸试验区的建设强调“可复制可推广”，要借助自贸试验区的“制度闯关”来推进改革开放、转变政府职能，而不是成为通过政策优惠招商引资的“政策洼地”，这就使得自贸试验区总体上并未获得实质性税收优惠安排。而从建设自由贸易港的角度看，适当的税收优惠无疑是有必要的。值得肯定的是，海南自贸试验区的建设思路对此已经有所体现，例如针对海南的特色性定位，明确要“大力发展国际医疗旅游和高端医疗服务，对先行区范围内确需进口的、关税税率较高的部分医疗器械研究适当降低关税”。 除降低税负外，还应当通过建立便利的纳税服务体系、完善国际化税收管理制度等方式，提高港区的纳税便利化、国际化程度，使之具备自由贸易港所应有的良好税赋环境。
    （二）资金进出自由：开放自由的投资金融环境
    自由贸易港的资金进出自由大体包括两层含义，即外商投资领域更大范围和更深层次开放，以及加快推进人民币资本项目可兑换。
    1. 外商投资领域开放
    2018年是中国改革开放40周年，适应国内外形势发展需要，我国在放宽投资准入和扩大市场开放方面有显著举措。2018年4月10日，在博鳌亚洲论坛上，习近平总书记宣布在扩大对外开放方面采取一系列重大举措，包括完成修订外商投资负面清单工作，在外商投资方面全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度，创造更有吸引力的投资环境。 事实上，“准入前国民待遇+负面清单”管理模式是自贸试验区投资法制建设的核心特征，也是自贸试验区设立以来的最大成就和亮点。正是在上海自贸试验区2013年、2014年两版负面清单的基础上，2015年国务院办公厅推出了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，将负面清单管理模式推广到全国，并进而推出了2017年更新版。在此基础上，我国又于2018年6月30日发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（以下简称《2018版清单》），自7月30日起施行。相较于此前的2017年版负面清单，《2018版清单》的数量从95条大幅缩减为45条，并推出一系列重大开放措施。例如，在服务业方面，取消银行业外资股比限制，将证券公司、基金管理公司、期货公司、寿险公司的外资股比放宽至51%，并于2021年取消金融领域所有外资股比限制；在制造业方面，基本全面放开，在此前严格限制的汽车行业取消专用车、新能源汽车外资股比限制，2020年取消商用车外资股比限制，2022年取消乘用车外资股比限制以及合资企业不超过两家的限制。
    应当说，无论是就自贸试验区还是就全国范围而言，2018年我国在外商投资准入方面都有了实质性的显著放宽， 从而为自由贸易港的建设准备了条件。未来应当围绕自由贸易港作为“全球开放水平最高的特殊经济功能区”这一基本定位，在投资开放特别是服务业开放方面进行更多探索。例如，高水平的国际性法律服务是香港、新加坡等自由贸易港的标志性特征，而《2018版清单》对法律服务的外资进入限制依然严格，如外国律师事务所只能以代表机构的方式进入中国，且不得聘用中国执业律师，不得从事中国法律事务。这些限制无疑会在一定程度上妨碍和削弱现有自贸试验区（潜在自由贸易港）的国际竞争力。
    2. 人民币资本项目可兑换
    金融创新是自贸试验区的题中应有之义和核心功能之一。在这方面，上海自贸试验区凭借其自身禀赋走在前列。例如，有国外学者就将上海自贸试验区与英国的创新中心相提并论，作为金融创新的典范。 推进人民币资本项目可兑换是自贸试验区金融改革创新的首要任务，而试行资本项目可兑换的关键则是以“分账核算”为核心特征的自由贸易账户系统。截至2018年9月末，上海自贸区内已有56家金融机构通过分账核算系统验收，累计开立自由贸易账户约7.2万个，发生跨境收支折合人民币25万亿元，获得本外币融资折合1.3万亿元。 而海南全岛建设自贸试验区和自由贸易港这一特点，为海南在上海经验基础上进一步探索自由贸易账户体系提供了得天独厚的优势。2018年9月，人民银行批复同意建设海南自由贸易账户体系，这是自由贸易账户在上海自贸试验区先行先试以来首次推广至其他自贸试验区。海南自由贸易账户体系将于2019年1月1日正式上线， 有望为海南自贸试验区金融开放创新和资金自由流动创造良好条件。
    就上海自贸试验区的经验而言，自由贸易账户基本按照“一线放开，二线管住”的原则运行，但总体而言，是“二线管住”有余而“一线放开”不足。这种较为谨慎的开放安排背后有诸多考虑，但顾及“一线”与“二线”之间的“互通”和“渗透”、 不敢将口子开得太大应该是重要原因之一。而这其实又回到了如何处理自贸试验区自身建设发展与积累可复制可推广经验之间的关系这一本文反复论及的问题。事实上，笔者一直主张，对于“可复制可推广”的理解不宜绝对化，不应认为自贸试验区的任何创新举措都要以可复制可推广为前提。金融领域就是一个很好的例子。金融要素天生具有集中性，需要大资金、大市场、大平台，这也正是上海建设国际金融中心的原因之所在。在此情况下，如果一味强调可复制可推广，一来易于束缚金融创新思路；二来复制、推广过快会对试验深度和要素积累造成影响；三来复制、推广过多会分散金融资源，妨碍要素集聚，影响国际金融中心的建设进程。 在建设高标准国际性自由贸易港的背景下，这一命题应当说更加成立。因此，在后续制度改革创新中大可不必过多考虑如何实现“互通”和“渗透”，而是应当在继续保持“二线安全高效管住”的基础上，进一步放开“一线”，包括简化账户开立和资金划转手续、提高账户内本外币兑换额度等，在资本项目可兑换进程中加快迈出更具实质性的步伐。
    （三）人员进出自由：友好宽松的人员进出管理
    除货物进出自由和资金进出自由外，人员进出自由亦即相关人员出入境自由和停居留便利也是自由贸易港的一大吸引力和竞争力之所在。例如，如上所述，香港实施宽松的签证政策，全世界约有170个国家和地区的居民可以免签证在香港停留7天至6个月不等。相比之下，我国自贸试验区迄今为止在人员进出自由方面还存在较大差距。就建设高水准的国际性自由港这一目标而言，至少需要从以下三个方面进一步改革和完善相关体制机制：一是针对与港区内企业有常规业务往来的境外商务人士，实施更加灵活的短期商务签证制度，包括简化相关申请流程和文件要求、给予一定期限内多次往返便利等。二是放宽外国人来华工作许可制度及相关工作签证制度，为港区吸引和留住人才创造条件和提供保障。这里所说的外国人既包括高层次人才（技术专家、企业高管等），也包括企业一般员工，还包括为前两类人员（也可能包括区内中国人）提供私人服务的劳务人员（如菲佣）。三是对港区内外籍高层次人才申请中国永久居留权给予适当倾斜。中国的外国人永久居留身份证素有“全世界最难拿绿卡”之称。尽管我国早在2004年就出台了《外国人在中国永久居留审批管理办法》，但由于实际操作中的严格控制，顺利获得中国绿卡的外国人少之又少。 为满足人员进出自由要求，提升国际吸引力和竞争力，有必要考虑对港区内的外籍高层次人才申请中国“绿卡”予以适度倾斜并提供所需便利。
    对于在全岛范围内建设自由贸易试验区、以“国际旅游消费中心”为战略定位之一、以“发展旅游业、现代服务业、高新技术产业为主导”、致力于“打造成为我国面向太平洋和印度洋的重要对外开放门户”的海南而言， 人员进出自由应当说更加具有特殊的重要意义。决策层显然也意识到了这一点，在《海南自贸试验区总体方案》第（二十一）条专条规定提高外国人才工作便利度：“为在自贸试验区工作和创业的外国人才提供出入境、居留和永久居留便利。支持开展国际人才管理改革试点，允许外籍技术技能人员按规定在自贸试验区工作。探索建立与国际接轨的全球人才招聘制度和吸引外国高技术人才的管理制度。开辟外国人才绿色通道，深入实施外国人来华工作许可制度。开展外国高端人才服务‘一卡通’试点，建立住房、子女入学、就医社保服务通道。”相较于此前上海自贸试验区的同类规定， 海南自贸试验区的规定无疑更为明确和直接。但这毕竟只是总体方案，当务之急是在此指引下尽快出台操作性细则并付诸实施，从而使海南自贸试验区的建设发展自始具备高标准，在人员进出自由方面给全国树立一个新的标杆。
    作者：廖凡，中国社会科学院国际法研究所科研外事处处长、研究员。
    来源：本文原载于《中国法治发展报告（法治蓝皮书）》第17卷，社会科学文献出版社2019年3月版。