张力：先证后核、消极许可与规制工具试验

    摘要:  长期以来，行政审批制度改革一直是政府简政放权的重要组成部分，其中，减少审批项目数量更是主要手段，这体现了我国政府规制活动与许可工具之间密切的联系。虽然是以许可程序的简化和优化为名，但是，先证后核的出现却暗示，将来的政府规制活动应当转向对多样化规制工具的探索。因此，可以借鉴消极许可制度改造先证后核机制，强化其独立的规制工具属性，并在分析总结先证后核机制“由点到面”形成经验的基础上，通过不断的规制工具试验，逐步确立适合我国的规制谱系及其法律规则。
    关键词:  先证后核；消极许可；规制工具试验；规制谱系
    一、行政审批、行政许可与先证后核
    （一）从审批到许可：基于数量控制的努力
    从概念渊源来看，许可源自审批，它的出现是简政放权过程中减少审批项目数量和尝试巩固审批制度改革成果的结果。2001年，《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》（以下简称《几个问题》）规定，行政审批是“根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”，属于具体行政行为，与后来制定的《行政许可法》所界定的许可一样，均具有且仅限于外部性。但次年出台的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》却将审批概念拓展至行政管理内部，将行政机关内部管理的一些事项，如执法队伍建撤也置入审批概念范畴，这一泛化思路在此后十多年的审批制度改革中得到延续。2004年生效实施的《行政许可法》试图将部分审批行为法定化和规范化，这意味着它只能选取部分审批行为作为调整对象。若以2001年《几个问题》对审批概念的界定为标杆，可以看到，许可仅限于其中“准予其从事特定活动”的行为，它将确认法律关系、法律地位等其它行政行为排除在外；而若以2002年的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》为标杆，许可概念又剔除了具有内部管理色彩的行为。由此可见，法律意义上的许可，不仅其外延要小于实践中的审批，而且试图将审批概念完全挤入内部管理领域，以限制概念外延的方式来限制审批项目的数量，借助法律的规范效力来巩固审批制度改革的成果。
    然而，《行政许可法》的努力却未立即奏效。在其生效次月发布的《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》制造了一个新的概念，即“非行政许可审批”。尽管在一开始，国务院意图将该概念限定在内部管理领域，与《行政许可法》的立法意图保持一致，但是，“非行政许可审批”自其诞生之日起就给具有外部效力的审批预留了口子。[1]前述《通知》所罗列的“非行政许可审批”中列有水利旅游项目、车辆进京通行证等显然具有对外性的审批项目。2014年，《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》更是承认该概念在过去十年间搅乱了许可与审批概念的界分，“一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项”。可见，行政管理实践有自己的逻辑惯性，有观点认为这体现了对《行政许可法》的规避。[2]诚然，《行政许可法》确实未能即可、完全约束审批概念的泛化，在2004-2014年间，它对审批概念的裁剪，尤其是剪掉的部分，在实践中又自动恢复，客观上反倒造成了许可与审批的叠加与混杂，导致认识的混乱和实践的不对应。但有必要追问的一个问题是，当带有一定理想主义色彩的立法遭遇障碍时，可能的解决思路应是什么？
    国务院也很快发现仅靠《行政许可法》来控制审批数量，巩固审批制度改革成果，不能马上实现立法机关的期许，故而在《行政许可法》生效之后，继续采用行政自制的方式，发布了近二十批次取消审批项目的决定。在这当中，既有许可，也有作为内部管理手段的审批，更有属于行政确认等其它行为的审批。这体现了国务院在审批制度改革中的实用逻辑，即在最宽泛意义上界定审批，并将之纳入改革对象。但是，这并不意味着《行政许可法》对审批数量的控制始终处于乏力状态。在政府改革目标和立法意图实质吻合的情况下，审批数量继续减少，《行政许可法》当初的立法目标也显得越来越契合行政管理实践。因此，《行政许可法》以许可替代审批的努力绝非无效，而是设立了一个概念标杆和约束机制。过去的十多年实为过渡期，其终点便是将作为内部管理手段的审批真正限定在内部管理，将属于行政确认等其它具有外部性的行为置于《行政许可法》的规范之外，交由其它法律或政策来调整，推动审批制度改革的实践不再完全是一种行政自制，而是向立法靠拢。2015年，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》先是宣布“在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上”，取消和调整了一批非行政许可审批事项，而后决定今后不再保留“非行政许可审批”，这恰是上述历史与概念演变逻辑的最好佐证。
    必须再次强调的一点是，前述历史和概念演变逻辑的背后，乃是自2001年《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》发布以来，立法机关和国务院共同追求的一个目标，即以审批项目数量的减少为审批制度改革的主要导向，其核心在于许可手段的运用与否。随着时间的推移，在进一步推动简政放权的过程中，则有必要将目光拓展至许可手段之外，探索新的改革逻辑。
    （二）从数量控制到工具拓展：先证后核的出现
    先证后核的出现可能加快这一探索，催动以减少数量为导向的行政审批制度改革乃至整个简政放权进程向寻找适当规制工具的方向发展。所谓先证后核是指将现有的行政许可程序拆分成两部分进行，前一部分是形式审查，仅要求相对人提供法律规定的书面申请、文件等材料，后一部分则是实质审查，即进行现场审查，判断相对人是否真正具备法律规定的许可条件。行政机关在完成形式审查后便向相对人发放许可证，准予其从事相应的活动，若在后续现场审查中发现相对人不符合许可条件的，则撤销许可证。
    在我国，作为一种相对正式的制度安排，先证后核实际上是相当崭新的规制措施。2017年6月，国务院发布《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》（国发[2017]34号，以下简称《调整决定》），从简化审批角度提出两项变化：“一是取消发证前产品检验，改由企业提交具有资质的检验检测机构出具的产品检验合格报告。二是后置现场审查，企业提交申请和产品检验合格报告并作出保证产品质量安全的承诺后，经形式审查合格的，可以先领取生产许可证，之后接受现场审查。”质检总局很快便在同年7月发布《质检总局关于贯彻落实<国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定>的实施意见》（国质检监〔2017〕317号，以下简称《实施意见》）、《质检总局关于加快推进工业产品生产许可证试行简化审批程序改革有关工作的通知》（国质检监函[2017]381号，以下简称《推进通知》），并在10月发布《工业产品生产许可证实行简化审批程序工作细则》（以下简称《工作细则》），在北京、上海、江苏、浙江、山东、广东等6个省、市试行先证后核，具体做法正是遵循国务院两阶段的要求，在形式审查阶段只要求符合申请条件的相对人提交《全国工业产品生产许可证申请单》、有相应资质的检验机构出具的产品检验报告、承诺书即可，取消了发证前产品检验，在发证前不再实施对企业产品的抽样、封存和检验。而在实质审查阶段，则“依据许可法定条件对申报材料一致性进行监督检查”。
    由于产品生产通常是企业等市场主体自主决定的范围，因此，对某些特殊类型的产品采取许可证这样的准入制度，乃是从产品安全角度出发，出于对企业生产合格产品能力的疑虑所进行的设计，是政府介入市场机制的典型表现。该制度始于1984年的《工业产品生产许可证试行条例》，而需要采用许可工具进行规制的工业产品则从1991年的历史高峰即487类，到1992年的132类，再到2003年的86类，直至2017年的38类。[3]这一历程典型地体现了前述以减少数量为导向的行政审批制度改革，而2017年以“简化审批程序”为名，并用中央文件的形式首次提出的先证后核，实际上是采取了一种不同于许可工具的新型规制工具，而非单纯地用简化程序便可以概括的。换言之，先证后核的规制措施并非对许可工具的程序改造，而是对许可工具既有的内涵和适用规则提出了挑战。
    （三）先证后核对许可概念的挑战
    许可的本质是一般禁止的个别解除，即在特定相对人符合法定许可条件的情况下，有权机关依法准予其从事特定活动，反之，则禁止其从事相应活动；若相对人未经许可从事了相应活动，将招致制裁。以当前的工业产品许可证制度为例，针对建筑用钢筋、电线电缆等38类工业产品的生产，企业等市场主体必须先具备相应的许可条件，从有权机关处获得相应的许可证，方能正式从事生产。那么，如何判断作为相对人的企业具备了相应的许可条件，则需要根据《工业产品生产许可证管理条例》第14条的规定，由质检部门在受理申请后，通过实地核查和产品检验来完成。然而，先证后核的制度设计却意味着即便相对人不符合法定许可条件，也可以先行解除对其从事特定活动，如生产某种工业产品的禁止。这便从原来的申请——形式审查——实质审查——确认符合条件后发证的流程，转变为申请——形式审查——发证——实质审查——不符合条件则撤销。尽管这看似只是对许可程序的调整，但实际上却影响到许可的内涵，造成了内在矛盾。
    在这里，姑且先把《工业产品生产许可证管理条例》与《调整决定》的规范冲突搁置不论，单从作为规制工具的许可本身来看，试想，当相对人通过形式审查获得许可证，随后因无法通过实质审查而被撤销时，这意味着什么？可能的答案有三：一是监督检查论，即通过形式审查便意味着取得了许可，该相对人可以不受一般禁止的约束从事特定工业产品的生产活动。从形式来看，相对人确实从质检部门获得了许可证，可以开工生产，随后根据《调整决定》的规定，“在后续的监督检查中”，相应产品生产不符合要求的，则由发证部门撤销许可证，这是支持监督检查论最为直接的证据。二是许可论，即把整个先证后核视作许可过程，通过形式审查并不意味着完成许可程序，唯有根据《工业产品生产许可证管理条例》、《工业产品生产许可证管理条例实施办法》完成了现场核查并认定合格之后，才完成了整个许可流程。三是附条件的许可论。立法者有时也会通过附款的方式来调整行政许可等行政行为的效力，以实现特定的行政管理目标，其中，解除条件便是典型的附款表现形式之一。[4]当条件成就时，行政许可的效力就被消灭。根据附条件的许可论，相对人获得的是有条件的许可证，如果后续现场核查表明其不符合法定要求，则可以消灭该许可的效力。
    这三种解读均是建立在现有许可工具内涵基础上，但在与许可概念内涵和机制的对接上，它们又都存在难以克服的内在缺陷。监督检查论将后续环节的现场核查视作对相对人获得许可后从事相应生产活动的监督，这既有悖于《工业产品生产许可证管理条例》对现场核查的定性，也与《调整决定》将审查分为形式审查和实质审查的思路不尽相符。《调整决定》将后者界定为后置现场审查，后置即意味着现场核查在某种程度上也是许可程序的一部分。
    与监督检查论相比，许可论难以自洽的地方似乎更为明显一些，虽然它看到了后续现场核查也是许可程序的一部分，也与先证后核改革中所提及的“优化程序”更为贴近，但却无法回答为何相对人通过形式审查后便有权获得许可证。根据《行政许可法》第34条的规定，如果单行法增设实质审查，并为此设计了相应的条件和程序，那么，行政机关便应当指派工作人员对申请材料的实质内容进行核实，
        
    以此确保实质内容与形式材料相吻合，而后才能作出许可。这意味着实质审查是作出许可决定前的程序，与申请人是否符合许可条件的判断密切相关。《工业产品生产许可证管理条例》第14条所设计的发证前需要先进行实地核查和产品检验与此是相衔接的。但是，如果根据许可论的观点把整个先证后核都视作许可程序，那么，在实质审查程序尚未完成之时便作出许可，这显然存在逻辑和制度两方面的矛盾。
    最后，再看附条件的许可论，通常来说，解除条件的内容应与许可条件不同，然而，在先证后核的制度设计中，形式审查和实质审查均是围绕相对人是否具备生产合格产品的条件进行的，后者是对前者的进一步验证，而非对独立解除条件的审查。
    由此可见，以许可工具为基本模型的上述三种解释难以涵盖先证后核的内涵，围绕许可构建的法律规则框架也无法适应先证后核的机制运作。尽管在制度设计层面，先证后核是作为对许可工具的程序改造和优化而被提出的，但两者的差异性恐怕要大于同一性。
    二、作为规制工具的消极许可与先证后核的规范化
    如前所述，先证后核实际上已经超出了许可概念的涵摄范围，也难以被与许可制度相关的法律规范体系所容纳。不过，由于长期以来对许可工具的过分聚焦，以及行政机关在实践中对事前监督的依赖远远超过事后监督，因此，作为规制工具的消极许可（negative licensing）对我国行政法学界和实务界来说可谓一个陌生的事物。而该陌生事物恰好可以成为先证后核的绝佳参照物，为其实现与许可工具的适度区分，实现在规制谱系中的重新定位提供理论支撑。
    （一）消极许可的引入
    从世界各国的普遍实践来看，许可、消极许可、认证、备案都属于准入制度，可被用于职业准入等领域。[5]其中，国内理论界和实务界较为陌生的消极许可一词有两种的含义：第一种是描述性含义，即在有些地区的立法设计中，人们是从较为宽泛的描述角度来理解消极许可，将拒绝许可申请、撤销、吊销甚至处以罚款等权力活动均作为消极许可的一部分，如美国明尼苏达州政府规章汇编第9502章便逐一列举包括拒绝申请在内的各项消极许可表现形态。[6]美国其它州在幼儿托育等领域也有采用此类宽泛描述的方式来理解消极许可的立法实践。[7]第二种含义则具有规范性，通常与规制工具的选择适用相关联。细言之，所谓消极许可是指在某个特定领域中，有权机关预设所有相关主体均有权从事相应活动，当后者被证实缺乏从事该项活动的能力或有不当行为时，有权机关可以将其排除出该领域，禁止其从事该项活动。值得注意的是，这一语义下的消极许可实际上是作为许可工具的替代物被提出的，并在英国、澳大利亚等国家的具体领域中得到运用。下文讨论的对象正是第二种含义的消极许可，即作为一种规制工具的消极许可。
    消极许可与许可二者均属于准入制度，都体现了政府对市场、社会等领域的介入，目标都是控制某个领域的活动参与者数量，排除不适格的参与者。但是，二者最大的不同主要体现在制度设计逻辑上：许可是默认所有人均无资格从事特定活动，在审查确定符合法定条件和要求后，准予个别人从事特定活动；而消极许可则是默认所有人均有资格从事特定活动，只有在审查发现个别人不符合法定条件和要求后，再予以排除。可见，两种工具的运作逻辑是截然相反的，由此体现的政府对市场、社会等领域的介入程度自然也有很大差别。
    在整个规制模式的光谱中，按政府介入程度划分，如果将自我规制（self-regulation）和许可置于两端，那么，消极许可便处于中间偏许可工具的位置上。虽然它与合作规制可能存在交叉，如由企业、行业协会等主体自己制定从事特定活动的条件和要求，甚至有观点认为它的强制色彩要弱于合作规制，[8]但从有无政府强制力保障实施的角度来看，它的政府介入色彩实际上更为浓厚一些。也正是基于这一点，对于循序渐进地在某些领域放松规制和进行行政审批制度改革的中国来说，消极许可具有特殊的优势。作为一种规制工具，消极许可在域外的运作已有多年历史。在英国，《1979年不动产代理人法》（Estate Agents Act 1979）就不动产代理人的准入设计了消极许可制度，国家交易标准委员会不动产代理机构管理小组（National Trading Standards Estate Agency Team）有权禁止个别不动产代理人继续从事该行业。[9]澳大利亚维多利亚州对金融经纪人的规制，以及首都领地对流动摊贩的规制均是采用消极许可制度。结合理论分析和实践经验，消极许可的特点和优势主要表现在如下几点：
    首先，消极许可不需要从事特定活动的行为者事先证明自身符合准入条件，与许可工具相比，这体现了更为宽松的规制政策，对市场、社会的干预程度也较低，也能够更好地发挥市场机制的资源配置作用。
    其次，由于消极许可并不要求对所有行为者是否符合条件和要求进行审查，行政机关的审查成本将降低，进而降低行为者，如市场主体的行为成本，消费者为相应商品、服务支出的费用也将随之降低；
    再次，消极许可代表着政府规制的主要对象是市场主体等行为者的行为表现，属于一种动态规制，而非仅仅只是着眼于行为者的组织结构和资质等静态条件。[10]与许可工具相比，这将更有助于确保行为者持续提供符合法定要求的商品和服务。
    最后，就市场领域来说，消极许可可能将鼓励更多的行为者，尤其是中小规模的行为者进入特定的领域。在许可作为准入工具的制度中，潜在的行为者需要事先投入相应的费用、人力以符合法定条件和要求，这些条件和要求通常是对行为者从事特定活动过程的控制。例如，为了确保某一商品、服务是安全的，政府可能对提供该商品、服务的技术、人员条件进行详细的控制，但行为者可能具备通过其它更为经济的方式提供同样安全商品、服务的能力。消极许可则可以帮助政府发现这些方式，并避免现有的行为者反而因为许可门槛的保护成为垄断者。
    值得注意的是，虽然消极许可较之许可工具拥有上述优势，并具有自身独特的运作逻辑，但也有若干不足之处，比如，由于缺乏事前的筛选机制，初始进入特定领域的不适格行为者会更多，行政机关的执法频率也有必要随之提高，这会提高执法成本。此外，消极许可对实施规制的行政机关也有一定要求，通常要求后者已经建立一套筛选不适格行为者的程序，建立了相应的执法机构，并且具有较低的规制成本。[11]
    （二）先证后核的规范化：走向消极许可
    在厘清消极许可在规制模式光谱中的位置之后，我们可以更好地确定先证后核在政府规制中的属性。前述先证后核的制度设计，与其说是许可工具的程序简化和优化，不如说更近似于消极许可。与消极许可相近似，先证后核的核心理念同样也是以许可工具为基准，降低规制的强度，具体方法均是先允许相关主体进入特定领域，待其从事相应活动之后，再对其是否符合法定条件和要求进行实质审查判断，判定不适格者，则禁止其继续从事相应活动。
    诚然，先证后核的制度设计与消极许可也有一些不同之处：一是前者在形式上仍以许可的存在为前提，要求相对人在获得诸如工业产品生产许可证后，方能从事相应的生产活动，而后者并不需要许可机制的存在作为前提，否则便与吊销等行政处罚手段难以区分；二是先证后核中的实质审查为必备的程序环节，而消极许可中的审查并不必然发生，有权机关是否启动审查常常是基于民众的申诉。然而，这些不同之所以存在，表面上是由于《行政许可法》仅仅规定了特许、核准、认可、登记等许可制度，没有给消极许可预留可能的空间，也是由于《工业产品生产许可证管理条例》和《工业产品生产许可证管理条例实施办法》明确规定了工业产品生产的许可证制度，同样也没有给有权机关留下采取其它规制工具的可能性，更为根本的原因则在于没有完全将规制活动视作一个政府干预程度由弱到强的连续不断谱系，这就使得许可成为规制“工具箱”中为数不多的工具之一。
    有鉴于此，在推动先证后核规范化，进一步发挥其在政府规制领域独立作用的过程中，可以消极许可为范本确立如下几点构建思路：
    首先，继续弱化乃至取消形式审查存在的必要性。在目前的实施方案中，形式审查的内容主要包括《全国工业产品生产许可证申请单》、产品检验合格证明与相对人的承诺书。申请单的主要作用在于信息收集，确保行政机关及时掌握市场主体信息，合格证明与承诺书则是为了确认相关产品合格这一客观事实，同时也是因为当前工业品生产许可证制度对发证后的撤销没有规定，所以尝试用承诺书的方式补正撤销行为的合法性。据此，如果是为了信息收集，完全可以把申请单制度改为事后的备案，合格证明可以被纳入事后监管措施中，而机制的完善可以消除承诺书在法律上的必要性。如江苏省就比全国层面的试点更进一步，取消了企业提交合格证明这一环节。[12]
    其次，明确将需要始终保持的标准、条件或要求作为制度核心，行政机关的审查活动也应当围绕该标准、条件或要求展开。作为一种规制工具，消极许可同样要求行为者始终具备符合特定的标准、条件或要求。[13]例如，澳大利亚新南威尔士州对康复师的职业准入采用消极许可方式，并为此类无需登记的康复师制定了安全、传染病预防等方面的服务准则；若康复师违反准则，将有可能被禁止继续提供康复服务。[14]需要注意的是，如果在标准、条件或要求的制定方面缺乏充分实践，则不适合以消极许可为范本对先证后核进行改造，也不适合采用先证后核这一规制方式。
    再次，明确在先证后核过程中无法通过实质审查（现场核查）的相对人在一定时期内甚至是永远不得进入该领域。目前，在我国工业产品生产的先证后核流程中，质检部门由于相对人不能通过后置现场核查而撤销许可证的决定，带有浓厚的终止许可色彩。质检总局制定的《实施意见》等文件受限于整个制度设计的简化许可程序的定位，甚至都没有提及罚款。即便相对人顺利通过实质审查，质检部门也是回到传统监督检查的手段。可见，有必要通过市场禁入的方式，使相对人由于畏惧被逐出市场而确保自身始终符合法定的标准、条件或要求。
    最后，有必要延长形式审查与实质审查间隔期，既充分发挥先证后核激发市场活力的作用，也能够促使相对人, 持续符合相应的标准、条件或要求。有趣的是，质检总局在一开始的《实施意见》中对间隔期的规定是3个月，时隔不久，或许是基于对不合格产品流入市场造成损害的担忧，在后来颁布的《工作细则》中又缩短为30日，这在某种程度上削减了这一制度的意义。同时，考虑到延长间隔期可能出现的不合格产品对使用者造成的损害，有必要确立使用者可参与其中的申诉制度。
    三、规制工具试验与规制谱系的确立
    （一）规制工具试验
    从对试点的公开报道来看，先证后核最早出现在2014年的浙江宁波生产许可领域。浙江省质检部门选取了宁波、绍兴等地作为试点，以行政审批制度改革为名，在工业产品生产许可领域尝试用先证后核的方法进行管理。根据当时宁波设计的审批模式，整个先证后核机制由五个环节组成，分别是告知、承诺、发证、现场核查及处置、监管。绍兴则将该机制称之为“简易程序”，采取了类似的流程设计，同样采取了从事前审批转向事中事后监管的规制思路。只要企业申请材料齐全并作出产品质量合格的承诺，行政机关便可以发放生产许可证；在发证后，若发现企业不符合取证条件，则有权责令其申请注销许可证，或是撤销、吊销其许可证，并可能禁止其在一定时期内重新申请。[15]在直接取消行政许可项目受法律法规或客观情况约束而有困难的领域，
        
    这一做法在其它地区也得到了采用，如在2016年，江苏宿迁同样也是在工业产品生产领域推广先证后核机制，并将该机制扩大到食品安全规制等领域，制定了《宿迁市“暂停行权”、“先证后核”类食品事中事后监督管理办法（试行）》，规定对“风险程度中等，质量要求较高，但技术上相对成熟，企业自己完全可以把控质量，且列入《宿迁市工业类产品生产许可证制度改革先证后核类工业产品目录》的食品”，实行先证后核管理。
    在经过宁波、绍兴、宿迁等地的试点实践之后，2017年6月，国务院便发布了前文提及的《调整决定》，质检总局也很快在不到半年时间内制定了《实施意见》、《推进通知》、《工作细则》等政策文件，在工业产品生产领域具体设计了先证后核的程序流程，规定了北京、上海等地作为进一步的试点地区。同年8月，江苏、辽宁、浙江等地正式宣布采取这一机制。
    先证后核机制从地方层面的零星试点试验发展成为国家层面统一部署的试点试验，这一过程是“分级制政策试验”的典型体现，即地方在上级正式或非正式支持下开展试点试验，如果试点试验被证实对当前政策有利，便会在总结提炼为典型经验后，便会通过媒体报道、高规格经验交流等方式加以推广，最终被吸收到国家政策中，并可能对原有立法进行修改。对此，有学者称之为“由点到面”的政策试验，其特征在于最终控制权仍掌握在中央决策者手中，目标是“探索新的政策工具”。[16]也有学者从横向的地区对比角度出发，区分试点地区和一般地区，称之为体现中国政策创新经验的“双轨制政策试验”。[17]在先证后核从浙江宁波等地市产生并升级为国家层面的统一部署过程中，可以发现两个与“分级制政策试验”相契合的核心特征：一是先证后核试验的主导者从一开始就将其定位于行政审批制度改革的一部分，尤其是凸显其缩短审批时间的特征，这与一直以来的简政放权政策导向相吻合，更能够直接契合简化和优化许可程序这一主题；二是在升级为国家层面的统一部署后，马上就进入到经验交流和推广环节，具体表现为国务院和质检总局于2017年8月在宿迁召开的工业产品许可证制度改革现场交流会。这也表明先证后核正式进入到“试点”阶段。
    上述对“分级制政策试验”生成过程的描述有助于我们更好地理解先证后核为何会在简化和优化许可程序的语境下进行自我构建，同时，若将其放在更为宽广的政府规制领域，此类政策试验可以被概括为对新规制工具的探索。自改革开放以来，计划经济逐步瓦解，市场机制的作用逐渐抬升和扩散，政府先是用行政审批手段取代直接的指挥和命令，再用体现形式理性的法律规范将审批逐步改造为许可，以此重新划分政府与市场、社会等领域的界线。然而，在重新划分界线的过程中，可用的规制工具却较为有限。这一方面有前述《行政许可法》等既定法律法规设计的原因，另一方面则是因为十多年来的简政放权较为依赖于以减少数量为导向的行政审批制度改革政策。先证后核的出现则有可能成为一个新的契机，即跳脱出行政审批制度改革的逻辑框架，在更为深刻的放松规制语境下，开启规制工具的试验。
    具体来说，未来规制工具的试验需要把握目标和过程两个方面。就目标来说，需要先明确的一点是，试验是对工具的探索，而非尝试改变目标。因此，在当下的政府规制语境中，规制工具的试验是为了减少不必要的行政权力，激发市场主体活力。先证后核正是在发证环节减少了现场核查、产品检验等措施，与该目标相契合。就过程来看，规制工具的试验可以在地方先行试点，并在具体机制设计时明确主张自身在运作机制和问题解决方面的独特性，在完成“由点到面”的试验过程之后，通过法律法规的修订成为国家层面正式的制度安排。例如，前述国务院发布的《调整决定》便明确表示，“将根据试行简化审批程序工作情况，适时修订相关行政法规。”如果在从地方到国家层面的试验过程中，先证后核不能完成自身独特性的建构，那么，它便难以在最后的正式制度安排中从许可工具分立出来，成为独立的规制工具。
    （二）我国规制谱系的确立
    市场、社会领域的健康发展离不开合法、有效的政府规制，而政府规制工具的粗糙和单一反过来又会导致手段和问题的不匹配，对市场、社会领域的发展产生不良影响。经济、社会事务的日益多样化和复杂化，食品安全、环境污染等各类风险的出现和加剧也在不断佐证规制国的合理性。政府动用规制工具介入市场、社会等领域，这在现代行政国家成为一个几乎不必详细论证的命题，真正需要论证的问题是，政府在面对特定问题时，应当采用何种规制工具以及如何采用该规制工具。
    就学理来说，有一种典型的观点主张，“每一种工具都有其功能优势和主要的适用范围……在方法上，应对规制工具的采用经济经济分析，以评估不同工具的绩效。从程序上看，尽可能让所有的利益主体以不同方式参与规制决策”，此外，还需要考虑排除对特定工具的偏好、考虑制度实施、考虑规制环节。[18]该主张集中概括地回应了有关如何选择规制工具的问题，尤其是提醒政府避免将目光狭隘地局限在许可这种特定的规制工具身上。
    先证后核为当前我国规制工具的多样化提供了新的思路，更为重要的是，它提示人们，在规制工具经由各地试验而确立和不断丰富的同时，可以逐步建立和完善一个规制谱系。在该谱系中，代表政府干预最轻的一端是自我规制，其特征是市场主体自行协调行为的标准、条件或要求，无政府强制力予以执行；政府干预程度加重一些的表现则是准规制，即政府辅助市场主体制定行为的标准、条件或要求，但不负责执行；合作规制则是政府干预程度更为加重的表现，特征在于市场主体与政府之间具有强烈的联系，即便是前者自行发展形成的标准、条件或要求，也常与政府制定的行为框架相关；代表政府干预最重的谱系另一端则是政府明确制定行为的标准、条件或要求，并自己负责执行。据此，先证后核同样也属于干预最重的谱系一段。如下图1：
    
    不过，如前所述，谱系是一个连续不断的分布，在规制谱系上，即便在最重的一端，也连续不断地分布着多种规制工具。有鉴于此，在我国现阶段的规制改革中，最为迫切的或许并非急于将目光投向合作规制、准规制甚或自我规制，毕竟，许多领域内的市场主体、社会组织并不健全，独立性不足，专业性堪忧；而是需要探寻和发展完善许可工具的替代品，如备案、信用等级管理等，为先证后核这样的许可“变体”构建独立的运作机制，并借鉴其它国家现有的消极许可制度将其“工具化”，从而纳入我国的规制谱系形成当中。由此可见，我国规制谱系的形成逻辑必然不同于当今市场经济发达的其他许多国家，后者的规制谱系是从依托民事法律转向依托制定法授权的政府干预，从政府干预最轻一端向最重一端发展，在这过程中，立法者制定或行政机关推动立法者制定的标准、条件或要求逐渐增多，并依托行政机关执行。如英国在消费者权益保护领域的政府规制主要始于1960年代，在该时期，制定法取代了普通法，各类准入和行为标准、准则等政府规制手段取代了民事法律，推动了消费者权益保护的发展。[19]而我国规制谱系的形成乃是从政府干预最重的一端向最轻一端发展，是从缺乏规范性的行政主导国家向规范化的规制国逐渐转变，在该转变过程中，通过极具中国特色的规制工具试验和总结提炼，将有助于规制工具的创新与丰富，并推动整个规制谱系的完善。
    四、结语
    长期以来，许可工具在我国政府转型过程中扮演着至关重要的角色，它一方面帮助政府摆脱了计划经济体制的束缚，逐步塑造了市场；另一方面，随着时间的推移，在越来越多的领域内却也构成了对市场乃至社会发展的约束。这一看似矛盾的现象很早便被政府自觉或不自觉地体会到，由此才有始于本世纪初迄今连绵不断的行政审批制度改革。但是，单纯以减少许可项目数量为导向的改革难免存在力有未逮之处，用部门竞争的“锦标赛”方式推动简政放权，一是未必全部做到科学性和民主性论证，二是可能在个别领域造成规制不足。我国当前的政府规制逻辑应当转向探寻更为多样化的规制工具，尤其是能够替代许可的规制工具，如消极许可等，并为其分别提供更为合身的法律规范论证，从行政法学理论上确立其独立性，进而形成适合我国市场和社会发展的规制谱系。
    注释:
    [1]王克稳. 我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范[J]. 中国法学, 2017(4).
    [2]应松年. 行政审批制度改革：反思与创新[J]. 人民论坛·学术前沿, 2012(3).
    [3]宗河. 推进工业产品生产许可证制度改革现场交流会释放明确政策信号[J]. 中国质量技术监督, 2017(9).
    [4]赵宏. 法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究[M]. 北京：法律出版社, 2012. 388.
    [5]A.P. Moore, A.A. Tarr. General Principles and Issues of Occupational Regulation. Bond Law Review, 1989(1): 120-121.
    [6]Minnesota Rules, part 9502.0341 Negative Licensing Actions
    [7]Mont. Admin. R.37.95.176. Day Care Facilities: Negative Licensing Action; Mont. Admin. R.37.51.216. Youth Foster Homes: Negative Licensing Actions.
    [8]Ann Macleod, Bernadette McSherry. Regulating Mental Healthcare Practitioners: Towards a Standardised and Workable Framework. Psychiatry and Law, 2007(14): 46.
    [9]Lorraine Conway. Are Estate Agents Regulated?. 2017: 9
    [10]Consumer Affairs Victoria. Using Licensing to Protect Consumers. 2006: 18.
    [11]Department of Treasury and Finance. Victorian Guide to Regulation. 2014: 14.
    [12]黄伟. “先证后核”改革覆盖全省[N]. 新华日报, 2017-08-06.
    [13]Anthony Ogus, Qing Zhang. Licensing Regimes East and West. International Review of Law and Economics, 2005(25): 126.
    [14]Australian Health Ministers’ Advisory Council. Options for Regulation of Unregistered Health Practitioners. 2013: 25.
    [15]陈东黎. 先行一步 先进一路——浙江省质监局创新产品质量监督工作采访札记[J]. 中国质量技术监督, 2014(5).
    [16] [德]韩博天. 通过试验制定政策：中国独具特色的经验[J]. 当代中国史研究, 2010(3).
    [17]杨宏山. 双轨制政策试验：政策创新的中国经验[J]. 中国行政管理, 2013(6).
    [18]应飞虎. 规制工具的选择与运用[J]. 法学论坛, 2011(2).
    [19]Gordon Borrie. Legal and Administrative Regulation in the United Kingdom of Competition and Consumer Policies. U.N.S.W. Law Journal, 1982(5): 86.
    作者简介：张力，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
    文章来源：《中国行政管理》2019年第5期。