韩大元：民法典编纂要体现宪法精神

    摘要:民法典编纂中最核心的问题，在于如何贯彻党的十八届四中全会《决定》提出的“所有立法要符合宪法精神”，即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中，使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上，维护民法所赖以生存的宪法基础与“道德哲学的价值”。为了解决上述问题，学术界需要构建以宪法精神为基础的民法体系，明确民法典编纂的宪法依据，使民法典编纂的内容符合宪法精神，使民法典编纂的程序符合宪法精神，并形成民法典编纂与宪法解释的有效互动机制。
    关键词:民法典编纂；宪法精神；宪法依据；宪法解释
    党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“编纂民法典”。这既是政治决断，同时也是完善社会主义法律体系的基础性工作，向法学界提出了重要的研究任务。根据“分两步走”的立法思路，第一步编纂民法典总则编，第二步编纂民法典各分编，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。[1]作为编纂民法典的第一步，全国人大常委会已将《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)向社会公布，征求公众的意见。围绕民法典，尤其是围绕《草案》的编纂，法学界正进行热烈的跨学科的讨论。自2006年《物权法》“违宪风波”后，曾一度沉寂的“宪法—民法”关系的讨论又成为学界共同关注的话题，引发了不同形式的学术争鸣。作为依据“政治决断”而进行的立法，围绕民法典的讨论有可能带有一定的“政治意识形态上的分歧”[2]。学术界需要把政治话语转化为学术话语，通过严谨的学术讨论推动民法典编纂工作的进行。在笔者看来，民法典编纂中最核心的问题是如何贯彻四中全会《决定》提出的“所有立法要符合宪法精神”，即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中，使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上，维护民法所赖以生存的宪法基础与“道德哲学的价值”。[3]
    一、以宪法精神为基础的民法体系
    民法作为一种体系，贯穿着私法理念，但其核心理念仍然是实现人权的价值。在我国，民法典是国家的基本法律，要遵从宪法规定的“国家尊重和保障人权”的原则，发挥着将宪法精神具体化的功能，成为一种“权利法”。特别是从近代民法向现代民法转型的过程中，宪法的发展成为推进其转型的重要动力与背景。如所有权的相对化、合同自由的限制，契约自由、人格权的发展与保障等，受到1919年魏玛宪法的直接影响。[4]民法学者们认为，民法的基础概念是人，而人的尊严与价值的维护首先要通过宪法。民法历史虽然早于宪法，但宪法的诞生为民法的存在注入了人文的精神与元素。可以说，宪法价值与民法价值虽然具有一定的同构性，但其价值位阶是不同的，整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束。
    在法治国家中，每一部法律都有其价值与灵魂，支撑着具体法律制度的形成与发展。宪法作为国家与社会的根本法，不仅是建国合法性的基础，同时也是社会共识的最高体现。通过宪法所确定的宪法秩序包含了治理国家的理念、制度与具体运行过程。宪法共识意味着一种社会成员公认的价值体系，不同的社会主体虽然有不同的利益诉求，但具有基本价值共识，表现为公民对宪法的一种认同与信仰。宪法精神就是人们对宪法的意识、思维与心理状态，体现国家的根基与“元气”。宪法精神以“人的尊严”作为宪法制度存在的基本哲学，以人为出发点，回到人本身，捍卫着人的神圣性与不可代替性，体现自由、民主、法治、宽容与和平等价值。宪法精神存在于宪法文本，约束着国家所有生活，包括立法、行政与司法等领域，以及个人的生活领域。特别在立法领域中宪法精神直接发挥价值引导、规范调整与凝聚社会共识的功能，使所有立法体现宪法价值，保持其合宪性基础。
    宪法精神引导立法者的立法思维。立法者通过宪法思考问题，树立宪法思维是确保立法民主化的重要条件。宪法思维是对宪法精神的集中体现，反映了国家核心价值观。宪法对人民主权原则、法治国家以及权力分立原则的规定确立了价值观念的多元性，构成了多元社会的基本底线和共识，也是判断其他社会意识是否具有先进性的基本标准。
    宪法精神有助于实现立法过程的科学性。立法是利益博弈的过程，立法者需要把握宪法的科学精神和客观规律，并有义务将宪法精神渗透在立法过程之中。立法者对于宪法规范的认知与理解，通常建立在尊重宪法自身的权威与规范的效力的基础之上。立法者的宪法思维实际上是对宪法文本及其客观规律的认识，其基本要求是尊重宪法文本，使立法寓于宪法精神之中。
    宪法精神对立法的约束有助于寻求社会共识，特别是体现民法典的民意基础。民法典编纂不同于一般的立法，也不同于一般的修法，它需要一种高于立法技术的价值引领，使民法的规定建立在文化、民意与民俗的基础之上。尊重宪法规范，有助于立法内容符合宪法精神，并将这种精神内化为社会的准则和共识。可以说，立法者的宪法思维既是宪法精神与思想的表达，也是对社会核心价值观的确认、肯定与维护，并赋予其最高的法律效力与权威。
    二、民法典编纂的宪法依据
    民法典编纂的第一步是制定民法总则，它是起引领作用的基本法律。无论是民法总则，还是未来民法典编纂，必须以宪法为基础，体现宪法精神，以宪法价值为指导。
    《草案》第1条规定：“根据宪法，制定本法”。为什么规定“根据宪法”？这里的“根据”实际上表明《总则》的正当性与合法性。宪法是正当性的表达，以宪法为依据意味着获得民主的正当性与合法性。一部法律要具有生命力，需要获得来自上位法的授权与价值。对“宪法依据”的质疑，实际上削弱民法所具有的客观价值基础。近期宪法学界和民法学界围绕“宪法依据”而引发的讨论反映了对民法与宪法正当性的不同理解。如龙卫球教授提出“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”[5]，从民法视角对“宪法依据”的相关问题提出不同的学术观点，认为要注意“宪法依据对民法典编纂”的影响。在分析“宪法依据”时我们不能仅限于规范或者特定的条款，需要从整个规范体系的高度进行综合性、体系性理解，避免割裂法秩序内在的体系性关联。社会主义法治体系的构建需要以宪法为根本法，综合各个法律部门，组成有机统一、相互协调、有效实施的规范体系。而社会主义法律体系所初步构建形成的规范秩序中，也已经包含了形成法秩序体系所必备的外在形式结构要件以及内在价值体系要件。不同法律部门以及某一法律部门内部所体现出不同的、甚至在某些情况下相互冲突的价值观念，最终统一于宪法，并受到宪法精神的协调和指导。也只有如此，才能真正实现使“所有立法符合宪法精神”，才能真正实现学术界所追求的秩序和稳定。
    由于历史的局限性，现行宪法中确实存在着一些与现实生活不一致的条文。这是任何成文国家宪法所不可避免的问题。以宪法作为依据时，更重要的是理解和贯彻其价值与精神，避免拘泥于具体条文。以宪法文本中的个别条文不符合现实生活，或者基本权利不能通过司法审查得到有效救济为理由，怀疑宪法作为民法典编纂依据的观点是有待商榷的。正如有宪法学者所提出的，“对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽”[6]。“依据宪法”的规范实际上表明了立法者的一种宪法义务，即接受宪法价值的约束，依照宪法制定法律，遵守宪法，履行维护国家法制统一的义务。在日本，最近围绕宪法与民法关系形成了新的学术观点，如“宪法基础的重层论”，其出发点是认为宪法既是社会的基本法，同时也是国家的基本法，强调规范体系中宪法的最高地位。[7]
    对学术观点和理论研究而言，我们可以对宪法与民法的关系有不同的主张，但在现实的规范体系上，宪法作为根本法的地位是不能否认的。编纂以后的民法典本身同样是一个系统性整体，因而在被全国人大通过时，除《民法总则》外，其他分编不一定都需要明确写入“根据宪法，制定本法”的字样，而是由民法典的第1条统一规定“根据宪法，制定本法”[8]，以体现宪法依据的统一性与宪法规范的最高性。
    三、民法典编纂的内容要符合宪法精神
    从此次民法典编纂的性质来看，编纂活动不能等同于民法典的制定，也不是简单的修改或者汇编，而是“对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，法律汇编不对法律进行修改，而法典编纂不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善”。[9]
    在内容上，民法典由总则编和各分编(合同法编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编)等组成。《民法总则(草案)》是全国人大制定的基本法律，规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性原则。从目前的草案内容看，需要进一步思考条文的设计与表述上如何更好地体现宪法精神，及时消除与宪法可能不一致的内容。如第1条的“社会和经济秩序”概念存在着不确定性，不宜限定为社会秩序与经济秩序；“适应中国特色社会主义发展要求”的表述与民法自身功能之间也存在着一定的不衔接性等。《草案》中大量使用“法律”一词，但需要对不同条文中的“法律”做出不同的表述，一方面为宪法解释保留必要的空间，另一方面要与宪法上的“法律”的表述之间形成内在的统一性，不宜任意扩大“法律”的内涵。如《总则》中与公民基本权利的条款相关的“法律”要注意宪法界限，不得在民法典中将基本权利加以“消解”。在第三章法人的规定中，要注意处理营利性法人与非营利性法人的不同功能，对具有公法人性质的社团问题的规定要注意区分宪法与民法功能，不宜在民法体系中引入过多的公法元素。在第五章民事权利中，注意区分民事权利与宪法权利之间的界限，防止将宪法权利民事化，民事权利宪法化，混淆宪法与民法的功能。目前《民法总则》第五章民事权利的规定存在着一些“灰色地带”，需要理顺权利体系，明确权利属性。《草案》在一些问题的规定上具有前瞻性，如第16条规定胎儿利益保护时，把“胎儿视为具有民事权利能力”，实际上从法律上明确了胎儿的地位，使之具有生命权主体地位，对于全社会营造良好的生命权文化发挥着引领作用。
    民法典各分编内容的设计是十分复杂的问题，这里涉及的宪法问题包括：如何对已经颁布实施的法律进行必要的修改，如何在修改时体现宪法精神，使修改的内容之间保持内在统一？“所有立法要符合宪法精神”这一命题中自然包含修改的内容要符合宪法精神。如《物权法》的修改中要根据宪法保护的财产权性质与要求，从有利于保护私人财产权角度对法律内容进行合理修改，同时也要处理好与国家基本经济制度之间的关系。《婚姻家庭编》是民法典编纂中修改难度比较大的部分，因为这部分涉及大量的“公私领域”，宪法价值与民法价值之间的交叉情况比较多，既需要与宪法功能做出区别，也要体现宪法精神。如面对同性恋等问题，婚姻家庭法如何体现其价值立场？宪法上的家庭与婚姻概念如何保持其应有的开放性？这些问题不仅仅是法律修改问题，有些还涉及传统婚姻观念的时代变迁与权利保护的价值判断问题。在法国，民法基本原理的宪法化进程中，人的尊严价值拓展到婚姻关系之中，通过宪法解释将婚姻自由纳入到《宪法》第66条，扩大了宪法价值的运用范围。[10]可以说，对现行婚姻法的修改以及编纂《婚姻家庭编》的过程不是局部条款的修改，而是要考虑社会变迁、宪法的适应性等基本问题，为婚姻法的修改做充分的理论准备。
    基于宪法与民法关系的新发展，
    有必要从宪法价值角度对传统民法上的一些观念或者命题提出是否符合宪法的疑问。如公序良俗是民法上的基本原则，也是支撑民法制度的基础之一，但在宪法上如何使“公序良俗”具有正当性基础，以确保信息化、风险社会中公民的基本权利不受私权领域的“公权力”侵害。赔礼道歉是承担侵权责任的基本方式之一，但在宪法上这种承担民事责任的方式有可能侵害当事人的精神自由与尊严，应寻求更加多元化的承担责任的方式。总之，无论是制定还是修改，民法典编纂中分则部分的任务都是十分繁重的。对不同的法律进行修改时，如何与宪法精神保持一致是未来民法典编纂面临的重大课题。
    四、民法典编纂的程序要符合宪法精神
    按照立法规划，民法典各编于2020年3月将由全国人民代表大会审议通过，从而形成统一的民法典。根据《立法法》程序，民法典必须由全国人民代表大会审议通过，这是民法典保持其基本法律的要求，也是维护基本民事法律制度的客观要求。根据《宪法》和《立法法》的规定，基本法律必须由全国人民代表大会通过，否则就不是基本法律，成为“非基本法律”，直接影响其法律地位。维护国家最高权力机关的宪法地位是我国宪法体制的基本特点，也是我国宪法精神的要求。在通过程序上，是采用“捆绑式”通过，还是“分别”通过，要考虑民法典体系化的特点与客观需求。党的十八届四中全会《决定》要求，“完善法律草案表决程序，对主要条款可以单独表决”，对此《立法法》也做了相关的规定。将来民法典总条文总数可能在1200条以上[11]，同时包含不同的分编，修改的幅度又不同，如何由全国人大统一审议通过？从立法技术层面有可能遇到新的问题，对此需要我们做好理论研究，完善相关程序。
    在立法程序的合宪性基础上，民法典编纂可能遇到的另一个程序问题是如何协调基本法律与非基本法律的关系，使民法典各编统一具有基本法律的地位。我国宪法区分了基本法律与非基本法律，基本法律由全国人民代表大会制定，非基本法律由全国人大常务委员会制定，虽然文本上没有明确两者的法律效力位阶，但笔者认为“基本法律与非基本法律实际上存在着位阶关系，基本法律效力低于宪法，而高于非基本法律”，[12]纳入民法典体系的分编应具有基本法律的属性。但目前可能纳入分编的法律中有些是基本法律，有些是非基本法律，如《侵权责任法》是由全国人大常委会通过的“非基本法律”。作为“非基本法律”，《侵权责任法》调整领域不属于基本民事法律制度，需要通过法律程序使之具有基本法律的性质。可能的途径是，对全国人大常委会通过的《侵权责任法》进行修改后再由全国人大重新通过，使其具有基本法律属性。由全国人大主导重大法律的制定与修改体现了人民代表大会制度的基本理念。长期以来，在全国人大宪法地位问题上，我们过分强调常务委员会的立法功能，客观上削弱了最高国家权力机关应有的功能，混淆了最高国家权力机关与常设机关的界限。在未来民法典编纂时应处理好不同法律之间的位阶关系，在合宪性的范围内寻求法律体系的内在统一。同时，建立法律修改和法律解释的有效机制，对基本法律的修改遵循“不得与该法律的基本精神相抵触”原则，以保持民法典体系的开放性。
    五、民法典编纂与宪法解释的功能
    民法典编纂是宏大的法律工程，既要重视编纂过程，同时也需要考虑编纂以后的实施机制。由于民法典本身的开放性，在具体实施过程中要建立有效的实施机制，使民法规范更好地适应社会生活变化。为了有效实现这一目标，在民法的具体解释和适用过程中，需要引入宪法价值。而不论是民法典的编纂过程、编纂之后的有效实施，还是民法典具体的解释和适用，都离不开宪法解释的原则性指导，需要建立民法典编纂与宪法解释的有效互动机制。在上述范畴中，宪法解释的功能分别表现在：
    1.民法典编纂中合宪性的优先判断。如前所述，民法典编纂虽然不是立法过程，也不是单纯的修改过程，但对总则与分篇的制定、修改、科学整理的过程必然涉及不同价值的衡量，需要与宪法保持一致，引入合宪性判断方法，对所有内容是否符合宪法进行判断。
    宪法是制宪权应用的结果，包含了宪法正当化的最高权威和共同体的价值共识，具有最高的民主合法性与最高的法律效力。党的十八届四中全会《决定》提出，“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因而，在民法典编纂过程中，国家立法机关应履行遵守宪法义务，保持对宪法的忠诚，使每个民法典条文的制定与修改符合宪法精神。
    2.民法典实施中的宪法解释。由于规范结构相对单一，单行民事法律在实施中进行法律解释的难度并不大。但是，编纂后的民法典实施与普通法律的实施有所不同，它由不同的民事领域的分篇组成，规范内容庞大，体系复杂，层级多元。这意味着法律解释难度的增加，意味着规范体系内部外在形式结构要件与内在价值体系要件、内在不同价值之间矛盾、冲突风险的加大。因此，引入统一的宪法解释，以降低法律解释的难度，协调内部外在形式结构要件与内在价值体系要件、内在不同价值之间冲突是十分必要的。
    民法体系体现的宪法价值与宪法解释中的宪法价值判断是不同的，需要加以区分。如民法理念中包含的“人的尊严”是民法体系的价值基础，引导民法体系的发展。但形成为统一民法典体系后自身规范价值不一定保证其规范的合宪性，需要引入宪法价值来约束民法典实施。宪法解释在民法实施中的作用是多方面的，既有以尊严为基础的价值体系，也有规范上体现的价值规范。编纂民法典的目的是实施民法典，发挥民法典在权利保障与社会共识维护中的作用，其功能的有效发挥对宪法实施起着重要作用。没有实效性的宪法解释制度，未来的民法典将会失去保障机制，无法构建社会主义法律体系中的“宪法—民法”关系，民法典编纂的意义也会大打折扣。
    3.民事法律解释中的宪法解释。在民事法律实践中如何体现宪法精神方面，我们已经积累了一些经验。如第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》第22条的解释。其核心内容是对于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”以及“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定做出法律解释，明确“公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律”的问题。全国人民代表大会常务委员会讨论了上述规定的含义，认为：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条的规定，还应当遵守《民法通则》第7条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。同时，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。基于此，对《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条解释如下：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
    从宪法解释的角度来看，虽然公民依法享有姓名权，但是公民姓名选取这一民事权利的使用，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。这一法律解释的背后，体现了宪法公共利益条款、社会公德条款对于公民权利行使的约束。《宪法》第51条是关于公民自由和权利限度的概括性规定，又被称为公民权利的“宪法保留”条款。《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《宪法》第53条规定了公民遵纪守法的义务。《宪法》第53条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。因而基于宪法，民法所倡导的“私权神圣”、“意思自治”等理念的绝对性价值受到宪法精神的约束而呈现出相对性的客观表现，进而助于实现公民权利与公共利益的协调，维护国家与社会的基本秩序和稳定。
    为了建立宪法解释与部门法律解释之间的互动机制，我们需要根据四中全会提出的“完善宪法解释程序机制”的要求，及时制定《宪法解释程序法》，为民法典实施创造良好的机制。《宪法解释程序法》是一部关涉宪法实施和监督的法律，是一部基本法律。通过宪法解释程序的法治化，使宪法解释有效运作起来，维护法律体系的安定性。《宪法解释程序法》内容包括请求解释宪法的提起，宪法解释请求的受理、宪法解释案的审议，宪法解释案的通过与宪法解释效力。从这种意义上说，完善宪法解释程序对于科学地编纂民法典具有重要的意义。
    结语
    党的十八届四中全会《决定》提出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。“编纂民法典”作为兼具政治决断与完善社会主义法律体系基础性工作之双重属性的重要任务，应当遵循法治原则，落实宪法精神。
    宪法价值与民法价值虽然具有一定的同构性，但其价值位阶是不同的，整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束。宪法精神引导立法者的立法思维、有助于实现立法过程的科学性，宪法精神对立法的约束有助于寻求社会共识，特别是体现民法典的民意基础，因而学术界需要构建以宪法精神为基础的民法体系。
    从民法典编纂的性质来看，编纂是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，删繁就简，修改完善。《草案》需要进一步思考条文的设计与表述上如何更好地体现宪法精神，及时消除与宪法可能不一致的内容。民法典各分编内容在修改时如何与宪法精神保持一致是未来民法典编纂面临的重大课题。不论是民法典的编纂过程，编纂之后的有效实施，还是民法典具体的解释和适用，都离不开宪法解释的原则性指导，需要建立民法典编纂与宪法解释的有效互动机制。
    注释:
    [1]李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》。
    [2]林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，《法学研究》2016年第4期。
    [3][日]爱敬浩二：《宪法与民法问题的宪法学考察》，《法政论集》230号2009年版。
    [4][日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第286页。
    [5]龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，http://opinion.caixin.com/2015-04-22.最后访问日期：2016年9月20日。
    [6]郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期。
    [7][日]山本敬三：《宪法—民法关系论的展开及其意义》，《新时代法政策学研究》第5卷(2010)。
    [8]参见王竹：《编纂民法典的合宪性思考》，中国政法大学出版社2015年版，第75页。
    [9]同前注[1]。
    [10][法]尼克拉斯·莫尔费斯：《民法的宪法化》，幡野弘树译，《新时代法政策学研究》第11卷(2011)。
    [11]同前注[8]，第76页。
    [12]韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
    作者简介：韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授。
    文章来源：《国家检察官学院学报》2016年第6期