应松年：中国行政复议制度的发展与面临的问题
应松年虽然我们对行政复议制度在解决行政争议、建立和谐社会、保护公民权益、促进行政机关依法行政方面寄予厚望，希望其成为解决行政纠纷的主渠道，并且近几年，复议的行政案件在数量上有很大增长，与诉讼的比重有一定提高，但显然还要付出很多努力，期望在这次行政复议法修改中能充分总结我国几十年行政复议的经验，使复议制度在我国建立和谐社会、保护公民权益、助力法治政府建设方面发挥更好的作用。
目次
一、行政复议制度的历史发展
二、我国行政复议的发展
三、我国行政复议的主要问题
本文首发于《中国法律评论》2019年第5期专论一“《行政复议法》实施二十周年”（第16—22页），原文9000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，参阅原文。
行政复议制度的历史发展
（一）行政复议的内涵
行政复议，是我国行政机关解决行政争议的法律制度的专用名称。各国也有类似制度，但名称不同。
在我国，行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法向有行政复议权的行政机关申请复议，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定。申请人是公民、法人或其他组织；被申请人是作出行政行为，被公民、法人或其他组织认为侵犯其合法权益的行政机关；行政复议的标的是引发争议的行政行为。
从上述行政复议的内涵可以看出，行政复议制度具有双重性质：一是行政性，行政复议是由上级行政机关对下级行政机关行政行为的审查，是一种监督制度，属于行政机关的自我纠错；二是准司法性，行政复议是行政复议机关对申请人和被申请机关之间的纠纷居中作出裁决、解决行政争议的制度，这与一般的监督不同，是一种三方关系。
居中裁决，必须遵循裁决的规则，但它是行政机关居中裁决，裁决者不是司法机关，因此称为准司法性。行政复议的作用是多方面的，它通过解决行政争议，保护公民权益，监督下级行政机关依法行政，且在行政系统中进行自我纠错。
（二）行政复议与行政诉讼
行政复议制度的发展，由来已久。近代以来，国家的三项权力，即立法、行政、司法，都有各自的领域、内容和特点，纠纷和争议理应统归法院解决，但行政复议仍在各国迅速发展起来，原因何在？一般认为，近代以来，由于政府干预社会经济活动大大增加，因而行政机关与公民、法人的纠纷也大量增加，全部由法院承担，难负其重，因此行政复议制度迅速发展起来。同时，行政机关解决争议，还有许多法院所没有的优势。其实还有一个重要原因，这就是行政机关自己愿意做行政争议的解决者。
例如，英国，建立行政裁判制度，行政裁判所达两千个。后来因议会干预，发布弗兰克斯委员会与调查法，建立行政裁判所委员会，才被纳入整体轨道。美国更简单，直接规定行政成熟原则，复议前置，必须经过行政法法官的裁决，才有可能提起诉讼。
为什么这些国家的行政机关喜欢复议，因为行政复议可以让上级行政机关了解和掌握下级行政机关存在的问题，及时纠正，也能进一步促进与公民、法人的关系，英国行政裁判所每年处理一百万件以上的案件，起诉的仅五千件。美国行政法官对90%以上的案件都用和解解决，有利于社会的安定。
对于行政复议与行政诉讼的关系，一般的规则是，复议在前，诉讼在后，对复议决定不服的可以再起诉到法院，实现司法最终解决原则。
行政复议与行政诉讼比较，对公民来说，行政复议具有一些优势：行政复议的受理范围比较广，除裁量行为的合法性外，也裁量行为的合理性问题，甚至某些行政系统内部的问题，也可以受理；行政机关内部专业性人才多，因而专业性问题也易于解决；此外，行政复议大部分采用行政性的程序，且一般都不收费，因而简便而廉价。这些都是行政复议吸引公民、法人的地方，从而使行政复议成为解决行政争议的主渠道。
对行政复议裁决不服的，可以提起诉讼。在世界上其他国家，原、被告一般都是原争议双方，因为复议是行政机关居中裁决，带有司法性，所以复议机关不当被告，而在中国，复议机关可以作为被告，这是中国才有的做法。
（三）世界主要国家行政复议的历史发展
行政复议早就在各国的某些领域存在，但规模和影响不大，没有引起关注。近代以来，政府对社会经济以至公民生活，其干预和管理强度大大增加，可以说无所不管，导致行政矛盾和纠纷大量增加。由行政机关自己设置机构和人员，自己解决这些纠纷矛盾就迅速发展起来。
英国采用的是行政裁判所制度，各行各业建立众多行政裁判所解决行政争议和相关的民事争议，每年处理一百万起案件，裁判后不服向法院提起诉讼的，仅五千件，可见还是很有成效的。后来有人提出意见，英国议会成立弗兰克斯委员会进行调查，结论是裁判所是必需的、可行的，但必须遵循公开、公平、无偏私三原则，并成立行政裁判所委员会，作为指导和监督裁判工作的经常性机构。英国的行政裁判所制度有些类似于行政复议制度。
美国的制度有其自己的特点和发展史，“二战”后，美国制定了行政程序法，在各部门建立了听证审查官制度，用以解决本部门的行政争议和有关民事争议。后来有人提出，自己当自己法官，违背公正原则。由此，美国进行改革，把所有在各部门的听证审查官的奖惩任免全部收归各州人事部门统一管理，并改名为行政法官，以示其也是法官，使公正性大大提升。但还有人提出行政法官的办公机构仍在部门内，公正性会受到影响，于是许多州又将行政法官办公室独立出来。美国90%的行政争议和与行政相关的民事纠纷都由行政法官办公室解决，成效显著。
东亚地区的行政复议制度，以日本对中国的影响最大。日本行政复议制度大致经历了三个阶段，早期是明治时期，称为诉愿法，明治宪法下的诉愿，“比起救济制度，更倾向于将诉愿定位为行政监督制度”。1962年修改为《行政不服审查法》，“行政上的不服审查，是指对行政厅处分以及其他公权力纠纷行为不服的国民，向行政机关提出不服申诉，通过行政机关的裁断来救济自己权利、利益的程序。不服申诉由行政机关裁断，这一点区别于行政诉讼法。”“由于行政机关裁断属于行政的‘自我统制’缺乏‘第三人性’，因此也常常被指出在判断和审理的公正性上存在着问题。”
2014年，对《行政不服审查法》进行了修订，其第一章第一款明确：“通过规定国民能经简单迅速且公正的程序广泛地对行政厅提出不服申诉的制度的目的在于，在实施国民权利利益救济的同时，确保行政的适当运行。”新加入了反映修订讨论意见中的公正。同时也明确行政不服审查制度的特点是简单、迅速且公正，让国民广泛地提出申诉。其目的一是对国民权利利益的救济，二是确保行政的适当运行。
为此，在具体制度设计上，审理主体中建立了审理员制度，在审查请求中建立了审理员制度和行政不服审查制度，在再审查请求程序中建立审理员制度，总的目标，就是在审理中引入一些外在的机构、人员和程序，使之向公正迈进。
可以看出，世界各国行政复议制度的发展，有一个共同的特点：解决行政争议的过程中，充分利用行政复议的优点，但都力争达到公正的要求，由此使行政复议成为解决行政争议的主渠道。
法国应该说有其特殊性，明确司法不得干预行政，包括一切行政争议的解决。法国建立了国家参事院，后改为行政法院，专门审理行政案件，行政法院自成体系，终局裁判，与普通法院无关。法国行政法院通过严格的程序，实现了公正的目标，在人民中有很高威望。
我国行政复议的发展
1949年的《共同纲领》、1954年宪法和1982年宪法，都有对国家机关及其工作人员的违法失职行为，公民可以向有关国家机关进行申诉、控告的规定。新中国成立初期，我国就在一些领域建立了行政复议制度，称为复查、复议、复核、复审、申诉等。
1950年《财政部设置财政检查机构办法的规定》规定：“被检查的部门，对检查机构之措施，认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，申请复议处理。”同年，政务院通过《税务复议委员会组织通则》，规定了复议委员会的性质任务以及受案范围。同期，政务院还通过了《印花税暂行条例》，规定“被处罚人不服税务机关之处罚，得于5日内提请复议，或向上一级税务机关申诉”。
1951年政务院公布《暂行海关法》规定：“税则的解释，货物在税则上的归纳和完税价格的审定，其权限属于海关，受（发）货人或其代理人有异议时，得自海关填发税款缴纳证的次日起十四天内，以书面向海关提出申诉。”“海关接到申诉后，应在海关总署规定的期限内，将该案重新审核，并得变更原决定，如维持原决定时，应加具体意见转发海关总署，受（发）货人或其代理人对变更的决定仍不服时，应于接到变更决定通知之日起七日内，提出再诉，由海关转报海关总署审理，海关总署的决定为最后决定。”
此后，国营企业管理，农村粮食统购统销及农业税管理，围绕卫生检疫等方面都有行政复议的规定，但此后，20世纪60年代至70年代中后期，行政复议制度停滞不前直至不再存在。
1978年十一届三中全会后，实行改革开放，恢复民主法制，明确提出要“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，法律制度方面，刑法、刑诉法、民法、民诉法也纷纷出台，其中对行政复议制度影响最大的是1982年《民事诉讼法（试行）》，其第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法院。”
这就为作为“民告官”的行政诉讼的发展开了一个窗口。
这以后，各地法院开始受理行政案件，规定可以提起行政诉讼的法律、行政法规迅速增加，达上百件。在这些法律、行政法规中，同时也都有行政复议的规定，之前由复议机关自行最终解决的途径不再适用。按照司法最终解决的原则，由行政机关解决的行政争议可以提起诉讼，司法最终裁决。
在此期间出现了几种复议与诉讼衔接的形式：一是必须先复议，后诉讼，称为复议前置；二是自由选择，可以先复议再诉讼，也可以不经复议直接诉讼；还有一种复议终局，不得再起诉，这种规定极少，都是在某些特殊情况下。这几种形式，后来在制定行政诉讼法时都得到了承认。
1986年开始讨论行政诉讼法的制定，由于行政复议与行政诉讼紧密联系，因此许多行政复议问题也一并讨论，这为1990年《行政复议条例》的颁布奠定了基础。
1.关于行政复议监督的内容。
当时大家都认为行政复议是公民对行政机关的行政行为不服，向其上级提出重新审查的要求，因而是行政机关内部上级行政机关对下级行政机关的一种监督，监督下级行政机关是否依法行政，保护公民权益。其实，当时行政诉讼法的立法宗旨也写明是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，行政诉讼是司法机关对行政机关的一种监督。
这二者在性质上有共性和区别，都是对行政机关行使职权的监督，但一个是行政内部的监督，另一个是司法监督，因而在内容上也有区别。司法监督主要是对行政机关的行政行为合法性的审查，不能对行政机关按裁量权行使职权时是否合理进行审查，
只有在一种特殊情况下，即在行政处罚严重不合理、显失公正时，方可审查。
但行政复议的监督，不仅监督是否合法，也监督行使裁量权时是否合理，因而，《行政复议条例》规定：“为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益……”，“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。”
2.关于复议机关当被告
当时把行政复议的决定看成是行政机关的行政行为，因此，当事人对行政复议决定不服提起诉讼时，复议机关是被告。1990年实施的《行政诉讼法》第25条规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”把复议机关当被告的问题，按复议内容拆分为两种情况。
当时，参加讨论的同志一般都认为，当事人对复议决定不服再提起诉讼的，无论是改变的复议决定还是维持的复议决定，复议机关都应该是被告，因为都是复议机关的意思表示。
但法院的同志提出，复议有两种情况，一种是复议前置，必须先复议，然后提起诉讼；另一种是自由选择。在当时的复议申请中，公安机关的具体行政行为引起复议是各类复议中数量最多的，且都是复议前置，这样，全市各区的公安行政案件，申请复议时必须都到市公安局，对市公安局复议决定不服的，都到局所在地的法院提起诉讼。
在当时的情况下，市公安局所在地的法院，行政诉讼相当多，其他法院的相对较少，各法院之间的行政案件无法平衡，这不利于行政诉讼的发展，因而他们提出，可否一分为二，复议决定改变的，复议机关是被告，复议决定维持的，原机关当被告，使之平衡。也有同志认为不应分开，复议机关如不想当被告，就都会给予维持，成了维持会，但最后还是通过拆分为二，维持的由原机关当被告，改变的由复议机关当被告，这一决定后来影响很大。
3.关于行政复议的申请
对于复议的申请，当时提出了诸多考虑因素。当时多数同志的意见认为应该向作出该行为的上级部门申请，因为复议常涉及许多专业性因素，特别是裁量案件。但是，也有人提出，在基层还要考虑方便群众的因素，因为基层城市有时可能离上级政府比较远，应该在县城内申请复议比较方便。最后大家同意，申请复议由当事人选择，可以去上级主管部门申请复议，也可以去本级人民政府申请。
但如果是国务院各部门做出的行为，向何处申请复议？如果向国务院申请，当事人不服复议决定，向法院提起诉讼，谁当被告，由国务院当被告？这在中国是不可能的，经过反复讨论，国务院部门作出的行为，当事人不服，仍向各部门申请复议，不服再向法院起诉，以部门当被告。一定要向国务院申诉的，也是可以的，但国务院的裁决将是最终裁决，不能再起诉。这仍然坚持了当事人选择原则。
国务院各部门和省、市、自治区政府属于同一级别，因此，如不服省、市、自治区政府所作行为，也必须向省、市、自治区政府申请复议，也可以向国务院申请最终裁决。
4.机构和人员
作出复议决定的行政机关是复议机关，但具体处理复议事务的还需要有行政复议机构，当时一致意见是交复议机关内的法制部门，因为当时建立法制部门时就是为了处理行政机关的法律事务，复议也由法制部门处理，是很自然的事情。后来就在法制部门内设立了复议机构并配置了专门人员。
5.复议决定的依据
这是一个比较复杂的问题。当时讨论行政诉讼的法律依据时，对规章能否作为依据，争论激烈，最后决定的是以法律、法规为依据，参照规章，用了“参照”二字。
但复议与诉讼不同，首先，复议范围比诉讼广，它不仅审查合法性问题，还要审查合理性问题，许多行政裁量行为的依据，常常是规章以下的规范性文件所规定的，它们都是基层行政机关作出行政行为时的依据；其次，复议是上级行政机关对下级行政机关行政行为的监督，上级行政机关发布的规范性文件当然也为下级行政机关所必须遵循，因此，行政复议的法律依据，不仅是法律、法规与规章，还应包括上级行政机关依法制定和发布的具有普遍性约束力的决定、命令。
但是，当公民对复议决定不服，诉至法院时，法院是否应当对复议案件适用的规章以下的规范性文件也作审查？同样，公民对复议机关审查依据裁量权所作的复议的合理性决定不服时，提起诉讼，法院是否也应该对合理性问题作出审查，这两点当时都没有明确。
总之，在讨论行政诉讼时，同时也讨论了行政复议，为制定《行政复议条例》奠定了基础。
我国行政复议的主要问题
我国规定行政复议制度的法律法规共三部，即《行政复议条例》《行政复议法》《行政复议法实施条例》。《行政复议法》是《行政复议条例》在法律层级上的提升，由条例到法内容大致相同。
《行政复议法实施条例》是根据现实和复议制度的发展对《行政复议法》的很多规定作了发展和明确。行政复议制度建立以后，随着实践的发展，存在的问题也开始显露。
1.行政复议是不是单纯的上级行政机关监督下级行政机关的法律制度？显然，它无法解释行政复议申请人提起，上级行政机关对申请人和下级行政机关之间的纠纷作出裁决这样一种与上下级之间的直接监督截然不同的法律制度的性质，行政复议是在解决下级行政机关与申请人之间的行政争议中达成下级行政机关是否依法行政，并保护公民权益的目的，这涉及许多具体制度的设置，2007年实施的《行政复议法实施条例》明确了这一点（第1条：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用……”）。
2.复议与诉讼的衔接，这一问题涉及诸多方面，争论不断。按照司法最终裁决原则，对复议决定不服可以提起诉讼，这没问题。但提起诉讼后，谁当被告？1990年的《行政诉讼法》第25条在2017年修订《行政诉讼法》时改为第26条，规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这就是所谓“双被告制度”，这一规定在实务和理论界引发了巨大争论。行政复议是复议机关居中裁决行政争议的带有司法性质的行为，复议机关不可能当被告，这是世界通例。
3.《行政复议法》第7条规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
这是明确规定了对抽象行政行为的复议审查，但限于规章以下的规范性文件且只有对具体行政行为不服提出复议申请时，才能对该具体行为依据的规范性文件一并提出审查请求，一般称为附带审查，而不能单独对规范性文件提出审查。因而这一对规范性文件审查的范围是有严格限制的，但不管如何，这在受案范围上也是一个重大突破。
总的来看，我国对法律、法规、规章，有立法法加以规范，但缺乏对规范性文件的规定。
4.关于管辖。行政复议的管辖，开始时以各部门的上级业务主管部门为主，当时主要是从专业性上考虑，行政复议法改为由申请人自由选择，也可向同级政府申请，再后来有些地方开始变化，变成把复议集中到本级政府管辖，这一改变是有必要的。
“首先，一级政府内设工作部门，是由该级政府设置和授权，代表政府管理某一部门业务的，其作出的行为是否合法合理，是否侵犯了申请人的合法权益，理应由所属政府作出复议决定，属于一级政府的监督权和政绩。其次，申请复议就在本地，方便老百姓。第三，在一级政府所设各部门中，有些复议案件多，有些少，甚至没有，在设置复议机构时，就很难确定设或不设。集中于市县政府，就可以保证各部门，如有复议都可提起，且有专门机构，统一解决人员和经费问题，复议由各业务部门解决，就必然造成机构人员分散，复议人员严重不足。第四，2005年后，为促进公正，各地开始设立行政复议委员会。复议委员会要求委员中有半数以上为外聘专家，这在小一些的县城，各部门都请，是难以做到的，而需要由市、县统一建立复议机构，即使如此，有些小的县城还相当困难。实践证明，由地方各级政府集中建立复议机构，有利于推进复议制度的发展。”
5.关于调解和解。1990年施行的行政诉讼法就规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。行政复议条例一样，也规定不得调解，但1999年的行政复议法对此未置可否，没有对调解和解问题作出规定。到了2007年的《行政复议法实施条例》，大大前进了一步，对和解与调解分别作了规定。
第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”
第50条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”
《行政复议法实施条例》把和解、调解都列入复议制度，显然是与复议的总目标相联系的。复议是为了解决行政争议，构建和谐社会，和解、调解就是不可或缺的手段。行政机关和公民、法人、其他组织发生争议，公民一般都会希望在行政系统内解决，在中国人的传统观念里，如果把官司打到法院去，就意味着和行政机关撕破脸了，但是今后还要和行政机关发生关系，以和为上，最好都在行政系统内解决，而解决的方法更希望是和解、调解。
而对行政机关来说，能通过和解、调解化解矛盾，维护社会稳定，也是各级政府都追求的目标。虽然和解、调解必须在自由裁量权范围内，不得损害公共利益和他人合法权益，但这是不难做到的。
行政自由裁量权的范围是极其宽阔的，且行政机关具有诸多手段，来弥补可能给公民造成的损害。美国的行政法官制度，多数的行政争议都通过行政法官解决，和平解决争议，这对保护公民权益，促进行政机关自我纠错是极有作用的，由此也大大减轻了法院的负担。当然，司法最终裁决还是必须的，它是复议得以用和解、调解方式解决纠纷的保障，特别是依法公正解决矛盾的保障。在行政复议中注意发挥和解、调解的作用，也是今后行政复议制度发展的一个重要方向。
6.关于行政复议委员会。推进复议公正，是所有建立复议制度的国家都必须努力追求的目标，只有复议能做到公正，不但是实际上的公正，而且是看得见的公正，公民才能首先来申请复议，而不是直接提起诉讼，或者经复议后不再提起诉讼，从而使复议成为解决行政争议的主渠道。
21世纪初，我国开始了建立行政复议委员会的探索，复议委员会由经遴选的专职行使复议权人员和专业人士、专家学者外部人员担任，有些案件要提交行政复议委员会作出审议和决定，这就使一些复议案件有了非行政机关的外部人士参与，避免自己当自己的法官的不公正之嫌。经过几年实践，各地复议委员会的体制、机制不尽相同，尤其是外部人士如何参与，职责任务都不尽相同，需要总结后作出决定。
以上是我国行政复议制度发展中的一些重要问题。可以看出，虽然我们对行政复议制度在解决行政争议、建立和谐社会、保护公民权益、促进行政机关依法行政方面寄予厚望，希望其成为解决行政纠纷的主渠道，并且近几年，复议的行政案件在数量上有很大增长，与诉讼的比重有一定提高，但显然还要付出很多努力，期望在这次行政复议法修改中能充分总结我国几十年行政复议的经验，使复议制度在我国建立和谐社会、保护公民权益、助力法治政府建设方面发挥更好的作用。
