曲相霏：农村土地财产权益男女平等保障机制探讨
曲相霏【内容摘要】 男女平等是中国宪法和法律的一致要求。长期以来，农村女性土地财产权益平等保障机制频繁失灵，户外侵害屡禁不止，户内侵害不容忽视。侵害的根源在于制度供给不足，表现为身份障碍和权利属性不稳、权利主体不清、权益份额不明，最终导致救济不力。抵御户外侵害关键要消除身份障碍，摒弃身份唯一要求，解决农村女性土地财产权益往往牵涉不同家庭和不同集体经济组织的问题。在农村土地产权“长期稳定”政策下，土地的社会功能也从保障型向财产型转化，当前改革可从财产法和生产经营角度解释土地承包家庭户和集体经济组织及其成员。土地承包家庭户可被视为经济学上的生产经营单位，有别于婚姻家庭法上的家庭；从财产法角度解释农村集体经济组织，可区分集体组织的政治成员和经济成员，从宽确认女性经济成员；不排除个体同时成为两个及以上家庭承包户和集体经济组织成员。抵御户内侵害关键是要“确权到人”。试点中的农村集体产权制度改革和宅基地改革应借鉴、巩固和发展“确权到人”模式，明确个体的权利（权益）主体地位及份额。
【关键词】 男女平等 土地承包经营 集体产权制度 宅基地 身份障碍 确权到人
男女平等是我党的一贯政治法律主张，也是我国宪法的明确要求。现行《宪法》第33条规定，公民“在法律面前一律平等”；第48条规定，“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”；为了保护女性权益，《宪法》第48条还规定，“实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。1995年第4次世界妇女大会在北京召开之际，中国明确提出将男女平等确立为促进社会发展的基本国策。2012年党的18大首次将男女平等基本国策写入党代会报告，2017年党的十九大报告再次强调“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”，体现了党和国家在新的时代背景下促进和保障男女平等的理念和决心。
平等既是一项基本权利，也是一项宪法原则。平等观念发展到今天，男女平等不仅要求形式上的平等，更要求实质上的平等，因此既需要反对直接性别歧视，也需要反对隐性的、间接的性别歧视。改革开放以来，中国女性的社会地位已经有了持续、普遍而显著的提高，但是男女在形式上和实质上的不平等仍然存在于社会诸多领域。尤其在农村地区，法律制度在平等保障女性的土地财产权益方面频繁失灵。《农村土地承包法》于2002年通过之初即对女性的土地承包经营权益作出特别规定，尤其强调女性结婚、离婚、丧偶等生活状态变化时，在未取得新的承包地之前，原发包方不得收回其原承包地，以防止其土地承包经营权益两头落空。之后实施的《妇女权益保障法》等法律法规及诸多中央政策文件、司法解释等等，也都一再强调要切实保障农村女性的土地承包经营权益。然而实际上，广大农村地区一个突出的现象是，大量女性在土地承包、宅基地申请审批、土地征收补偿、集体经济组织成员资格认定、集体经济收益分配、集体产权股份量化和村民待遇等方面受到程度不同的区别对待，权益侵害屡禁不止，情况严重时甚至威胁到她们的生存。本文将主要从土地承包经营制度改革、集体产权制度改革和宅基地改革三个方面来分析农村女性土地财产权益受侵害的制度因素，探讨平等保障农村土地财产权益的法律模式。为行文方便，土地承包经营、集体产权和宅基地这三个方面的问题，在本文中或集中论述，或分别探讨。
一、农村女性土地财产权益的户外侵害和户内侵害
农村女性土地财产权益所受侵害既来自家庭户之外，也来自家庭户之内。截至目前，户外侵害是主要侵害方式。
（一）户外侵害
在土地承包经营方面，户外侵害表现为家庭承包户之外的主体（主要是作为发包方的集体经济组织，以及村委会、村民小组、居委会等其他主体）通过村民自治、村规民约等形式侵害女性的权益。例如，不给女性分配承包地或不按整人分配承包地，在女性结婚、离婚、丧偶等身份变化时随意收回承包地等。全国妇联第3期中国妇女社会地位调查的实证分析研究表明，自农村土地承包期限按政策规定延长后，因婚嫁而失地的农村女性的数量随时间发展而大幅上升。“2010 年没有土地的农村女性占21.0%，比10年前增加了11.8 个百分点，高于男性9.1 个百分点，其中因婚姻变动（含结婚、再婚、离婚、丧偶）而失去土地的女性占27.7%，而男性仅为3.7%。”农村女性土地权益纠纷成为农村土地问题中的突出矛盾之一。由于利益损失的凸显，近年来农村女性土地财产维权的要求已越来越强烈。据统计，“2016—2017年全国妇联本级就收到妇女土地权益方面的相关投诉8807件次，比前两年增长了182%。”
1997年后，按照政策要求，农村第二轮土地承包期延长为30年不变，承包期内承包地“生不增、死不减”。针对婚丧嫁娶、添丁增口等造成的实际人均占地不平衡，有些集体经济组织对承包地定期进行不同形式的“大稳定、小调整”，而严格执行“生不增、死不减”政策的集体经济组织则长期不调整或极少调整承包地。大多数农村女性在结婚之后，依照男娶女嫁的传统模式将户口迁入夫家，并在夫家生产生活。实践中，户口迁出的女性便不再被视为娘家所在集体经济组织的成员，也失去了继续承包土地的资格，其原有承包地或者被集体收回，或者被娘家占有。如果一位农村女性在夫家的二轮承包期内嫁入夫家，夫家所在的集体经济组织又长期不调整承包地，或者没有预留足够的机动地分配给新嫁入的女性和新出生人口，或者虽然留有机动地但并不愿意及时分配给新嫁入的女性和新出生人口，该女性实质上就成为“失地人口”。
也有少量女性婚后选择户口留在娘家，或者不得不把户口留在娘家（例如农村女性与城市居民结婚但无法把户口迁入城市），有的还继续在娘家生活，成为俗称的出嫁女。出嫁女在农村通常被称为“户口应迁未迁”之人。她们虽然在娘家所在村有户口，但经常不被算为娘家村集体经济组织成员，或者不被算作“一个”完整的集体经济组织成员，因而不能享有或者不能完全享有集体经济组织成员权益，在承包土地、股份分配、旧村改造安置、土地征收补偿、村民待遇、配偶和子女安置等诸多方面被区别对待。
在农村集体产权制度改革的过程中，基于性别的区别对待更是五花八门。全国妇联2018年在农村若干地区开展的部分调研结果显示，有的村规定出嫁女不享有股份或者只能享有50%的股份，不能分配或者只能分配部分征地补偿款，旧村改造中不能分得宅基地只能购买指定商品房；有的村规定，双女户只允许一个女儿享有股份，只允许一个女婿入赘；有的村规定，超生多于一个男孩的，在交纳了全部社会抚养费之后每个超生的男孩都可以得到集体经济组织成员资格并获得100%的股份，但是超生多于一个女孩的，在交纳了全部社会抚养费之后，超生的女孩中只有一个可以获得集体经济组织成员资格和股份；有的村规定，男性离异后再婚，如果其前妻的户口仍然留在村里，则其前妻和现任妻子都各自只能获得50%的股份；也有的村规定，现任妻子可以获得100%股份但是前妻只能获得50%股份；还有的村规定，男性离异或丧偶后再婚，现任妻子可以获得100%股份，但是招赘的女性离异或丧偶后再招赘，现任丈夫则不能获得股份或不能获得100%股份；等等。诸如此类的区别对待，目的都是促使成年女性结婚并把户口迁走，从而不分享目前所在集体经济组织的各种利益。另据其他调研，有些地方的村规民约甚至将大龄未婚女性直接算作出嫁女，剥夺其承包地及其他诸多权益。例如，有的村规定，28岁以上的大龄未婚女性即被当作出嫁女对待；因考大学而离村生活的女性一旦结婚就被取消村民待遇；与城市居民结婚但不能将户口迁入城市的女性也将失去其在原村集体享有的权益。如果一位女性在婚嫁并迁出户口时，其所在的集体经济组织尚未进行股份制改革，或者因性别歧视未给其分配股份，而其户口迁入夫家时夫家所在的集体经济组织已经完成了土地承包和股份制改革并且对承包地和股份实行“静态管理”，即“生不增、死不减”，则该女性在土地承包和农村集体产权制度改革中的个人利益就会“两头落空”。
宅基地分配方面的性别差异在中国农村更为普遍。中国当前的宅基地制度有着复杂的历史成因，虽然“一户一宅”是宅基地分配的基本规则，但由于宅基地分配的性别化，“一户一宅”在广大农村实质上已经普遍演变为“一男一宅”。从夫居传统使农村的宅基地分配通常只考虑男性成家立户的需求，宅基地一般也只能由男性以户主身份申请。成年女性包括招赘的女性都难以以自己的名义立户和申请宅基地，女性的名字也很少登记到宅基地使用权证上。全国妇联对农村第2轮土地承包情况的调查结果显示，“农嫁非”的女性，46%的村集体不给其分配宅基地。直至2018年，“全国妇联委托农业农村部农研中心在固定观察点所做的抽样调查显示，有30.4%的女性在土地承包经营权证上没有登记姓名，有80.2%的女性在宅基地使用权证上没有登记姓名。”在有些地区，没有在宅基地使用权证上登记姓名的农村女性估计达到99%。
2018年两会期间全国妇联向全国政协提交了《关于在深化农村改革中维护妇女土地权益的提案》，全国政协委员崔郁系统介绍了中国传统的男婚女嫁、以男性为户主的宅基地登记给众多农村女性带来的权益损害。例如，宅基地的“从夫”属性导致出嫁到夫家的女性一旦离异往往就失去了住所，前夫家不能居留，回娘家也只是寄居；出嫁女因不能独立立户而不得不留住在娘家；招的上门女婿不能独立门户，没有宅基地；在夫家的丧偶女性如果没有男性后代也可能被取消宅基地，甚至被逼迫再嫁搬离。宅基地申请的困难和土地财产权益受损给农村女性带来的影响远远超出了经济领域，甚至影响到她们的生存问题。例如，在家庭中的经济地位下降之后，农村女性遭受家庭暴力的风险显著增加；为了获得住所等基本生活保障，已婚女性可能不敢离婚，而离异或丧偶女性则可能被迫再嫁。
（二）户内侵害
与户外侵害相对应的是户内侵害，即来自女性所属家庭内部对女性土地财产权益的侵害。例如有些农村女性的承包地、征地补偿款及其他利益被娘家父母、兄弟姐妹占有。目前，户内侵害虽然不是侵害的主要方式，但也已经不容忽视。家庭是女性承包土地权益纠纷诉讼的第二大侵权主体，当前开展的农地产权化制度改革尤其是作为产权化改革重要节点的农村土地承包经营权颁证，在一定程度上进一步激化了户内的矛盾，加剧了女性与家庭内部成员的矛盾纠纷。根据对农村女性土地承包问题2008—2017年民事诉讼案件的抽样调查，家庭成员之间的诉讼占全部诉讼的比例已经高达31%。考虑到中国传统习俗和家庭亲情关系，最后进入诉讼程序的纠纷可能只占家庭内部纠纷的极小比例，由此可以推断出农村女性受到来自承包家庭户内部侵害的现象实际上可能具有相当普遍性。
随着农村土地制度改革的不断深化，土地承包期长期稳定，“增人不增地、减人不减地”法律政策进一步实施落实，女性的土地承包经营权益遭受户外侵害的空间将进一步缩小，故未来将特别需要保障女性的土地财产权益在家庭内部得到实现。
二、制度供给不足是农村女性土地财产权益受侵害的根源所在
法律保障机制频繁失灵、户外侵害与户内侵害频发的原因是多方面的，而最根本的原因在于法律制度本身，即制度供给不足。
（一）身份障碍
身份在农村经济体制中具有十分重要的意义，承包土地、分配集体产权股份和申请宅基地都首先必须具备相应身份，而且根据现有法律该身份还必须是唯一身份，即一个人不能同时是两个或两个以上集体经济组织的成员，
也不能同时是两个或两个以上家庭承包户的成员。但农村女性面临的实际问题是，她们往往因“出嫁”甚至“待嫁”而导致身份变化或身份不稳，其土地财产权益往往涉及或将涉及两个或两个以上承包家庭户和集体经济组织。唯一身份要求与权益多元分散之间产生了不可避免的矛盾冲突，身份唯一成为大量女性权益保障的首要障碍。
1.集体经济组织成员身份。农村集体经济组织和农村集体经济组织成员是农村经济制度的基本构成主体，失去或不具备集体经济组织成员身份也是大量农村女性土地财产权益受损的主要原因。不过，集体经济组织成员这样一个重要的法律概念，截至目前还没有任何法律、法规对其作出明确界定，也没有认定集体经济组织成员的全国统一标准。
从目前集体产权制度改革试点地区关于农村集体经济组织成员资格认定的省级指导意见来看，农村集体经济组织成员资格的取得不外乎原始取得和嗣后取得两种途径。绝大多数集体经济组织成员的身份都是基于出生的原始取得，嗣后取得则是指因婚姻关系、合法收养关系、国防建设或其他政策性移民导致的政府安置等等非出生原因而取得。大部分试点地区的指导意见都规定了“户籍＋”认定标准，即原则上将户籍设置为确认成员资格的必要条件，同时综合考虑其他因素，包括是否在本集体经济组织生产、生活，是否对本集体经济组织履行义务，是否依靠本集体经济组织土地财产保障生活，是否有土地承包关系等等。关于丧失成员资格的认定标准，则一般规定取得城镇非农业户口且纳入国家公务员序列及城镇企业职工和居民社会保障体系的，丧失本集体经济组织成员资格；大中院校读书、服兵役、劳教、服刑期间的人不丧失集体经济组织成员资格。无一例外的是，所有试点地区均规定，农村集体经济组织成员不能同时在两个及以上集体经济组织拥有成员身份。
由于从夫居传统，大量女性的土地财产权益往往与两个及以上的家庭和集体经济组织有关，但集体经济组织的身份唯一要求使女性必须有所舍弃。村规民约对女性的期待是放弃娘家集体经济组织成员身份及相关土地财产利益，即使其取得夫家集体经济组织成员身份后未必能够得到与娘家对等的利益。也有女性到夫家生活而不迁移户口，但因为其已经不在原集体经济组织生产生活而同样有很大可能不被认定为原集体经济组织成员。少量女性既将户口留在娘家也在娘家生产生活，但仍有可能被视为“户口应迁未迁之人”而得不到娘家集体经济组织的认可，要么不被认定为集体经济组织成员，要么不被认定为完整的集体经济组织成员。实践当中，最终用于操作实施的集体经济组织成员认定标准往往由村委会、村民会议或者村民代表会议根据上级指导意见制定。目前试点各省的指导意见都留有弹性余地，最终的认定标准和股权量化分配方案多种多样，甚至“一村一策”，结果如上文户外侵害所述，损害女性权益的规定屡见不鲜。
2.家庭成员身份。现行《婚姻法》第9条规定，“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”但如上所述，大量女性结婚后从夫居，户口迁到夫家，成为男方家庭的成员，与丈夫、子女以及其他共同生活的近亲属形成婚姻家庭法意义上的家庭。她们不再是原娘家家庭成员，不再是原村民自治成员，也不再是原集体经济组织成员。根据《农村土地承包法》，村民要以集体经济组织成员和家庭成员双重身份参与土地承包；同时，《农村土地承包法》又规定女性在结婚、离婚等状态下，在未取得新的承包地之前，原发包方不得收回其原承包地。
可见，《农村土地承包法》一方面宣布此类女性已经从根本上失去了承包土地的资格，一方面又不允许收回其承包土地。而与“根本失去资格”相比，“不允许收回”含有对女性临时特殊照顾的意味，这就使得此类女性的土地承包权益处于尴尬的、不长久的、不安全的、不稳定的状态，极易遭受侵害。尤其是由于此类女性已经不属于原家庭的家庭成员，土地承包经营权如果可以继承的话，其无论作为继承人还是作为被继承人在继承关系中都面临着很多问题，直接影响到其个人、其配偶及其子女后代的相关权益。例如，男性家庭成员的后代大概率可以作为该家庭的成员分享土地承包权益，但是此类女性的后代却大概率被排斥在外。
（二）土地承包经营权权利属性不稳
虽然2007 年《物权法》已经将“土地承包经营权”的法律属性明确为用益物权，但是在法律上和现实中，土地承包经营权的物权/财产权属性并不稳定。《物权法》第130 条以及《土地管理法》《农村土地承包法》《村委会组织法》等法律都明确规定了村集体可以分配并调整承包地，而一个稳定的用益物权不应当可以通过此类“政治—行政”非市场方式来进行物权变动。
从继承的角度也可以看出土地承包经营权作为用益物权的不稳定性。土地承包经营权可否像其他物权那样被继承，在学界肯定说与否定说各执一词：否定说以当前农村集体经济的组织形式及其运行机制为核心展开讨论得出农村土地承包经营权不能继承的结论；而肯定说以现行《物权法》及其实施机制为核心展开讨论得出农村土地承包经营权可以继承的结论。在司法实践中，法院系统的普遍观点是农村土地承包经营权不属于公民个人私有财产，不产生继承。否定农村土地承包经营权可继承性的观点占据着统治地位，成为诸多土地承包经营权继承纠纷民事判决的说理依据。
以上种种都说明当前土地承包经营权的用益物权属性并不成熟和稳定，而如果土地承包经营权是可以继承的稳定的用益物权/财产权，则不仅农村女性的土地财产权益将获得新的内涵，农村土地财产权益的代际传递也将受到重大影响。
（三）土地承包经营权权利主体模糊不清、权益份额不明
农村土地承包经营权利与权益的法律主体不清、份额不明，也是农村女性权益受损的一个重要原因。关于农村土地承包经营权的主体，学界争论颇多，虽然接受集体经济组织成员个人为主体的观点已经越来越多，但主流观点认为，农村土地承包经营权的主体应解释为农户或家户，而不是作为集体经济组织成员的个人。最高人民法院关于审理承包纠纷的司法解释也坚持承包方是农户的规定。
一方面，主流观点对《农村土地承包法》的解释与“家庭承包”的规定相一致，强化了农户的一体化，使农户承包的土地不会因家庭成员的增减而变化，家庭中部分成员的去世也不会导致土地承包经营权发生继承，避免了因部分家庭成员身份变化而被部分收回承包地的特殊情况，有利于贯彻“增人不增地、减人不减地”的政策，有利于稳定农村土地承包经营关系，有利于家庭经营的经营方式。另一方面，主流观点对《农村土地承包法》的解释强调了承包户土地承包权的不分割性，忽视了承包经营权益的分配问题，使家庭成员的个体权益被家庭权益所吸收，尤其对于保障农村女性家庭成员的权益非常不利。对外，户内家庭成员的法律主体资格被户所吸收和遮蔽；对内，家庭成员个体的身份、地位、权益不明确。由于长期以来农村家庭仍然以从夫居为主，农户基本上还是父权制组织，“父—兄—夫—子”等男性在家庭中有稳定的地位。与农村男性相比，女性的地权更不安全，不仅在农村集体土地分配过程中女性的权利易于流失，而且“在家庭内部妇女主张个人土地权利比较困难”，“其土地产权在持有时间内的确定性也取决于其结婚的预期及婚姻稳定性”。
（四）制度供给不足导致救济困难
制度供给不足导致农村女性在土地财产权益受到损害后极难获得公权力救济，主要表现为负有监督职责的地方行政机关不作为和司法机关回避裁判。
中国裁判文书网的公开裁判文书显示，农村集体经济组织作出的侵害女性尤其是出嫁女合法权益的决定，基本上不会受到基层政府的批评，更得不到纠正；当事人通过上访和请求信息公开等方式来督促基层政府履行其法定指导义务和责令改正义务，却很难得到基层政府的肯定性回应；当事人向上级行政机关申请行政复议，也难以得到上级行政机关的支持。具体来说，2010年之前，基层行政机关对村民自治疏于指导和帮助，对涉嫌侵害女性权益的村规民约往往不做评论。2010年后，随着性别平等保障意识的改善，各地关于土地承包、宅基地分配等村务也有了更多规范性指导，乡、民族乡、镇的人民政府也被赋予义务“责令改正”涉嫌违法的“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定”。但是，基层人民政府在不得不指出某些涉嫌性别歧视的问题后，往往并不直接履行“责令改正”义务，尤其是当争议双方之间存在相关契约、合同时，基层政府往往把问题推给法院。
在2000年以后的若干年时间里，一些经济发达地区在立法保护出嫁女土地财产权益方面取得了突破性进展，出嫁女的维权活动也取得了一些个别性胜利。然而整体来看，法院在涉及村民自治问题上态度谦抑，尤其是对集体经济组织成员资格界定的争议基本上不予立案。大量公开裁判文书显示，虽然在土地承包和征地补偿款的分配案件中，出嫁女还能够得到法院的支持，但是涉及集体经济组织成员资格、股份分配等核心难点问题，法院则往往以程序性理由驳回当事人的诉求，使实质性问题根本得不到恰当的审理。简言之，法院倾向于把难点问题再推回到行政程序中，避免触碰以村规民约形式表现的村民自治。只有不多的裁判文书显示，当事人的诉求得到了法院的肯定和支持。例如在福建的一个案例中，法院直接推翻了集体经济组织经民主表决通过的涉及集体经济组织成员资格和利益分配的决定，并阐明贯彻落实宪法性别平等的规范性文件对违反该原则的村规民约等等具有溯及力，并不是用新法律政策解决历史遗留问题。
三、消除农村女性的身份认定障碍是抵御户外侵害的关键
（一）重新解释集体经济组织及其成员，从宽确认女性集体经济组织成员身份
基于大量农村女性土地财产权益涉及不同集体经济组织的现实，保障其权益首先应当消除其在认定集体经济组织成员时的身份认定障碍。
集体经济组织成员身份的唯一性要求与现代财产法制度格格不入。随着农村经济体制改革的不断深入，现行农村集体经济组织的结构方式与运行机制都表现出越来越明显的不适应性，户籍在农村集体经济组织中的建构价值越来越被消解，尤其是当前农村人口的流动性越来越大，农民的成员资格已经逐渐开始向股份制方向发展，“农民集体”也难以保持原来以自然村落划分的情形。在农村土地产权的功能从保障型向财产型转化的背景下，改革的方向应当是按照现代财产法制度重新解释集体经济组织及其成员，使农村的人地关系与市场规则主导的财产法体系兼容。一个具有启发性的改革思路是，从财产法和生产经营角度对农村集体按照“政经分离”“区分政治成员权/经济成员权”的原则进行规则再造，区分“行政村的政治成员资格”和“农民集体经济组织的经济成员资格”，实行村民委员会事务和集体经济事务分离，将农村集体经济组织发展成为企业法人。
对集体经济组织重构之后，集体经济组织的经济成员并不必然是集体组织的政治成员；经济成员的资格可以通过出生而原始取得，也可以通过继承、赠与等其他方式嗣后取得；一个人可以因某些法律事实而同时成为两个及两个以上集体经济组织的成员，农村个人产权模式因此更加多样化。对农村集体经济组织按照现代企业制度进行改革，有助于破解男女不平等的诸多法律困境。显而易见的是，不仅女性在从夫居后可以继续作为娘家原集体经济组织的成员和夫家集体经济组织的成员而享有土地财产权益，男性也可以通过夫妻共同财产的形式及继承、赠与等法律事实而成为其他集体经济组织的成员，获得其他集体经济组织的合法权益。
在目前试点的集体产权制度改革中，从宽确认女性集体经济组织成员资格具有十分重要的意义。2016年末中共中央、国务院出台的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》特别提出，
在确认农村集体经济组织成员身份的过程中，成员身份的确认既要得到多数人认可，又要防止多数人侵犯少数人权益，要切实保护女性的合法权益。2018年，全国妇联在关于《农村土地承包法》修改和民法典婚姻家庭编立法保障女性土地权益的建议中提出，应“加快农村集体经济组织立法或出台相关司法解释，明确集体经济组织成员资格认定应当遵守男女平等原则，不得以妇女婚嫁为由剥夺妇女集体经济组织成员权利，并提供救济程序。”基于中国农村当前的现实状况和未来的发展方向，为了维护女性的利益，在认定农村集体经济组织成员时，应当考虑女性特殊处境的历史形成因素，对女性成员资格以从宽认定为原则。
对女性成员资格从宽确认，是因为有些确认标准表面看来性别中立，但实质上却会对女性产生不利的后果。如前所述，目前大多数试点地区在确认集体经济组织成员时采用“户籍+”综合认定标准，综合考虑当事人是否依靠本集体经济组织土地为生活保障，是否在本村长期生产生活，是否履行村民义务等因素。众所周知的是，女性往往比男性更难以满足所有条件。女性结婚后一般就会被要求迁出户口，而户口迁出之后甚至离异后都难以将户口迁回，尤其是产权制度改革之前往往会有一个户口冻结期，在此期间严格控制户口迁入。女性由于分配不到宅基地，结婚以后即使户口未迁出，也有可能不在本村长期居住生活，并且“长期”本身就是一个模糊概念。女性在结婚、离异等生活状态发生变化时，其原承包土地很有可能被发包方收回，有些地方大龄未婚女性的承包土地也有可能被发包方收回。而履行村民义务往往与土地承包挂钩，因此女性在承包地丧失后一般不需再履行村民义务，女性婚后如果从夫居也大致不会被要求同时也不方便履行某些村民义务。随着社会发展，大量农村女性虽然户口在原籍但常年外出打工，在农村没有承包土地，也并不依靠农村集体经济组织生产生活。在诸如此类的情形下，如果不考虑农村女性长期以来在居住地改变、户口迁移、承包土地丧失等等方面所受到的区别对待，则无异于对女性二次加重伤害。故而，在集体经济组织成员确认的过程中，有必要考虑女性不利处境形成的历史原因，依照有利于女性的原则，从宽确认女性成员身份。
在认定集体经济组织成员时，应当充分尊重女性的选择权。调研显示，有些试点地方也规定了女性的选择权，但其选择权却是不充分的。例如，有的试点地方规定女性结婚后如果选择娘家集体经济组织成员身份只能获得50%的股份，如果选择夫家集体经济组织成员身份可以获得100%的股份。这个选择权就是不完整的，是歧视性的。
（二）重新解释土地承包家庭户，从宽确认家庭户成员身份
为了解决农村女性土地财产权益涉及不同家庭的问题，一个可考虑的改革路径是，从财产法角度将土地承包家庭户解释为生产经营性质的经济单位，区别于婚姻家庭法上的家庭。这种解释方法不仅可以解决女性的家庭成员身份问题，而且有助于解决土地承包经营权可以合法继承之后一系列相关问题。显然，当土地承包家庭户的家庭成员可以不限于婚姻家庭法上的家庭成员，则不仅不共同生活的兄弟姐妹等近亲属可以同时成为土地承包家庭户的家庭成员，将来土地承包经营权多次继承之后，不属于婚姻家庭法所规定的近亲属的继承人，也都可以同时成为一个土地承包家庭户的家庭成员。
农村土地制度改革的政策尤其是长期稳定、“增人不增地、减人不减地”的土地承包政策，已经逐渐弱化了农村承包土地的社会保障功能和社会稳定功能，降低了其分配的公平性，而逐渐强化了其财产属性。如果从财产法角度将土地承包家庭户解释为一个生产经营性质的经济单位，则家庭承包就是农业用地的基本经营方式，土地承包经营权的主体可以是家庭成员个人而不是家庭户，土地承包经营权的家庭共有属于人人平等的按份共有。为了更好地实现经济目的，家庭成员应当可以决定到底如何享有和行使土地承包经营权。
此外，抵御户外侵害还需要稳定土地承包经营权的用益物权/财产权属性。强调土地承包经营权的用益物权/财产权属性符合当前中国农村土地制度改革的大趋势。农村土地承包制度实施以来，土地承包经营权已经由债权逐步演化为可长久存在的用益物权，并在《物权法》中得到确认。
四、巩固和发展“确权到人”模式是抵御户内侵害的关键
在农村土地制度改革不断深化的背景下，特别需要强调女性的土地财产权益在家庭内部得到实现。如果不能“确权到人”，即使有效抵御了户外侵害，只要权利主体还不明确、权益份额还不清楚，对女性的户内侵害就难以避免。因此，要破解农村土地财产权益保障的不平等，一个十分重要的机制就是“确权到人”。
（一）《农村土地承包法》“确权到人”模式
2018年底《农村土地承包法》修改的一大亮点就是突破了农村土地承包的“确权到户”模式，在“确权到人”模式上迈出了一大步。2014年农业农村部与全国妇联通过了《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证过程中维护妇女土地权益的会谈纪要》。该会谈纪要要求各地在开展土地承包经营权确权登记颁证工作中，要高度重视保障妇女的土地权益，无论采用什么标准进行登记和颁证，权证和登记簿上都要有妇女的名字，保证农村妇女土地承包权益不挂“空挡”。农村土地承包经营权确权登记颁证原本主要为明确家庭户的土地承包经营权即“确权到户”，但该会谈纪要巧妙地打破了土地承包关系中户对人的遮蔽，强调了女性家庭成员对土地承包权益的主体地位，因此具有非常重要的政策导向意义。
2018年底《农村土地承包法》修改又在2014年农业农村部与全国妇联会谈纪要的基础上，一并明确了家庭成员的权益主体身份和权益份额，使农村土地承包经营权益从状态不明，经由土地承包经营权的“确权到户”，发展到土地承包经营权益的“确权到人”。虽然土地承包仍然以户为承包方，但户的面纱已然揭开，享有土地承包经营权益的家庭成员的面目在法律上得以呈现，家庭成员个人作为权益主体的身份地位得到确认，权益的份额也得到了界定。
简而言之，修改之后，《农村土地承包法》将土地承包经营权益确立到人，户内分享平等份额，并辅之以权证保障，加上禁止两头落空的女性特别保护条款，农村女性的土地承包经营权益获得了更大的保障力度。由于延长土地承包期之后，承包土地受到“增人不增地、减人不减地”的静态管理，新增人口都要通过户内分享来获得土地承包经营权益，因此户内权益份额的确立是确权到人的重要内容。具有土地承包经营资格的家庭成员的权益最终都通过确权登记得到权证记载，以定分止争并加大违法成本，能够更好地防止侵权。
尽管当前《农村土地承包法》的“确权到人”仅仅是权益的“确权到人”而非权利的“确权到人”，但“确权到人”模式的确立本身就是一个重大的进步。如果“确权到人”模式能够进一步发展，并在农村集体产权制度改革、宅基地改革试点和相关立法中得到确认，则不仅将为农村女性土地财产权益的保障提供新的有力工具，也将对农业和农村的整体面貌产生全面而深刻的影响。
为了落实保障农村女性权益的新制度，在继续开展土地承包经营权益确权颁证的同时，还需要明确土地承包经营权证变更的程序和要求。应当规定没有成年家庭成员的明确同意不得变更其土地承包经营权益，也不得单独处分未成年女性的土地承包经营权益。同时，成年女性处分其土地承包经营权益的自由要得到尊重和保障，包括在家庭户内外流转土地承包经营权的自由，以及退出土地承包经营关系的自由。
未来农村土地的“确权到人”还应当从权益的“确权到人”发展为权利的“确权到人”。有观点主张，土地承包权明晰到人不如土地收益权明晰到人更有利于女性权益保护，主流观点也对农村承包经营户的独立主体地位进行大量论证，包括把集体经济组织成员个人的承包资格解读为权利能力，把承包经营户作为行为能力实现的载体。但即便是主张农村承包经营户保持独立主体地位的观点，也无法回避家户内部关系复杂、问题滋生和土地承包经营权的均分化。而主张土地承包经营权主体为成员个人的观点则要求法律取消家户，将土地权利明晰到人，打破家户的遮蔽和压制，凸显女性在土地承包经营中的独立主体地位。
另外，大量女性因结婚或其他原因必然不再方便参与原家庭承包土地的生产经营，这又引出一个新问题，即是否允许女性与原家庭承包户分户和分割承包土地？土地承包家庭户的规模和经营模式在实际中必然是变化的，但是分户改变的不仅是家庭户的规模，也改变了家庭户的数量，并与土地的细碎化问题相关。目前，家庭承包户在夫妻离异时可以分户和分割承包土地，且所分之新户在分户后即与原承包家庭户脱离了关系。假设在非离异情况下也允许分户，则所分之户与原家庭户是否形成新的从属关系？所分之户在退出承包关系时，承包土地是返回原家庭户还是交还发包方？在“增人不增地、减人不减地”政策之下，这个问题具有重要意义，会影响到家庭承包户内每个个体的权益份额。
（二）农村集体产权制度改革“确权到人”模式
2016年底中共中央和国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的部署把着力推进农村经营性资产的“确权到户”作为改革的重要目标之一。在保证这一改革目标充分实现的前提下，为了充分保障改革过程中每个个体的合法权益，尤其是保障农村女性的合法权益，有必要在确权到户的基础上，吸收《农村土地承包法》的修改经验，进一步确权到人，明晰拥有集体经济组织成员身份的家庭成员个人的产权类型与份额，积极推动建立农村的个人产权制度。
不少集体经济组织在产权量化时，将股份分为人口股与农龄股分别量化。其中人口股按集体经济组织成员资格来平均分配，只要是集体经济组织成员，就能够获得固定的相同份额的人口股。但农龄股有一个时间起算点问题，一般是根据土地承包政策实施以来每个集体经济组织成员在该集体经济组织中生产生活的年限计算。如此一来，新嫁入的女性即使其年龄大于丈夫，但由于要从该女性嫁入之日起计算农龄股，故其农龄股会少于其丈夫的农龄股。如果不接续考虑农村女性因婚嫁导致的集体经济组织成员身份变化和农龄变化，女性的股份必将受到损失，在超过两个以上的集体经济组织中生产生活过的再婚女性损失将尤其严重。
为充分保护农村女性的权益，需要充分考虑农村女性因结婚或再嫁而导致的集体经济组织成员身份变化和农龄变化。对此，可以采取的产权分配方式有两种，一是由农村女性目前所属的集体经济组织代替女性原来所属的集体经济组织量化其农龄股份，二是农村女性分别从目前所属的和原来所属的集体经济组织得到农龄股份。前一种分配方式更方便简单，而后一种方式即分别量化人口股和农龄股，不仅可以考虑到因婚嫁而身份变动的女性的权益，还可以考虑到已经去世的原集体经济组织成员和其他丧失集体经济组织成员身份的人，故后一种分配方法更为准确、公平、周全。
采取上述考虑到女性特殊处境的产权量化方式，不能排除个别女性会在娘家与夫家重复得到股份。例如，由于农村产权制度改革开展的时间节点不同，或者不同村集体的改革方案差异，导致女性原来所属的集体经济组织为其分配了农龄股，其当前所属的集体经济组织又为其重复计算了农龄，或者当前所属的集体经济组织直接按成员人口平均分配股份。少数女性“两头得”“多头得”固然不合理，但要好于大量女性在产权改革中权益受损。
（三）宅基地的去性别化与“确权到人”模式
宅基地闲置和“一户多宅”已经成为中国当前宅基地管理和使用中的两大突出问题，农村女性在宅基地取得上又面临着巨大障碍，性别不平等极大地限制了女性的生存状态和发展空间。为了保障农村女性的权益，宅基地也需要从一户一宅、确权到户转变为新的一户可多宅、去性别化和确权到人，
并明确每个家庭成员对宅基地的权益类型和权益份额。
2016年12月国土资源部下发的《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第8条规定：“依法维护农村妇女和进城落户农民的宅基地权益。农村妇女作为家庭成员，其宅基地权益应记载到不动产登记簿及权属证书上。农村妇女因婚嫁离开原农民集体，取得新家庭宅基地使用权的，应依法予以确权登记，同时注销其原宅基地使用权。”这是宅基地确权从户到人的一个重要举措。2018年中共中央和国务院在1号文件中部署了振兴乡村、加快土地管理法修改、探索宅基地“三权分置”的改革路径，要求在落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权的同时，适度放活宅基地和农民房屋使用权。“三权分置”的宅基地改革路径使得在宅基地资源有限的前提下充分保障宅基地的合理使用成为可能，因为改革将要建立的宅基地申请、使用、流转、退出的完整机制，将最大化地实现宅基地的居住功能和财产功能，以流转促利用，让有限的宅基地资源最大限度地服务于人的需要、服务于社会发展的需要。
改革也从根本上使宅基地的去性别化成为可能，男性不应再对宅基地拥有近乎排他性的资格权，男女都应当可以平等享有宅基地资格权、申请权和房屋财产权等权益。结合当前宅基地闲置和旧的“一户多宅”两大突出问题，宅基地的去性别化、新的一户可多宅和“确权到人”模式可以作如下设计：
1.鉴于当前中国城市化进程中宅基地仍是多数农民的安身立命之所，长期以来宅基地也是广大农民一项重要的福利，故应当尊重宅基地使用权取得与维持的身份属性和福利属性，同时基于宅基地的用益物权属性，逐步建立宅基地的有偿使用制度，以利于宅基地的集约使用，并建立宅基地使用权的合理退出机制。在建立宅基地有偿使用机制时，应当选择好时间节点。在此时间节点之前，集体经济组织成员不分性别可以一次性无偿取得宅基地使用权；在此时间节点之后，“新成员或立新户者取得宅基地，以有偿方式取得”。
2.应允许成年的农村集体经济组织成员不分男女、不论婚否而申请与父母及其他家庭成员分宅。考虑到某些农村地区可分配宅基地的资源紧张，宅基地和房屋可以采取低层或小高层住宅的方式来实现，健全宅基地权益保障方式。2019年8月26日修改的《土地管理法》第19条第2款也提出，可根据乡村振兴的现实需求和各地宅基地现状，对人均土地少、不能保障一户一宅的地区，允许县级人民政府在尊重农村村民意愿的基础上采取措施，保障农村村民实现户有所居的权利。
3.农村集体经济组织成员离开原集体经济组织而在新的农村集体经济组织申请宅基地资格权，新集体经济组织可以要求其放弃原有的宅基地资格权。
4.宅基地可分为单人户型、双人户型、三人户型、四人及以上户型等，对应不同的面积。实际宅基地面积超出家庭宅基地资格面积的，需要交纳超出部分的使用费，实际使用面积少于宅基地资格面积的应当给予奖励。例如，一对夫妻申请了三人户型宅基地但只有一个或两个宅基地使用资格，则应交纳多占用的宅基地的使用费。增加子女后，若该家庭户有了三个宅基地资格，没有超出部分，就不需再交纳超出部分使用费。若该家庭户拥有四个宅基地资格而继续使用三人户型宅基地，则应当获得一个宅基地面积的奖励。如果子女成家分户又导致该家庭户的宅基地资格减少，而该家庭户继续使用该宅基地，便又需要重新交纳超出部分的宅基地使用费。实际上在宅基地改革过程中，已经有地方探索了对继承、房屋买卖、抵押等法律关系的权利人按年收取宅基地有偿使用费的实践。2019年8月26日修改的《土地管理法》第19条第6款也提出探索宅基地自愿有偿退出机制，原则规定允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。
5.在一个家庭户内部，有宅基地资格的家庭成员平均分享宅基地的使用权，没有宅基地资格的家庭成员（例如未交出原宅基地资格者、非该集体经济组织成员者）可以与其他家庭成员分享房屋的所有权、居住权及其他财产收益。
6.夫妻离异或丧偶后，有宅基地资格者可以继续使用宅基地，无宅基地资格者可以分享原房屋的所有权、使用权、居住权及其他财产性收益。
7.宅基地上的房屋可以继承和赠与，继承人或受赠人可以享有房屋的所有权、使用权、居住权及其他财产收益，但如果继承人或受赠人没有宅基地使用资格，则需要交纳宅基地的使用费。
8.家庭成员享有权利的类型与份额都应当记载到不动产登记簿及权属证书。
综上所述，所有成年集体经济组织成员不分男女都可以以自己的名义申请宅基地，结婚之后男方随女方居住与女方随男方居住待遇相等，宅基地资格可以置换。宅基地资格权和房屋所有权、使用权、居住权及其他财产性收益都应当确权到家庭成员个人，除宅基地资格权不可转让外，其他权益都可以流转。家庭成员各项权益及份额通过不动产登记簿及权属证书获得记载，可以定分止争。对宅基地无资格则有偿使用的制度，也有利于宅基地效用的最大化，有利于建立宅基地退出机制。
五、结语
综上所述，男女平等不仅要求形式平等，还要求表面上性别中立的规定和标准不得在实质上损害男女任何一方的正当权益。由于农村土地财产的社会功能已经从社会保障功能转向了财产功能，可以考虑的改革路径是，从财产法和生产经营的经济学角度解释土地承包家庭户，使其区别于婚姻家庭法上的家庭，解决女性家庭成员身份冲突问题，并为土地承包经营权的继承和转让留下空间。从财产法角度解释集体经济组织及其成员，区分政治成员与经济成员，从宽确认女性集体经济组织成员身份，使女性不在集体产权制度改革中受到二次伤害。最后，无论是承包土地、集体产权股份还是宅基地分配，都应当“确权到人”，以避免对女性的户内侵害。本文所提出的保障模式，虽然着眼于保障女性的土地财产权益，但其实施的结果不仅能够消除女性的身份障碍，也能够消除男性在拥有夫妻共同财产或以继承、受赠等形式获得土地财产权益时的身份障碍。本文所主张的“确权到人”模式并不会损害农村土地集体所有制，不会将农村集体资产私有化，因为“确权到人”并不改变农村集体对承包土地、集体资产、宅基地等的所有权，“确权到人”明确的只是每个家庭成员、每个集体经济组织成员所享有的权利和权益份额，并且“确权到人”是户内分享基础上的确权，因此也不影响农村土地承包关系的长期稳定和集体产权股份的静态管理，不影响家庭承包户及其他人对集体应当履行的各种义务。
作者：曲相霏，中国社会科学院国际法研究所研究员。
来源：《法学》2019年第9期。
