马俊驹 王恒：未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念

    内容提要: “一般人格权”是民法“生出”的宪法权利，它不像人格权那样可以以具体化的形式作为民法中的权利样态。无论是以演绎法还是以归纳法来构建我国人格权体系，都会得出“一般人格权”与现有的人格权体系相龃龉。未来我国民法典应以“一般条款”替代“一般人格权”，使人格权体系变成以具体人格权为主体，辅之以一般条款的立法模式。
    关键词: 一般人格权；人格权体系；一般条款
    否认人格权在未来我国民法典中独立成篇的大有人在，“但没有人否认我国民法确立了一般人格权”［1］。无论是在学者制定的民法典草案中，还是在全国人大常委会法制工作委员会提交审议的民法草案里，“一般人格权”都是构成人格权体系的重要组成部分。然而，随着对人格权与“一般人格权”的认识、理解的深入，我们发现，“一般人格权”是人格权理论中最为特殊的一种“权利”，它的存在，给学界带来了更多的争议与混乱，为完善人格权体系计，未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念。
    一、“一般人格权”的法律属性：民法生的宪法权利
    （一）“公私兼顾、公大于私”的罗马法中的人格
    人格权是人格的法律状态。法律人格是罗马法的创造，是指生物人被承认为法律人的地位。通说认为法律人格包括自由、市民和家族三种身份，同时具备这三种身份，在法律上就拥有完全的人格；缺失其中任何一种身份都会导致人格减等。人格就成了“生物人”与“法律人” 之间的分拣机，造成生物人只有经过“挑选”，合格后才能上升为法律人的制度效果。因此，拥有人格的人，就相当于拥有了法律赋予的全部特权：公权如选举权、被选举权、祭祀权，私权如婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权；没有人格的人，无论在经济上多么富有，在法律上只是工具。
    罗马法熟练地使用人格制度，实现对社会成员的规整。通过自由身份，把所有的生物人划分为自由人和奴隶，前者是拥有自由的人，是统治阶级；后者是违背自然受制于他人的所有权的人，是被统治的对象。拥有自由身份对生物人来说是最大、最有价值的身份。自由身份具有两面性：“一方面，它是公法上的，反应了一种阶级统治划分；另一方面，它又以否定的方式在奴隶的身份中得到体现，以把人作为客体的方式体现所有权问题，是私法上的。”［2］
    通过市民身份，把所有的自由人划分为市民（我族，本城邦人）和非市民（他族，外邦人，包括无邦人——相当于现代社会中的无国籍人）。罗马法中的市民，其实就是被一个城邦承认为本城邦人（即我族）的人，用现代语言描述就是拥有某个国家国籍的人。所以，这里的市民就是今天的公民。正是从这个意义上讲，萨维尼正确地看到了市民身份的公法性［3］。
    通过家族身份，把所有的生物人分为自权人和他权人，自权人就是享有家族权的家父，他权人是处于家父支配下的家子或奴隶。当时的罗马社会结构，不是个人与城邦的二元格局，而是家庭与城邦的二元对峙，交易主体表面上看是作为个人的家父，其实质是家父代表着家庭行使家父权力，家子被剥夺了交易资格；不仅如此，家子结婚的意志也要通过家父的同意。所以，罗马法描述的法律主体形象其实是家父代表家庭从事交换的集体主义形象。家父的这种“集体形象”在交易中仅仅具有形式意义上的平等；个人（包括家子和奴隶）远未走出家庭，活跃于社会。
    这样，在构成人格的三种身份中，自由是公私兼顾的身份，市民是公法身份，家族是私法身份。公法身份张扬的是城邦政权掌控在谁手中，谁是自己人；私法身份张扬的是家父“关起门来”对自己管领的人行使权力，城邦原则上不得染指。表面上看，自由身份“脚踩两只船” 会使人以为法律人格的性质是公私对半分；其实不然，自由身份涉及的是城邦阶级划分问题，说穿了是关涉城邦的“国体”，如此重要的“劈腿”决定了两腿大小不一。我们认为，是“公腿”大于“私腿”。
    所以，严格说来，认为“罗马法上的‘人格’是一个公法上的概念”［4］的观点值得商榷，只能说罗马法中的人格是一个“公私兼顾、公大于私”的概念。
    （二）当代法中的人格：宪法赋予的人的法律地位
    罗马法开创的具有公法属性的人格制度并没有被滴水不漏地传到现在。随着罗马帝国的坍塌和人类社会的进步，构成罗马法人格的要素发生了变化：近代以来，自由不再是一种身份，而是一种普世价值，在古典自然法思想的孕育下，“人人生而自由”的卢梭式理念深入人心，奴隶制度被废除；个人与国家的关系是按“社会契约论”的方式得以理解，罗马法中的市民概念彻底变成了现代法中的公民；家庭（家族）解体，家子从家父的权威下走出，家庭变成了一个以伦理为主导的社会细胞。这样，后世法律从罗马法中所继受的人格其实就是宪法所确认的本国公民在法律中的地位，虽然构成人格的身份要素变了，但人格本身所体现的人的法律主体地位的本质内涵并没有变。因此，“19世纪大陆法系国家的民法典都普遍承认了人格作为一种平等的法律地位而存在。”［5］
    （三）人格权是宪法“生出”的民事权利
    法律人格是宪法所确认的人的法律地位资格，人格权是具有法律主体地位资格的人所具有的权利。尽管学界对人格权客体的理解还存在争议［6］，但通常的理解是，人格权是以人格利益为标的的权利，人格利益是保障“人之为人”所应具有的利益，表现为有关生命、身体、健康、自由……等等利益。因此，人格权作为一种体现宪法精神的权利，本质上是宪法权利。
    然而，许多学者认为，人格权虽然是宪法上的权利，但民法也可以规定人格权，就如同宪法规定了个人财产权，民法照样也规定了个人财产权一样。我们基本赞同这种观点。但是，我们理解这两者的关系并不一样：宪法是国家的根本大法，在我国，宪法不具有司法性，因此，宪法中的权利是一种宣示性的权利，要把宪法权利落到实处，还得需要像民法这样的具体部门法来具体规定。所以，宪法中的人格权是没有可操行性的权利，是个抽象的、原则性的权利；而民法中的人格权，必须是具体的、可行的权利样态。从这个意义上讲，前几年关于人格权的宪法性以及能否在民法典中规定的争论，论辩双方所理解的人格权并不相同：主张人格权是宪法权利的一方，其理解的人格权是抽象人格权；主张人格权可以在民法典中规定的一方，其理解的人格权是具体人格权。只看到人格权的具体性而无视人格权的抽象性，无疑会偏离人格权是宪法权利的本质；同样，只看到人格权的抽象性而否认人格权的具体性，无疑会得出人格权不应该在民法典中规定的过激结论。
    （四）“一般人格权”是民法“生出”的宪法权利
    对于听惯了宪法是“母法”的人来说，可能对“‘一般人格权’是民法‘生出’的宪法权利”的命题会感到很惊讶！在我国，自新中国成立以来，人们一般认为：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时，又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”［7］毫无疑问，正常的逻辑关系应该是：宪法“生出”民法，“生出”民事权利。民法何以能够“生出”宪法权利，它所生的宪法权利——“一般人格权”到底是何方神圣？
    原来，“一般人格权”的“生产地”不是我国而是他国，准确说不是法国而是德国。标志着近代民法典诞生的1804年《法国民法典》高举自由、理性的个人主义大旗，为后世的民法提供了蓝本，但该法典没有任何人格权、一般人格权的概念。之所以如此，不是因为法国人的愚钝，不注重人的保护。事实上，在法国人看来，关乎人之生命、自由、尊严、平等的东西，是理所当然的自然法理念，甚或是宪法的规定，无需由民法典来规定。当然，极富激情与理智的法国人并没有被浪漫主义情愫所裹挟，他们还是很快找到了现实中需要保护“人之为人”的那套办法：扩张解释第1382、1383条关于侵权范围和损害的定义，使对人格利益的保护纳入其中。但无论怎样，《法国民法典》没有人格权的记录。
    在德国，由于人格权首先表现为权利主体对自己的支配，这与深受康德“伦理人格主义哲学”的权利观念相冲突。在康德看来，只有人才具有理性，没有理性的东西是物件，是理性支配的对象。所以，人本身绝不可能成为理性意志支配的对象。在康德设计的权利体系中，人格权是没有存在的余地的。康德把自由意志作用的对象分成三种：“具有形体的外在于我的物；别人去履行一种特殊行为的自由意志；别人与我的关系中，他所处的状态。”［8］根据康德的法哲学原理，近代民法发展出了物权（具有形体的外在于我的物）、债权（一种特殊行为的自由意志）、身份权（别人与我的关系中，他所处的状态）。正是由于康德坚持把人“永远要当作目的，不论是对自己还是对于他人”［9］的启蒙理性思想，使得自由意志作用于人自身的人格权，就缺少了人身客体化的哲学基础。因此，在康德那里，权利主体以自己的人身作为客体的人格权是不存在的。康德的权利理论被萨维尼所接受，在《当代罗马法体系》第1卷里，他认为人无法对自己精神利益享有所有权，并且也无法占有自己的身体和肢体［10］。所以，尽管以基尔克、耶林等为代表的人格权派据理力争，但负责起草《德国民法典》的温德沙伊德还是继承了萨维尼的衣钵，坚持权利是对外在世界（包括他人意志）的支配而不是对自己的支配的观点，最终使德国民法典没有规定人格权。只在第823条第1款以列举的方式规定了对侵犯生命、身体、健康以及自由应承担赔偿义务，这条被学者们反推出规定了具体人格权。
    一般人格权的诞生要等半个多世纪后的20世纪中叶。德国联邦最高法院在审理诸如“读者来信案”、“骑士案”、“人参案”、“索菲娅案”等一系列案件时于1950年代依据德国宪法《基本法》第1 条和第2 条规定的精神创立了所谓的“一般人格权”。
    学界几乎一致认为，“一般人格权”最早在民法典中规定的国家是瑞士。与德国只列举具体人格权不同，《瑞士民法典》第28条和《瑞士债务法》第49条以一般条款的方式整饬对人格权的侵害。第28条规定：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。除受害人允许的，或因重要的私利益或公利益或依法规定能提供正当理由的情形外，其他侵害均为不法。”第49条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权。抚慰金可替代或补充损害赔偿金。”这两条规定被后世学者认为《瑞士民法典》以立法的方式确立了“一般人格权”。其实，从条文本身的角度看，瑞士民法并没有在字面上规定所谓的“一般人格权”，后世学者解读出的“一般人格权”主要依据是《瑞士民法典》第28条是在“人格保护的一般规定”部分。
    那么，“人格保护的一般规定”是否就是“一般人格权”的内涵呢？众所周知，《德国民法典》 的模板是温德沙伊德的《潘德克吞教科书》，它是按照《学说汇纂》的体例编写的，该教科书有六个部分，其中第一部分是“关于法的一般”，第二部分是“关于权利的一般”。为什么学界没有就此提出民法还应该有一个叫“一般法”的法律或者叫“一般权利”的权利呢？所以，单凭瑞士民法中的这些条文很难推出“一般人格权”的概念。一些学者对此的质疑是有道理的，有学者认为该条只是规定了一般人格利益，并没有真正确认一般人格权［5］；有学者认为该条“只是规定了一个保护人格的一般条款”［11］；还有学者认为，该条非但不是规定了一般人格权，而是规定了“具体人格权”［12］。
    所以，真正确立所谓“一般人格权”是二战后德国民法典的实践。然而，有意思的是，这个民法典实践的产物，却在一开始就被定性为一种宪法权利：“一般人格权”被“联邦宪法法院（《新法学周刊》，
        
    1980年，第2070页）认为系具有宪法法依据的法律地位”［13］。
    为什么要把“一般人格权”定性为宪法权利呢？这与德国人的集体历史记忆有关。拉伦茨在《德国民法通论》中给出了答案：第二次世界大战之后，人们普遍认为，民法典所规定的特别人格权不足以保护所有方面的人格，凭着对纳粹独裁统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来，这种不尊重行为既有来自国家方面的，也有来自团体和私人方面的；同时，随着现代技术的发展，侵害人的尊严和人格的行为日益多样化。为了广泛保护受害人的人格尊严，联邦最高法院援引了宪法《基本法》第1条和第2条来规定了“一般人格权”。它被认为具有超越民法典性质的法的发展，成为今天的习惯法［14］。
    所以，“一般人格权”是德国民法在实施过程中通过判例而“生出”的宪法权利。
    二、“一般人格权”无法“私法化”
    （一）宪法权利私法化的前提条件
    汉语中的“化”有“变成、使变成”的意思，“私法化”即是“变成私法”或者“变得像私法”之意。用一个逻辑公式表示：在事物A≠事物B的条件下，当A变成B或者变得像B时，我们就认为事物A实现了事物B化。在民法学中，我们也正是在这个意义上理解“债权物权化”、“物权债权化”、“人格权商品化”的。
    在“宪法权利私法化”的命题中，宪法权利就是事物A，私法就是事物B，无论是在宪法学界还是在民法学界，宪法≠私法。因此，要实现宪法权利私法化，关键在于正确理解“宪法权利”与“私法权利”的关系。前文已经分析指出：宪法权利是体现一个国家的根本大法，它“规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利” ［15］。因此，宪法中规定的公民基本权利带有高度的原则性和抽象性，往往是一种宣示性的权利。民法中的权利是一个具体的、可行的权利，它负责把宪法规定的公民权利落到实处。
    因此，“宪法权利私法化”的基本含义就是：把宪法规定的公民基本权利在民法等私法部门中再具体化规定以体现宪法之精神的过程。“宪法是规范国家权力，以‘限制政府不得为非’，从而保障公民基本权利为根本目的”［16］，这条现代宪法基本原理，为我们理解宪法权利私法化找到了理论支持。
    可是，并不是所有的宪法权利都能在民法中规定，如罢工自由、新闻自由、言论自由等宪法权利，对这些权利的侵害只能产生公法上的后果［17］。
    因此，在我们看来，宪法权利要在民法中实现私法化，还是需要一定的前提条件。这个条件就是：宪法权利一定要能够具体化于私法中的权利类型；否者，宪法权利就无法立足于私法，即便是强力立足，也不是一种“私法化”的权利，顶多仅是对宪法权利在私法中的重述。
    人格权之所以能在民法典中规定，就是因为人格权可以表现为具体的权利形式。判断一项权利是具体还是抽象，最为简捷的方法就是看权利的主体、客体或内容是否具体。如果一项权利的主体、客体或内容是具体的，那么，该项权利就是具体权利；反之，就是抽象权利。如无关主体、客体或内容，仅仅给出一个“所有权”概念，无疑这个所有权是抽象权利；但如果是“我的所有权”、“某张桌子的所有权”、“赠与（交换）某本书的所有权”，这些所有权就是具体的所有权。
    民法是私法，又是权利法。私法中的权利有一个共同的特性：那就是所有的权利必须有特定的标的。无论这种标的是物、行为、智力成果，还是关系。仅以物为例，民法中的物，无论是有形的还是无形的，要成为权利的客体，必须是特定的。即便是有些债权以所谓的“种类物”为标的，这种物也是在双方当事人可以理解和掌控的认知范围内。可以这样讲，民法中的“财产”是以“个人本位”为圭臬，凡是能把权利客体落实到具体的主体上，就构成了一项具体财产或一项具体权利；反之，凡是不能把权利客体落实到具体的主体上，如落在不特定的人身上，这项财产即便属于民法中的“财产”，也不是一项具体财产或一项具体权利，而是一项抽象财产或抽象权利。
    （二）“一般人格权”的抽象性
    前文述及，人格权可以在民法典中规定，但并不意味着“一般人格权”也可以在民法典中规定，尽管后者是民法“生出”的。
    “一般人格权”是民法中的具体权利还是抽象权利呢？有学者认为：“具体人格权是对各种具体人格要素的保护，存在明确的权利客体；一般人格权并非这种意义上的权利，它是对更加抽象的一般人格的保护，包括人格独立、人格平等和人格自由。”［18］引文讲了两点：其一，一般人格权没有明确的权利客体，这不同于以具体人格要素为客体的具体人格权；其二，一般人格权以抽象的人格独立、人格平等和人格自由等一般人格利益为客体。
    “一般人格权”没有具体的权利客体，根据上文的分析可以看出，对于没有具体客体的权利，也就意味着无法满足私法权利的具体化的要求。考虑到上述引文的作者曾公开发表过“论作为抽象人格权的一般人格权”［19］一文，我们有理由认为，该作者的“一般人格权”就是抽象人格权。
    学界对“抽象人格权”的认识好像不太感兴趣，在我们能查阅到的资料范围内，目前研究“抽象人格权”的只有杨立新、刘召成两位学者，他们先后发表了三篇有关论文，除了本文引用到的两篇外，还曾发表过一篇题为“论作为抽象人格权的自我决定权”的文章（《学海》2010 年第5期）。他们对抽象人格权的研究是以体系论的方法，将抽象人格权作为“一般人格权”、人格商业利用权以及自我决定权的上位概念，被界定为“是意志以发展人格为目的，对各种外在的和内在的人格要素进行支配，予以塑造和适用的自由”［19］。简单地理解，抽象人格权就是对意志自由的保护。
    如果从这个角度看“一般人格权”，与我们理解的“一般人格权”的抽象性就有了差别。我们认为，人格权的抽象性不是从意志论角度讲的，而是从宪法权利与民法权利的对比关系上讲的。从19世纪以来，意志论一直是我们理解权利、认识私法的不二法门。19世纪法律思想的一个特点就是“权利是以意志进行抽象界定的，而不是按照权利的承认所服务的目的进行界定”［20］。这就意味着，我们可以把所有的私法权利都能理解为是自由意志的伸张。这样，不用说抽象人格权如此，就是所有权也尚且如此。
    所以，“一般人格权”应该按照它与宪法权利的关系，以是否具体化为标准来理解。马克思曾说过：“人格脱离了人，自然就是一个抽象。”同样，人格权如果脱离了人、脱离了客体也是一个抽象；“一般人格权”如果脱离了人、脱离了客体，照样是一个抽象。但是，作为抽象物，“一般人格权”与“人格权”各自“抽象”的前提并不相同：前者是无法具体化的抽象；后者是个可以具体化的抽象。正是由于前者无法具体化，决定了它虽产生于民法，却只能在宪法中得以维系；正是由于后者能具体化，决定了它虽产生于宪法，却能凭借其在民法中的具体人格权利样态，成为民法切实落实宪法精神的有力工具。
    （三）“一般人格权”与《德国民法典》第 823 条第 1 款中的“其他权利”内涵的冲突
    “一般人格权”这个概念已经在德国司法判例和理论研究中存续了半个多世纪了，“最初是在1954 年——根据《基本法》第 1 条和第 2 条把‘个人的要求尊重其人之尊严和要求发展其个人人格的权利’作为一项一般人格权而认可为第 823 条第 1 款所指的‘其他权利’。” ［13］2002 年，德国民法典面临自颁行以来最大的一次修改，一向以“体系性和逻辑性”著称的德国人却没有利用这一历史性机遇把“一般人格权”写入法典。
    为何如此“固执”地让这一人格理论中的“关键词”游离于民法典之外呢？我们认为，主要因为“一般人格权”是一种“框架权利”。
    “框架权利”作为一种权利类型是德国民法学的独特创造。“框架权利”概念的提出，是为了弥补传统侵权法关于侵权行为“不法性”认定的不足。传统侵权行为理论认为，侵权责任的构成要件包括不法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。因此，某一加害行为要产生一个损害赔偿请求权，除了要求加害行为、损害事实、因果关系和主观过错外，还要求加害行为本身具有“不法性”。《德国民法典》 第 823 条第 1 款明确规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负有赔偿损害的义务。”传统的侵权法理论认为，一项行为只要侵犯了上述条文规定的权利且无阻却情形（阻却“不法性”的情形主要有：紧急避险、正当防卫、自助行为等），当然自动就具备了“不法性”，这就是德国侵权法中有名的“结果不法性”。“不法性”成了“德国侵权责任法关于责任构成要件的一个重要特征”。然而，“框架权利”的存在，却不适用“结果不法性”规定，也就是说，某一行为即便是侵犯了某种权利，也不能根据权利被侵害的结果（事实）认为该行为具有“不法性”，是否具有“违法性”需要根据具体案情权衡多方利益来决定。这就是修正传统侵权法的“结果不法性”后所确立的“积极确定不法性”规则。德国民法理论把这些遭受侵害但不适用“结果不法性”（适用“积极确定不法性”）的权利统统称为“框架权利”。德国民法典在实施过程中，逐渐确立了把“框架权利”作为一种权利类型，主要包括“一般人格权”和“企业营业权”两种权利。按梅迪库斯的理解，这种所谓的“框架权”其实不是真正的权利［21］，是被视为“权利”的“权利”。
    而“一般人格权”是一个极具抽象性的概念，它不像具体人格权那样具有明确的内涵和确定的外延，它采用高度概括的方式实现对人格利益的保护，是一种效力较弱的“框架权利”。在德国主流的民法学者眼中，“一般人格权”还不是一种真正的民事权利，而是勉为其难的一种“权利”。这种只有权利之样、没有权利之实的“一般人格权”不写进民法才是正常的。
    退一步讲，即便是把“一般人格权”写进民法典第 823 条第 1 款的“其他权利”中去，会造成一种“体系违反”局面。根据德国侵权法原理，侵权法适用的权利类型是绝对权（如所有权），相对权（如债权）不适用侵权法。所以，民法典第 823 条第 1 款规定生命、身体、健康、自由、所有权都是绝对权。然而，问题却出在“其他权利”这里。根据体系性和逻辑性的基本原理，“其他权利”也应该是某种“绝对权”。撇开已有的营业权是否是一种绝对权不谈，仅“一般人格权”一项就让人难以信服。从条文字面上看，“一般人格权”肯定不包括生命、身体、健康、自由这四种人格权益，否则就对不住“其他”二字了。既然如此，人格利益除了列举的这四种之外，还有很多很多，到现在都还没有一个具体的界限，甚至连划定界限的方法都不明朗（学界对人格权的分类都是以人格利益为划分标准，不同的学者对此划分很不一致）。因此，人格利益非常宽泛，很难在这些利益上设置所谓的“权利”；即便非要把某种利益当成“权利”，也很难保证这种“权利”就是“绝对权”。也许，德国民法理论正是注意到“一般人格权”具有的这种特性，一方面把“一般人格权”归属于“其他权利”，把它理解为私法中的一种权利类型，像其他绝对权（如生命、身体、健康、自由、所有权等）一样作为侵权法适用的对象；另一方面又注意区分“一般人格权”毕竟不同于其他的绝对权：其他绝对权被侵犯适用“结果不法性”规则，而“一般人格权”则适用“积极确定不法性”规则。
    在这里，我们再一次见识到了德国民法典常常被人有意无意忽略的一面：为了体系性和逻辑性，在某些时候又可以不顾体系性和逻辑性：为了实现体系性，强行把“一般人格权”解释为第 823 条第 1款中的“其他权利”；为了逻辑性，
        
    必须把“一般人格权”当成“绝对权”以适应侵权行为的侵害对象原理；为了不顾体系性，强行把“一般人格权”理解为民法中的“宪法权”；为了不顾逻辑性，“创造性”地发明了一种“框架权利”，以实现对传统侵权责任构成要件之一的“不法性”认定的修正。
    对于这样一个多少有些“另类”的“一般人格权”概念，颇有自知之明的德国人终于还是没有把它写入民法典，2002 年的《债法现代化法》就是最好的证明。
    三、“一般人格权”与人格权体系相龃龉：一个方法论的视角
    德国人开创的“一般人格权”制度传入我国大陆不过 20 年时间。这个地地道道的“泊来品”带着一身特有的民族气质，在还没有来得及被仔细审视一翻时就成了我国民法学界研究的“宠儿”。一时间，有关“一般人格权”研究的文章和著述汗牛充栋，它们都表达着一个类似的声音：“一般人格权有助于完善我国人格权体系。”［5］然而，有学者却严正地指出:“到目前为止，中国民法理论关于一般人格权的种种立法构想，在很大程度上建立在这一概念的错误理解的基础之上。”［22］那么，我国人格权体系构建到底有怎样的错误呢？
    关于我国人格权体系的构成，大致有两种表述：一种主张认为，人格权体系是由一般人格权和具体人格权组成，这是通说；另一种主张认为，人格权体系是由抽象人格权和具体人格权组成，抽象人格权包括一般人格权、人格商业利用权以及自我决定权［18］，这是新说。不管哪种主张，构建我国人格权体系的方法不外乎两种：一种是从上到下的思维方法；另一种是从下往上的思维方法。前一种是演绎法，后一种是归纳法，演绎法和归纳法都是人类获取知识的基本方法。
    （一）演绎法下的我国人格权体系构建
    演绎法遵循的基本逻辑是这样：从事先规定的上位概念或事物入手，运用一定的演绎方法，建立起构成概念或事物的体系。用一个逻辑公式表示就是：A→ a1、a2、a3、a4、a5……an， 其中：A 是需要构建体系的事物，也就是关于事物规定性的上位概念，a1、a2、a3、a4、 a5……an是构成概念或事物的体系的各个组成部分。毫无疑问，a1、a2、a3、a4、a5……an是构成概念或事物体系的亚概念或子事物，相对于上位概念 A 来说，它们是具体的概念或具体的事物。所以，A与a1、a2、a3、a4、a5……an 是整体与部分的关系。
    用演绎法构建概念或事物的体系的逻辑运动的出发点是上位概念或事物 A，终点是 an。在演绎法中，最为关键的不是上位概念 A，也不是a1、a2、a3、a4、a5……，而是 an。因为如果 an 是穷尽了所有组成部分得出来的具体概念或事物，那么，上位概念 A 就是一个圆满封闭的体系；反之，如果 an 不是穷尽了所有组成部分得出来的具体概念或事物，那么，上位概念 A 就是一个开放的体系。能否穷尽所有的组成部分，涉及到人类对自己的理解力的自信程度。
    用演绎法构建人格权体系就应该遵循这样的逻辑关系：人格权是上位概念，它包括诸如生命权、身体权、健康权、肖像权、姓名权……“等等人格权”。其中，最为关键的是“等等人格权”，它相当于逻辑公式中的 an。“等等人格权”应该是个什么样的概念呢？
    （二）归纳法下的我国人格权体系构建
    归纳法遵循的基本逻辑是这样：从事先找到的具体概念或事物入手，运用一定的归纳方法，得出需要构建体系的上位概念或事物。用一个逻辑公式表示就是：a1、a2、a3、a4、a5……an→A，其中：a1、a2、a3、a4、a5……an 是构成概念或事物体系的各个组成部分，A 是需要构建体系的事物，也就是关于事物规定性的上位概念。毫无疑问，a1、a2、a3、a4、a5……an 是构成概念或事物体系的亚概念或子事物，相对于归纳出体系的上位概念或事物 A 来说，它们是具体的概念或具体的事物。同样，a1、a2、a3、a4、a5……an 与 A 是部分与整体的关系。
    用归纳法构建概念或事物的体系的逻辑运动的出发点是 an，终点是需要归纳出体系的上位概念或事物 A 。在归纳法中，最为关键的不是归纳出体系的上位概念或事物 A ，也不是 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、a5 ……，而是 an。因为如果 an 是穷尽了所有组成部分得出来的具体事物，那么，归纳得出体系的上位概念 A 就是一个圆满封闭的体系；反之，如果 an 不是穷尽了所有组成部分得出来的具体事物，那么，归纳得出体系的上位概念 A 就是一个开放的体系。能否穷尽所有的组成部分，涉及到人类对自己的理解力的自信程度。
    用归纳法构建人格权体系的逻辑关系正好与演绎法相反：正是由于有了诸如像生命权、身体权、健康权、肖像权、姓名权……“等等人格权”，我们才得以构建起人格权体系。其中，最为关键的是“等等人格权”，它相当于逻辑公式中的 an。“等等人格权”应该是个什么样的概念呢？
    （三）两种方法论中的“等等人格权”——an 的定性与解析
    由于学界普遍接受了人格权的保护过程遵循由“一般人格权”→“具体人格权”的发展轨迹，且没有人怀疑构建人格权体系本身的必要性。因此，无论是以演绎法还是以归纳法构建我国人格权体系，所有的问题都转化为 an 与 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……的关系如何认定了。
    前述的逻辑符号 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……被理解为具体人格权，学界应该不会有异议﹙因为这是一个列举的方法﹚，那么 an 应该被界定为什么人格权呢？从逻辑上讲，构成上位概念或事物的体系的各个组成部分，必须满足一个逻辑前提，即 a1 ≠ a2 ≠ a3 ≠ a4 ≠ a5 ≠ ……≠ an，这就意味着 an 与前面作为具体人格权的 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……具有共同的属性﹙都是构成概念或事物的体系的亚概念或子事物﹚，但它又不同于 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……﹙具体人格权﹚。结合上文“一般人格权”诞生的历史过程，把 an 定性为“一般人格权”是没有问题的﹙因为“ 一般人格权”就是为克服民法典列举的具体人格权而设定的﹚。这样，an 与 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……的关系就表现为作为“一般人格权”与具体人格权的关系。而恰恰是在这个问题上，学界对“一般人格权”及其与具体人格权的关系的理解是混乱的，甚至是错误的。
    本来，从纯粹的逻辑关系上看，无论是演绎法中的“等等人格权”，还是归纳法中的“等等人格权”，作为逻辑公式中的关键项 an，都应该是“等等具体人格权”的意思﹙理解一点非常重要﹚。可是，民法理论把“等等人格权”不顾逻辑推理地、人为地理解成“一般人格权”﹙纵观“一般人格权”在德国法中的诞生过程，本就喻示着它不是一个逻辑发展的结果，而是历史事件的结果﹚。一旦“等等人格权”变成“一般人格权”，an 的内涵就由具体人格权变成了一个属性“待定”的人格权。因为，在人格权体系 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an 中，扣除了 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……这些具体人格权，剩下的所谓“一般人格权”既可以是具体的人格权，也可以是非具体的人格权﹙抽象人格权﹚，甚至是具体人格权和抽象人格权的上位概念。这样，对“一般人格权”的界定无论是从哪个方面﹙从具体方面还是抽象方面﹚都不能准确概括“一般人格权”的内涵。
    这种左、中、右都不是的“一般人格权”，在学者对它的定义上反映得淋漓尽致。无论是在主张人格权独立成篇的学者眼中，还是在反对人格权独立成篇的学者眼中，相较于具体人格权，“一般人格权”内涵有三个版本：第一种版本，“一般人格权”是各种具体人格权的概括［5］，我们称之为“概括说”；第二种版本，“一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。”［23］这种观点既包含了具体人格权又包含了抽象人格权，可称为“具体 + 概括说”；第三种版本，“一般人格权”不包括具体人格权，是对具体人格权以外的人格利益的保护［24］，言下之意，“一般人格权”是独立于具体人格权的，我们把这种观点称为“独立说”。
    无论哪种版本理解的“一般人格权”内涵，在界定概念时都是顾此失彼。“概括说”和“具体 + 概括说”都照顾到了具体人格权，却漏掉了不具体的诸如人格尊严、人格平等、人格自由等抽象人格利益；退一万步讲，即便这两种观点都涵摄了“抽象人格利益”，那么，这个既包括具体人格利益又包括抽象人格利益的“一般人格权”不正是 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an 的上位概念吗？我们知道，a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an的上位概念正是人格权，所以，根据这两种对“一般人格权”的界定观点，我们推出了“一般人格权”=“人格权”的结论。
    “独立说”看到了“一般人格权”与具体人格权的不同，但却对扣除所列举的具体人格利益后剩下的其他人格利益无法作出是具体人格利益还是抽象人格利益的判断：如果其他人格利益是具体人格利益，则﹙可能﹚漏掉了抽象人格利益；反之，其他人格利益是抽象人格利益，则﹙可能﹚漏掉具体人格利益；如果既有抽象人格利益又有具体人格利益，那么，就在其他人格利益上建立了一个上位概念，这个上位概念跟列举的具体人格利益如 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……是什么关系呢？在一个概念体系中，不可能存在比 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……高出半截，又比上位概念 A 矮半截的一个所谓的“半上位概念”吧！“独立说”也没有理顺人格权体系。
    综上所述，以“一般人格权”作为我国人格权体系的一个组成部分，在逻辑上会出现两个龃龉：一个是“一般人格权”就是“人格权”，造成了人格权体系的违反；另一个是人格权体系中存在一个“半上位概念”，又一次造成了人格权体系的违反。
    四、“一般人格权”的功能可以被“一般条款”所替代
    “一般人格权”的功能，是指确立“一般人格权”所具有的作用。学界对“一般人格权”的功能描述基本统一，都认为“一般人格权”具有创设功能、解释功能、补充功能［25］。在前述的三项功能中，遵循学者所界定的“一般人格权”的内涵，解释功能和补充功能成立，但创设功能未必成立。
    （一）“一般人格权”没有“创设功能”
    按学界的通常说法，“一般人格权”的创设功能，又被称为“权利创设功能”，它的基本内涵是：一般人格权制度为生成新的具体人格权提供了条件或基础，可以使某些具体人格利益先于一般人格权受到保护，在条件成熟之后，再提升为具体人格权［26］。还有的学者把“一般人格权”的创设功能理解为：“一般人格权作为母权利，是具体人格权的渊源，从中可以引出各种具体人格权。”［27］这些关于“权利创设”的观点实际上表达了两层意思：其一，“创设”过程有先后，具体人格利益先以“一般人格权”予以保护，条件成熟后再以具体人格权予以保护；其二，“一般人格权”是一种“渊源权”，可以从中引出各种具体的人格权。
    具体人格利益，本就是具体人格权的标的，完全可以以具体人格权保护，为何中间要“插入”一个“一般人格权”呢？如果说“插入”的“一般人格权”只是为了等待“条件成熟”，
        
    那么，“条件成熟”的判断无疑是一个解释的标准。换句话说，从“具体人格利益”→“具体人格权”本就是一个逻辑严密的推演，没有必要存在一个具有过渡性的中间环节——“一般人格权”。退一步讲，就算具体人格利益保护还没有上升为具体人格权，这中间还存在一个“上升”的过程，只是基于保护的需要，必须先有个保护的依据。那么，这个保护的依据非得是“一般人格权”不可吗？难道没有其他的替代？如前所述，在法国，出于对人的全面保护的需要，法国人扩大解释了有关民法典的规定，同样实现了对具体人格利益的保护而无需创造一个“一般人格权”。所以，对具体人格利益的保护并不能必然地推出需要一个“一般人格权”概念。法国民法典关于人格权保护的立法模式为我们提供了一种“一般人格权”的替代方案。
    把“一般人格权”理解为一种“母权”，更挑战着传统的民法理论。一般地，从 19 世纪开始，法律实证主义就成为我们理解现代权利的观念基础。尽管还存在权利“天赋说”与“法定说”之争议。但是，至少在我国，法律实证主义是主流学说。就与人之权利﹙人权﹚密切相联的人格权而言，学界都承认“法定说”。那就意味着，民法中的权利﹙包括人格权、“一般人格权”、具体人格权﹚都是法律赋予，准确说是宪法赋予的，这就是宪法常常被理解为“母法”的原因。我们一般不把民法中那些能够推导出其他权利的权利称为“母权”，比如他物权﹙包括用益物权和担保物权﹚“是由所有权派生出来的权利，以所有权的存在为前提”［28］，可学界并没有把所有权称为“母权”。为何单单把“一般人格权”称为“母权”呢？就算从其中能够“引出各种具体人格权”，那么，这个过程是“创设”过程还是解释过程？
    事实上，“一般人格权”的所谓“创设功能”其实是解释功能。“一般人格权”只有两大功能：解释功能和补充功能。
    （二）民法草案中的“一般条款”与“一般人格权”
    学界把“一般人格权”的权利客体理解为人格平等、人格尊严、人格自由，这些客体都是高度抽象的概念。一般地，概念的抽象程度是由其内涵与外延决定的，概念的内涵越少、外延越宽，概念的抽象程度越高。高度抽象的概念外延非常宽，决定了它的适用范围非常广；高度抽象的概念内涵非常少，决定了它的涵摄能力非常强。内涵少、外延宽，涵摄强、适用广是高度抽象概念的特性。高度抽象概念的这些特性，使它像哲学中的“存在”概念一样，是个“空虚”的概念，正因为是“中空”概念，所以特能“装”。
    而民法作为一种形式理性工具，构建体系的基础就是概念。概念是用民法的思维方法或者语言对生活世界认识、整理的结果，由此决定了民法中所有概念都具有抽象性。在民法的世界里，概念与概念之间构成了法律规则；法律规则以一定的逻辑关系编排就构成了体系；完善的法律体系就是一部民法典。在民法典中，人们得以了解自己生活的法律正当性正是通过对法律概念的理解而开始的。正是人赋予了生活世界的意义，注定了民法的概念、规则、体系也必须反映人对意义的追求。人之尊严、人之自由、人之平等恰恰是人在所有法律世界﹙包括民法世界﹚应该具有的“人之为人”的要素。尽管古今中外对尊严、自由、平等的理解会有各种不同的差异，但追求对人的终极关怀的理想一刻也未停止过，正如埃利希在评价正义时所言：“正义没有公式，它只是一条道路和一个目标的表达：一个在阳光灿烂的远方、为人类精神所能预感但却不能认知的目标，一条人们必须蹒跚踉跄、不确定地进行的道路。”［29］
    从这个意义上讲，把关于人之尊严、人之自由、人之平等作为人格利益纳入法律保护的对象本无可厚非，而然，民法中的权利应该有具体的内容和形式，把这样一个个宏大的抽象概念，作为一个权利客体，构建起所谓的“一般人格权”，实在不符民法权利的构成要求。
    也许正是看到了“一般人格权”的宏大叙事方式，曾支持“一般人格权”的学者现在转而要求“废除”它，如尹田认为：“在我国民法典设置人格权保护一般条款下，应当废除‘一般人格权’的概念。”［30］该学者主张保留“一般条款”而废除“一般人格权”。那么，“一般条款”与“一般人格权”是什么关系呢？
    关于“一般条款”与“一般人格权”的关系，学界研究得不多，这表现在不同学者对人格权保护方式立法的不同理解上。在我国学界关于人格权保护立法草案中，“一般人格权”和“一般条款”的规定并不相同。在梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》中，仅规定了“一般人格权”﹙第 46 条﹚而无“一般条款”；在徐国栋主编的《绿色民法典草案》中，仅有类似“一般条款”﹙第 303 条“人格权的开放性”﹚的规定；在王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由?人格权篇、婚姻家庭篇、继承篇》中，不仅规定了“一般人格权”﹙第 292 条﹚而且还规定了“一般条款”﹙第 388 条﹚；在全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国民法﹙草案﹚》中，“一般人格权”﹙第 2 条﹚和“一般条款”﹙第 7条﹚同时规定。
    可见，在人格权保护方式的立法草案中，有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”相冲突，二者只能选择其一，如梁慧星和徐国栋；有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”可以兼用，如王利明和全国人大常委会法制工作委员会。
    （三）以“一般条款”代替“一般人格权”
    德国民法典中“一般条款”的出现，反映了人们对法典形式理性认知的“确信之丧失”。法典化初期，受启蒙运动以来所塑造的“理性万能”思潮的鼓动，法学家和立法者都认为，法典必须事无巨细地规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预见到社会生活在未来可能发生的变化，而法官必须严格依据法律条文做出判决。与此种立法思想相适应，《法国民法典》列举式的立法模式构成了法律规定的基本模型。然而，理想终归是理想，它绝不等于现实。列举式的立法模式被现实生活的纷繁复杂所击破，“有限理性”得到了哲学和科学的论证。到了《德国民法典》时代，注重逻辑严密与体系完整的法典品格，创造性地引入了“一般条款”，以改善抽象概括立法所带来的局限和适应日益复杂的社会生活。
    诞生于德国民法典中的“一般条款”，被后继的国家如瑞士、日本等国家所采用。然而，就如同“一般人格权”一样，一般条款极其抽象，没有具体的内涵和外延，很难给出一个具体的概念。学者多是通过一般条款的一些特征或功能来阐述一般条款。拉伦茨认为：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。”［14］谢怀縂认为：“所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”［31］梁慧星认为，所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延的开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化［32］。
    综上学者所述，我们可以大致给出“一般条款”的涵义：是内涵与外延都具有不确定性，有极高的抽象性的需要法官根据个案情形以价值判断方式予以填补的条款。学者公认的一般条款主要包括诚实信用条款、善良风俗条款、一般交易习惯条款、权利不得滥用条款等等。
    那么，人格权保护是否可以适用一般条款呢？前文所述，一般人格权是对人之尊严、自由、平等的保护，这些概念本身就是非常抽象的概念，具有一般条款适用的“内涵不确定、外延很宽泛”的特性。因此，这种类型的人格利益完全可以适用一般条款。更何况，一般条款是处于开放状态，德国民法典在实践过程中，又发展出了“缔约过失、情势变更、法律行为基础丧失等”［31］。因此，我们有理由相信，把保护人之尊严、人之自由、人之平等这样的抽象人格利益也可以作为一般条款。
    事实上，也许正是由于认识到“一般条款”与“一般人格权”都具有类似“兜底”作用，梁慧星和徐国栋在其各自主编的民法典草案中只规定了其中一个；而把两者同时规定的草案，无疑是重复。
    用一般条款来保护人格利益符合我国国情。第一，我国国民的维权意识日益高涨，如果把那些高度抽象的概念作为权利客体构建起一种所谓的“一般权利”，容易导致这样的权利被滥用，无端增加诉讼活动，浪费司法成本；第二，用一般条款可以避免把抽象人格利益作为权利规定而引发的正面冲突，给法官更多的自由裁量权，结合案情权衡各方利益，给出一个公正判决；第三，把抽象人格利益作为一般条款保护的对象，有助于完善人格权体系，使我国人格权体系成为以具体人格权为主，以一般条款为辅的立法模式；第四，我国的侵权责任法、合同法和物权法中都有一般条款的规定，在人格权法中规定一般条款，有利于扩大一般条款的适用范围，促进对一般条款的总结研究。
    注释:
    ［1］杨立新，刘召成.抽象人格权与人格权体系之构建[J].法学研究，2011,(1﹚.
    ［2］徐国栋.罗马法私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.22.
    ［3］C f r. Feder i co C ar l o di Savi gny，Si st em a del di r i t t o r om ano at t ual e，Tr aduzi one i t al i ana di V i t t or i o Sci al oj a，V ol um e，secondo，Tor i no，U ni one Ti por gr af i co ?E di t or e，1888，p.453.
    ［4］尹田.民法思维之展开［M].北京：北京大学出版社，2008.90.
    ［5］王利明.人格权法研究［M].北京:中国人民大学出版社，2005.6,166,173，177.
    ［6］马俊驹.从人格利益到人格要素:人格权法律关系客体之界定[J] .河北法学，2006﹙10).
    ［7］吴家麟.宪法学[M].北京:群众出版社，1992.22.
    ［8］［德］ 康德.沈叔平译.法的形而上学原理——权利的科学[M].北京:商务印书馆,1991.57.
    ［9］［德］ 康德.苗力田译.道德形而上学原理[M].上海:上海人民出版社,2005.118.
    ［10］王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.423.
    ［11］马俊驹.人格和人格权理论讲稿[M].北京:法律出版社,2009.199.
    ［12］徐国栋.两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义[J].徐国栋.中国民法典起草思路论战[M].北京:中国政法大学出版社,2001.174.
    ［13］［德］ 迪特尔?施瓦布.郑冲译.民法导论[M].北京:法律出版社,2006.209.
    ［14］［德］ 卡尔?拉伦茨.王晓晔,等译.德国民法通论?上册[M].北京:法律出版社,2003.170 ?171,34.
    ［15］许崇德.中国宪法[M].北京:中国人民大学出版社,1989.27.
    ［16］蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路[J].中国社会科学,2004,﹙2﹚.
    ［1 7］尹田.民法思维之展开[M].北京:北京大学出版社,2008.95.
    ［1 8］杨立新，刘召成.抽象人格权与人格权体系之构建[J].
        
    法学研究,2011,(1).
    ［19］杨立新，刘召成.论作为抽象人格权的一般人格权［J］.广东社会学科，2010,(6).
    ［20］［美］ 詹姆斯?高德利.张晓军译.法国民法典的奥秘[A].梁慧星.民商法论丛?第 5 卷[C].法律出版社,1996.562.
    ［21］［德］ 迪特尔?梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.64.
    ［22］薛军.揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”［J］.比较法研究，2008,(5).
    ［23］梁慧星.民法总论?第三版[M].北京:法律出版社,2007.92 ?93.
    ［24］尹田.论人格权独立成篇的理论漏洞[J].法学杂志,2007,(5).
    ［25］王利明.人格权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.92 ?93； 马特,袁雪石.人格权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.193 ?194； 杨立新.人身权法论［M］ .北京:人民法院出版社,2002.375 ?377.
    ［26］王利明.人格权法［M］.北京:中国人民大学出版社,2009.92.
    ［27］马特,袁雪石.人格权法教程［M］.北京:中国人民大学出版社,2007.194.
    ［28］王利明,尹飞,程啸.中国物权法教程［M .北京:人民法院出版社,2007.11.
    ［29］［ 奥］ 欧根?埃利希.舒国滢译.法社会学原理［M］.北京:中国大百科全书出版社,2009.225.
    ［30］尹田.论人格权概括保护的立法模式——“ 一般人格权” 概念的废除[J].河南省政法管理干部学院学报，2011,(1) .
    ［31］谢怀縂.外国民商法精要[M].北京:法律出版社,2002.96,98.
    ［32］梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995. 292 页以下
    马俊驹，王恒， 西南财经大学
    出处:《河北法学》2012年第8期