陈晓平、张志林、张华夏：关于《婚姻法修正草案》的几点意见

    2000年下半年，九届全国人大常委会两次审议《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，
    参与起草的有关负责人和部分专家学者也在媒体上对其中的一些焦点问题作了解释和说明。2001年1月，全国人大常委会办公厅发出通知，向全国人民广泛征求意见，以便进一步修改《婚姻法修正草案》。作为哲学社会科学工作者，我们一方面对人大常委会关于婚姻法修正工作的谨慎态度和民主程序表示欢迎，另一方面对《婚姻法修正草案》的内容和倾向表示忧虑。为此，我们对《婚姻法修正草案》（简称“草案”）提出以下意见。
    一、有自相矛盾之处，缺乏系统性。
    《草案》中存在着婚姻自由和离婚条件之间的矛盾。总则第二条中规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这种婚姻是建立在男女双方自愿基础之上的，如果其中一方不自愿，这种婚姻便在原则上归于无效，无论这种情况发生在结婚之时还是结婚之后。然而，对于单方面提出的离婚诉讼案件，《草案》第三十二条规定，准许离婚的条件是双方感情确已破裂，并规定：“有下列情形之一，调解无效的，视为感情确已破裂：（一）实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的；（二）一方重婚或有其他违反一夫一妻制行为的；（三）一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）一方被追究刑事责任，严重伤害夫妻感情的；（五）婚后患有医学上认为不应当结婚的疾病的；（六）因感情不和分居满二年的；（七）其他导致夫妻感情破裂的情形。”
    单方面提出离婚得以准许的条件(第五点除外)可以归结为：要么在二年内放弃性生活的权利，要么触犯法律，包括做出婚外情之类的违反一夫一妻制的不当行为。在我们看来，这一离婚条件过于苛刻，甚至是逼人犯法，这与婚姻自由的宗旨是背道而驰的。
    婚姻法总则和离婚条件的冲突可以导致一些尴尬而滑稽的局面。假定一个人发生了婚外性关系，按照婚姻法关于离婚条件的规定，应当满足他主动离婚的要求，因为这说明他和配偶之间的感情确已破裂。另一方面，其配偶不同意离婚，并根据总则第三条“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，要求保护其婚姻家庭的合法权益。请问，对此法庭该如何判决呢？如果满足前者的要求，那便意味着，对于任何一个不愿放弃性权利两年的单方离婚者，获准离婚最好的办法就是搞婚外情（或其他犯法行为如性虐待）；如果满足后者，那便意味着对于任何一个不愿放弃性权利两年的单方离婚者是没有离婚自由的。总之，对这样一个离婚申请人来说，《草案》或者在鼓励他犯法，或者在剥夺他的离婚自由权，而无论哪一种情况都是与《草案》本身自相矛盾的。
    也许有人会为《草案》辩护说，单方离婚者还可选择放弃性生活权利两年嘛。那我们自然要问，为什么要让他面临这样苛刻的选择呢（且不说离婚者必须有两处住所的物质上的苛刻要求）？一种回答是：这是对他的一种惩罚。如果是这样，那便意味着单方提出离婚本身就是有错的，这便与婚姻自由的宗旨发生矛盾。另一种回答是：他不愿放弃性生活两年便说明他与配偶的感情并未破裂。须指出，这里有一个误区，即把性欲和爱情混为一谈。如果《草案》的离婚条件是基于这样一个错误的观念，那么它就是在制造那种有性无爱的不幸家庭。这一观念与《草案》中禁止家庭暴力的条款是相矛盾的，因为有性无爱的关系是导致家庭暴力如性虐待（包括婚内强奸）的重要原因，禁止性虐待就意味着承认性与爱是不同的，因而不应用性关系作为衡量爱情的尺度。
    二、有些概念含混不清，缺乏可操作性。
    “重婚”是《草案》中的一个重要概念，总则第三条规定“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为。”那么，重婚与其他违反一夫一妻制行为的区别是什么？我们在《草案》中找不到明确的答案。一种简单的回答是：重婚就是重叠结婚两次以上。那么问题是，这里所谓的“结婚”包括事实婚姻吗？如果包括，那就必须对事实婚姻给予定义，然而，《草案》不仅没有给出这个定义，而且没有出现“事实婚姻”这个语词；如果不包括，那就仅仅是指重叠地在国家有关机构办理两次以上结婚手续，然而，有关人员对《草案》的解释又不是这样。于是，对于重婚罪的判定在很大程度上依赖于司法人员的解释，而司法解释具有一定的主观性和任意性，这又为我国业已严重的司法腐败提供了机会和条件。例如，“包二奶”算不算犯重婚罪？对于一些有腐败倾向的法官就会这样来处理：如果“包二奶”者给他送些好处，那就不算重婚罪，否则就算。
    《草案》第四十五条规定对重婚者要依法追究刑事责任。第四十六条还规定“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”这里出现“婚外同居关系”一词，并追究相应行为的法律责任。这种关系与重婚有什么相同或不同？文中没有明确说明，似乎可以理解为：重婚是以夫妻名义形成婚外同居关系。那么，如果他们没有办理结婚手续，是否以夫妻名义由谁来决定？由邻居或同事吗？是一个旁人说了就算还是许多人说了才算，这个量如何把握？此外，不以夫妻名义形成婚外同居关系与一般所谓的“情人”关系有什么相同或不同？对此《草案》均未给出说明。这便隐藏着一种危险，即把偶尔为之的婚外性关系或情人关系与“包二奶”混为一谈，进而与重婚混为一谈。简言之，这里存在着重婚扩大或“通奸”定罪的潜在危险。
    三、没有划清法律和道德之间的界线。
    上面提到，《草案》第三十二条规定，把双方感情确已破裂作为准许离婚的条件。在我们看来，这就是把法律和道德混淆起来的表现。法律主要涉及人和人之间的权利和义务，而尽量不涉及人和人之间的感情。况且，两个人之间的感情是否已经破裂，难道法官比当事人还清楚吗？其实，关于情感是否破裂的判定问题根本就不应当进入法律程序，只要一方坚决要离，就应当在原则上准许离婚，这是每一个人的婚姻自由权利。当然，为了避免一时冲动所造成的草率离婚，可以规定一定时间的考虑期，但时间不宜过长，也不应剥夺双方在这期间过性生活的权利。
    法庭在受理离婚案时，主要任务不是判决离婚与否，而是对离婚双方在财产分割或子女抚养等问题上的争执加以裁决。法庭在裁定财产分割等问题时对弱者或受害较大者应当有所倾斜，但是，这只是对公平原则的体现，而不是对主动离婚者的法律惩罚。
    《草案》要追究一切违反一夫一妻制行为的法律责任，这必然涉及追究所谓“第三者”的法律责任，尽管《草案》中没有出现“第三者”这个词。在我们看来，这也是把道德问题当作法律问题了。正如不少学者已经指出，“第三者”未必是受益者，也可能是受害者。此外，“第三者”未必是导致家庭破裂的原因，或许家庭破裂是导致第三者的原因，最有可能的是“第三者”和家庭破裂是互为因果的。情感和婚姻上的受害与受益、原因与结果是异常复杂的，只有当事人最清楚。
    《草案》总则第四条是：“夫妻应当相互忠实，相互扶助；家庭成员间应当敬老爱幼，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一条实际上是道德准则，因为它在原则上不具有可操作性，而且高于道德底线，而法律通常只是在道德底线上与道德接轨。当然，这一条款作为一个宣言出现在法律中也是可以的；但必须明白，它只是一个具有感召力的努力目标，而不是法律判决的依据。此外，“夫妻应当互相忠实”这句话应当加以明确，以避免有些司法人员把它解释为所谓的“配偶权”。“配偶权”这个词虽然没有在《草案》中出现，但在《草案》讨论过程中曾有人提出,因此可能成为日后的一种司法解释。在我们看来，配偶权显然是荒唐的，因为它意味着性权利的专有化和义务化，这是对人生权利的过分限制，也为性虐待如婚内强奸提供了法律依据。
    四、向前进还是向后退？
    据参与《草案》起草工作的某些负责人和专家学者的解释，此次修正婚姻法的部分背景是：近几年一些地方破坏一夫一妻婚姻制度的现象呈上升趋势，如重婚、包二奶、婚外情和婚外恋等行为日益增多；违背社会主义道德风尚，导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。此次修正婚姻法的目的之一是进一步完善法制，加大遏制这些现象的力度。
    我们以为，象婚外情和婚外恋之类的现象固然给家庭稳定带来一定的影响，但由于它们涉及的是个人情感问题，主要地不宜由法律加以遏制，而应由道德教育加以引导，法律可以依据公平原则在财产分割和子女抚养的裁定上向受伤害较大者倾斜。法律的主要作用不是争取最好的结果，而是避免最坏的结果，否则欲速不达，甚至向后倒退。
    随着改革开放和市场经济的深入发展，人的个性也不断地得到解放和张扬，这在总体上是好事，但也带来一定的副作用，其中包括婚外情和婚外恋的增加（严格说来，婚外情或婚外恋的增加是不是坏事也还是一个有争议的问题）。导致这种情况的因素还有科学技术的发展，例如，国际互联网一方面缩短了人们之间的距离，另一方面却导致网恋之类有损于家庭稳定的现象。面对这些，我们应当采取怎样的对策呢？一种策略是因噎废食和削足适履，这是向后退；另一种是因势利导和扬长避短，这是向前进。
    我们知道，改革开放和市场经济一方面促进了我国经济水平的提高，另一方面却导致一些企业特别是国营企业的职工下岗失业。面对这种情况，是退回到改革开放之前的大锅饭时代，还是加大改革力度同时完善社会保障制度？我国目前选择了后者，应当说这一选择是正确的，是向前进的。类似地，在个性解放和自我价值不断提升的今天，面对婚外情或婚外恋现象的增长趋势，我们是主要通过婚姻法对个人情感和个人权利加以限制来稳定婚姻家庭，还是主要通过道德教育提升人们的情感质量和婚姻质量来稳定婚姻家庭？我们以为应当采取向前进的方法即后者。当然，在采取后者的时候，法律还是有所作为的，即避免最坏结果的发生。
    前面提到，《草案》对于单方离婚的限制过于苛刻，在很大程度上保护了那种有性无爱甚至无性无爱的婚姻家庭。事实上，这类婚姻家庭在我国绝非个别，不少感情淡漠甚至一方对另一方已经嫌恶的婚姻家庭，由于离婚条件苛刻而不得不在现行法律内继续维持着。《草案》不但没有减轻反而将会加剧这种情况的发生。按照恩格斯的说法，这样的婚姻是不道德的，因为婚姻的道德基础是相互之间的爱情。因此，我们认为，《草案》出于保护家庭和保护弱者的善良动机，达到的却是保护不道德婚姻家庭的不良后果，这是一种向后退的趋向；正如出于维护公平正义的善良动机而回到大锅饭时代的作法。
    五、建议
    基于以上考虑，我们对《草案》提出以下修改建议：
    1、减少对离婚的限制，去掉由法院确定双方感情确已破裂的条款，促进而不是促退婚姻自由的真正实现。
    2、把保护弱者的善良动机落实在离婚财产分割和抚养子女等可操作的层面上，甚至可以考虑在社会保障方面对此做些贡献。
    3、对重婚要给以明确的界定，避免重婚扩大和“通奸”定罪的潜在危险。
    4、对“夫妻应当相互忠实”给以进一步的说明，避免将其解释为配偶权。
    作者简介：
    陈晓平（华南师范大学政法学院教授）、张志林（华南师范大学政法学院教授）、张华夏（中山大学哲学系教授）