伍治良：我国民法观念之现状分析及其现代化趋势
伍治良【摘要】当前，我国民众的民法观念存在对民法知识掌握和运用不够、民法权利意识不强、对民法缺乏正确评价、对民法的信仰不够等四个方面的缺陷，其主要原因在于部分民众整体文化素质偏低、民法制度的实施效果不良、缺乏发达的市场经济和独立的市民社会及传统民法观念的影响。民法观念的现代化是民法现代化的前提和基础，我国民法观念的现代化必须以民法精神为指针，实现四个转变从重刑轻民观念向民刑并重观念转变、从身份等级观念向人格平等观念转变、由国家全能观念向私法自治受限观念转变、从重义轻利观念向重权兼义观念转变。
【关键字】民法观念；现状分析；现代化趋势
“观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力”[1]。民法价值实现的效果，仰赖于民众民法观念现代化的程度。中国民法制度现代化始自近代，尤其是20世纪80年代以来，民法制度日趋完善，基本凸现了人格平等、意思自治、权利本位的民法精神。民众的民法观念虽然有所增强，但与民法现代化的要求还相距甚远，民法价值和功能的发挥还不甚理想。本文旨在分析我国民法观念现状，探究我国民法观念现代化的趋势。
一、我国民法观念之现状及其原因分析
当前，我国民法学者多从微观上关注民法制度的运行，极少探讨民法观念对民法制度运行效果的影响问题。民法观念是人脑对民法及民法实施状况的反映，是社会主体对于民法及其适用和遵守的观点和态度的总称，具有三个特性：一是主观性。民法观念属于人的主观认知活动，是对民事立法、司法、守法、法律监督的认识与评价，不同的人往往具有不同的民法观念。二是潜隐性。民法观念无形地潜隐在人的内心深处，却无时无刻不在影响民事立法和司法的实效。三是可变性。作为社会意识形态重要组成部分的民法观念不是一成不变的，其形成和发展往往受制于一定的社会经济基础、民族传统、政治体制及法律制度的发展变化，表现出强烈的时代性、民族性。这种变化可能是落后向进步的变化，也可能是违背历史发展潮流的倒退。民法观念，根据主体不同，表现为以立法者为主体的民事立法观、以民事法官和检察官为主体的民事司法观、以一般社会民众为主体的民众民法观和以民法理论工作者为主体的精英民法观四大类；根据对民法的主观把握方式不同，体现为民法知识、民法情感、民法评价和民法信仰四种类型；根据对民法把握的自觉性程度的不同，分为民法心理和民法思想体系。固然，民事立法观影响民法精神在民事立法中的贯彻，民事司法观影响民法精神在民事裁判中的实现程度进而影响民众对民法的看法、观点、评价、信仰，精英民法观利于民法精神的弘扬和传播，但真正对民事立法、司法、守法和法律监督起决定性影响的是民众的民法观。当前，从对民法的主观把握方式角度分析，我国民众的民法观念在四个方面明显滞后：一是民众对民法基本知识掌握、运用不够。改革开放20多年来，我国已制定了大量的民商事法律，出台了不少司法解释，但真正能被民众认知、掌握的不多，不少文化人的民法基本知识极度匮乏，能够主动运用的则更少。一些知名企业由于不大了解商标法、专利法、商业秘密法，忽视对企业商标、商业秘密的保护导致商标在国外被他人抢先注册，商业秘密在国外被他人申请专利，企业名称、知名商标被他人恶意抢注为互联网的域名，最后为收回相关权利不得不付出沉重的代价。而另一些企业碍于情面或压力，因轻视不了解担保的风险，随意为其他企业担保贷款，最后不得不承担担保责任而遭受巨额经济损失等等。
二是城乡民众的民法权利意识发展不均衡。20世纪80年代以后，随着我国社会主义市场经济的逐步发展，民法制度也不断完善，民众的权利意识开始觉醒。特别是经过全国五次大规模的普法宣传和教育以及新闻媒体的各类节目或栏目的法制教育，民众更多地了解了自己所享有的各种权利，对权利的主张也越来越强烈，权利主张的范围也越来越广，其权利意识也明显增强。诸如为“讨一个说法”而打一分钱的官司的就不少，为房屋拆迁补偿、商品房销售纠纷而起诉的也很多。但是，城乡民众的民法权利意识发展不均衡，城市民众的权利意识较强，农村的权利意识则较弱，如有的个人之间借款，没有办理任何手续，全凭所谓“君子协定”，导致发生不必要的经济纠纷；自身权利被侵害时，一些农民要么采取忍让、逆来顺受等息事宁人的方式或采取暴力方式解决问题，而不愿采取合法的方式主张自身合法权利；农民权利受侵害时维权意识较差，羞于担任被告应诉，怠于主张权利，致使权利受到不应有的侵害。
三是一些国家官员缺乏对民法正确评价。一些国家官员基于自身所肩负的维护社会治安、宏观调控经济的职责，接触刑法、行政法较多，头脑中“法即专政工具、法即刑、法即经济法”的公法观念较强，重公法轻私法，对民法的地位、性质、作用认识不够、不能对其正确评价，或仅将民法视为老百姓之间的私事。四是民众对民法的信仰不够。当前，一些个人、企业对民法还缺乏足够的信仰，为追求极端利己主义，公开或隐秘地违背民法诚实信用原则、契约自由原则，追求绝对自由，不尊重对方权利，采取各种不正当手段牟取暴利，甚至到了违法犯罪的地步；另一些企业即使遇上民事纠纷，却采取私了方式予以解决以回避诉讼。一些自然人发生了民事纠纷，往往因不信任法律而采取过激的非法方式自行解决，导致司法实践中不少“民转刑”案件的发生。而“农村社会还存在着一种清官思想，农民在自己的合法权益受到严重侵害后，不是诉诸法律而是千里迢迢去上访”。[2]当前中国民众民法观念滞后，其主要原因在于：
1.农民的整体文化素质偏低。民众对民法规范基本内容的认知、了解，是形成其民法观念的前提和基础。在农村，尽管改革开放后农民教育问题受到重视，也得到相当的改善，但由于仍存在农村文化教育设施落后、文化生活贫乏等诸多困难，致使“普遍存在着农民文化水平低，文盲半文盲比例高的问题”[3]。农民的文化水平低，直接导致法律认知能力差，影响学习和理解专业性和技术性较强、内容繁杂的民事法律，影响法律观念尤其是民法观念的培育。
2.民法制度的实施效果不良。民法制度的实施效果，往往成为民众间接认识民法、形成民法观念的依据。当前，在我国社会由计划经济向市场经济的转型过程中，由于地方保护主义和部门保护主义还未能根绝，司法独立性易受干扰，加之民事裁判文书说理性弱、透明性不够，民法制度的实施效果不良，民事裁判不公、执行不力的现象仍然存在。而民法制度实施效果不良的负面影响远远超出了个案本身，造成民众法律情感消极低沉，形成法律偏见，对法律缺乏足够的信仰，已从单纯的“怕法厌讼”演变为“惧怕法律机构及其工作人员，怀疑法律本身，对诉讼抱侥幸心理”，不易使民众形成现代民法观念。
3.缺乏发达的市场经济和独立的市民社会。发达的市场经济和独立的市民社会是中国民法现代化的前提和基础。我国市场经济尚不发达，市民社会还在不断地建立和健全之中，因而由传统民法观念向现代民法观念的转变尚须一段漫长的时期。
4.传统民法观念的影响。中国具有悠久的民商法历史。在古典商品经济发展时期、封建社会内部的商品经济发展时期、向近代意义转化的商品经济时期，中国出现了大量的调整财产关系和人身关系的判例、礼法、诸法合体的法典、诏书条令、契约习惯等民商法律形式，内容涉及民商事主体、物权、债权、婚姻、继承等诸多方面。[4]但是，这些传统民法一定程度上体现了重刑轻民、身份特权、重义轻利等中国传统民法观念。这些以封建礼教思想为精髓、以家庭（宗族）本位为核心的传统民法观念虽然与人格平等、意思自治等现代民法精神相悖，但因历史惯性作用，严重影响了民众的现代民法观念形成。
二、我国民法观念之现代化趋势
民法精神是民法制度客观存在的价值，而民法观念系民事主体内在的主观价值判断。有了现代化的民法制度，并不等于有了现代化的民法观念，中国目前的事实正是如此——虽然移植了现代化的民法制度，但民法精神无法自动地内化于民众的观念之中，制度与观念之间出现了裂痕。这是因为，民法制度本质上是西方文化的产物，与我们五千年来一贯遵行的价值观念相悖。实现我国民法现代化，关键是民法观念的现代化。民法观念的现代化是系统工程，离不开发达市场经济的建立和独立市民社会的构建、民法基础知识的普及和民事法律的公正实施，但关键是要把握民法观念现代化的基本方向。只有民众民法观念的培养和形成契合了民法观念现代化的发展趋势，我国民法观念现代化的目标才能实现。总的来讲，把握我国民法观念现代化的趋势，就是要以民法精神为指针，实现四个观念上的转变，即从重刑轻民观念向民刑并重观念转变，从身份等级观念向人格平等观念转变，由国家全能观念向私法自治受限观念转变，从重义轻利观念向重权兼义观念转变。
（一）实现从重刑轻民观念向民刑并重观念转变
传统的重刑轻民观念，在立法上体现为法典的刑法化和民法的边缘化。中国自魏国李悝首创法典制定《法经》以来到清朝的《大清律例》，历代法典基本上就是刑法典，其内容基本上均以刑法为主，仅掺杂户婚钱债田土等少量的民事规范，而且由于法典采用诸法合体的形式，上述少量的民事规范也是置于类似现代刑法的分则项下。[5]此即法典的刑法化。法典的刑法化的必然结果是民法的边缘化——民法仅处于刑法的附属地位或以习惯法形式存在，以制定法形式存在的民法，缺乏独立的民事法律形式（即先秦习惯法概括在“礼”的总称下，秦汉以后民事法律主要包括在以行政法性质为主的令典内，其他单行法规分类时也不将民事方面内容单独列出），对民事违法行为多以刑罚处罚（如《唐律疏议》规定，“占田违限”，处杖刑乃至徒刑；“负债违契不偿”，处笞杖刑；婚姻方面违法行为的处罚更重，常判徒刑），没有单独的民事诉讼程序，往往通过确认义务来默认权利，而民事习惯则高度分散、复杂、动态演进。[6]正如学者所言，“中国古代并无独立的体系化的民法，律典中有关婚姻、继承、家制、户役、田宅等篇章中的规则以及民间存在的交易习惯、义理准则构成了中国固有的民法资源”。[7]
传统的重刑轻民观念，是我国古代自然经济、皇权专制、伦理社会的必然反映。我国自夏建朝至清灭亡期间所形成的传统法律制度，其主要任务是保障奴隶、封建社会自然经济制度，维护专制皇权，巩固以礼教为核心的社会秩序。虽然在“地位上，（传统）法律是礼教道德的辅助和补充”，但因专制主义集权以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，要求严厉打击危及国家统治和皇帝安全的一切行为，而刑法则为最严厉的制裁措施，故“在内容上，法即是刑，重在对违礼者的惩罚和强制。”[8]而将百姓之间发生的无碍于国家的社稷、稳定、安危的人身关系、财产关系视为老百姓的私事，交由家长、族长、乡里、亭长等非国家机关依据乡规民约、宗法家规、民间习惯处理，如清代的一份《劝民息讼告示》就这样写道：“钱债、田土、坟山一切口角细故，原是百姓们常有的，自有一定的道理。若实在被人欺负，只要投告老成公道的亲友族邻替你讲理，所以和息也就罢了，断不可告官讦讼。”[9]重刑轻民观念在中国古典文献中早有反映：刑、法、律三字的含义也是相通的，可以相互为训的，如《尔雅·释古》云：“刑，法也”、“律，法也”；《说文解字》在注释时称：“刑也，平之如水，从水”。《唐律疏议》也说：“法，亦律也”。
目前，重刑轻民观念虽然有所改观，但其影响依然存在：它使人们对法律的理解过于狭隘，法律在民众心中只是统治阶级除了礼教之外的又一种治国治民的暴力工具，无法引起民众对民法的高度重视，无法唤起民众对民法知识的学习热情，更谈不上对民法精神的深入理解和对民法的信仰。
“即使在改革开放后的恢复法制建设时期，重刑轻民观念在一些人的思想上留下了深深的烙印，它或表现在立法中，或表现在司法实践中。”[10]特别是中国作为后发现代化国家，政府主导着现代化进程，对观念的更新、树立起着重要的示范作用，而现今的许多国家机关领导往往还认为“细事”为社会而非国家关心的事情，不关心民法乃至不了解民法和民事责任，只知道刑法和犯罪判刑、行政处罚，一谈法律即自然而然地言及“刀把子”、刑杀、专政工具、打击违法行为等词语，热衷于宣传刑法、行政法而忽视民法的宣传，极少能够把法律与民法联系起来而形成强烈的民法观念，这又进一步强化了民众的重刑轻民观念，使民众的民法观念很难树立。刑法固然重要，但民法在现代文明社会更不可或缺。英国法律史学家梅因曾说过：“大体而论，所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重……可以这样说，法典越古老，它的刑事立法就愈详细，愈完备。”[11]这句话在一定程度上反映民法在社会文明进化中的重要地位。首先，民法是市民社会生活的基本法。民法来源于市民社会生活，是“生活的百科全书”，“它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。”[12]没有民法，现代社会民众的生活就失去了方向和指南，社会也就无法正常运转。其次，民法是保障社会主义市场经济发展的基本法。一个健全的市场经济运行机制，需要具备独立、自由、平等的市场主体、明晰的财产权制度、科学的市场运行规则、适度的宏观调控制度、完善的社会保障制度等五个基本要素。“在众多的部门法中，民法与市场经济的关系最为直接、密切。”[13]市场主体制度、财产权制度和市场运行规则是民法主体制度、物权制度、意思自治制度和责任制度分别调整的重要内容。其三，民法是其他法律现代化的基础。“在法制现代化中，民法主体平等、等价有偿、契约自由、诚实信用等基本观念成为其他部门法现代化的指导思想，民法中委托代理、合同等基本制度也为其他部门法借鉴。”[14]现代宪法的主权在民原则、法律面前人人平等原则、财产所有权神圣不可侵犯原则分别是民法的契约自由、主体平等、私权神圣理念的进一步体现；现代刑法的罪刑法定主义、罪责刑相适应、法不溯及既往、罪及一身等原则的精神基本上是以民法权利观念为依托的；现代诉讼法的不告不理原则与民法意思自治原则息息相关，诉讼地位平等原则是对民法主体平等制度的借鉴；行政法中的官、民地位一律平等的原则体现了民法主体平等的精神。
民法和刑法在现代社会中居于同等重要地位。我国民法观念的现代化，应实现从重刑轻民观念向民刑并重观念的转变。民法是对市民社会生活的第一次调整，是通过对正常民事生活规则的确认及轻微民事违法行为的矫正，来保护民事权利，促进市场经济的发展。而对于严重侵犯人身权利和财产权利危及社会公共秩序的行为，民法往往无能为力，此时就需要刑法来调整。刑法的很多条文规定与民法相关，在某种程度上讲，是以刑罚手段来保证民法的实施。“在西方法学家看来，刑法典是保证民法典实施的。拿破仑在制定民法典后，才着手制定刑法。在讨论刑法草案时，一位起草委员说，如果不存在有效的刑法，民法就得不到严厉制裁手段得保护，假如不能防范，至少也应当对违反民法得行为进行惩罚。”[15]没有刑罚手段作保障，民法的很多条文很难得到落实，形成一纸空文。
（二）实现从身份等级观念向人格平等观念转变
中国古代民事法律文化的基本特征之一便是名分优先[16]，即人们地位高低、权利大小、权力大小、义务多少依赖于人们所处的身份。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱、高低，其目的是为了维护少数享有身份人的特权。实质上，名分优先体现了中国古代宗法社会结构的身份等级特权观念，是中国传统法律强调“家族本位与国家本位共存且国家本位优于家族本位”[17]的必然表现，是中国传统法律强调礼治的必然结果。礼治的结果就是明确社会各成员的等级地位身份，明确各人所应得的权利（权力）和应履行的义务。
我国奴隶社会法律，总体上属于身份等级法。我国自夏朝时进入奴隶社会，出现了奴隶和奴隶主的阶级对立及财产分化，奴隶在身份关系上依附于奴隶主。由于生产力极度落后，西周时期还停留在金石并用的时代，处于男耕女织的自给自足的自然经济发展阶段，由此决定了父系家长在以自然血缘关系的家庭为基本生产单位内对家庭成员的绝对权威，[18]家庭成员受家长的限制和支配，与奴隶一样，无自由与平等可言。虽然早在原始社会末期和夏商周时期就已有了商品生产和商品交换活动，商代出现货币，西周的官营手工业有很大发展，[19]春秋时代中国贸易繁荣，[20]但由于传统国家权力和观念的发达，夏朝形成的以显贵氏族为中心的家族（宗族）统治集团制度发展至商朝后期，便建立了并盛行于周至春秋期间的以宗族（家族）本位为基石的奴隶宗法制[21]，以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，一切政治经济资源都由国君这个“家长”视社会成员血缘关系的亲疏远近即身份等级来进行分配。
与奴隶社会的奴隶相比，封建社会的农奴虽然有了一定的自由，但对封建主存在着人身依附关系。中国封建社会占统治地位的经济形态是以封闭自守和自给自足为特征的小农经济，[22]这种落后的经济形态和中国浓厚的封建集权观念滋生了中国封建国家本位法与家族本位法相结合的义务本位法，进而杜绝以追求个人完全自由与平等的现代化民法产生的可能性：农奴本身依附于封建地主，缺乏完全独立、自由、平等的权利；家族内部形成的是以父权家长制为核心的团体本位格局，体现家长、族领意志的家法族规往往获得国家法律的支持，家庭成员追求自由与平等权利的要求被窒息了。以产品地租为主要形式的地主经济、以王权（皇权）为核心的中央集权的国家权力及以国家（团体）为本位的法律制度体系与思想观念体系造成了中国古代契约文明的萎缩，[23]唐宋、明清时期的繁荣贸易受到重农抑商政策的钳制，民事活动被刑法化、边缘化，长达2000余年的封建社会自然无法生长出体现自由与平等精神的民法来，身份等级观念仍未根本动摇。
我国20世纪的民事立法实践表明，身份等级观念已慢慢解体，人格平等观念正逐渐树立。鸦片战争敲开中国封闭的国门，中国步入了半封建半殖民地社会，清末政府和北洋政府先后组织起草了《大清民律草案》和《民国民律草案》。这两部未正式通过的草案虽在亲属继承法中更多地因袭了封建礼教的内容，扩大了家长权，强化了封建包办婚姻的制度，增加了宗祧继承等封建制度，[24]但在与商品经济法制密切相关的总则、物权、债权三编充分贯彻了主体平等、自由之精神，并在实践中为各级法院所援用，这不啻是一次中国民法启蒙运动，揭开了中国民法现代化的序幕。国民党政府1929—1932年制订的民法消除了前两次草案的人格不平等规定，并参酌了德、日、瑞、法、俄等国民法典，吸纳了垄断资本主义时期各国优秀的立法精神及制度内容，满足了人之自由、平等、博爱之需要，规定了人格平等、私法自治原则、所有权于法令限制范围内之自由行使、无过失责任原则之确立等内容。1949年中华人民共和国成立后，逐步实现了生产资料的社会主义公有制，先后通过了《婚姻法》和《继承法》，确立了婚姻和继承领域的男女权利平等和自由，但由于实行计划经济体制，在否定旧法统、批判资本主义法律制度的同时将体现自由、平等精神的契约制度也否定了，致使财产法领域无法贯彻自由与平等精神，合同制度成了执行国家生产、流通、分配和消费计划的工具，企业成了政府行政权力的附庸，经济关系多为纵向性的、以支配和被支配为特征的身份关系。1978年改革开放后，随着我国先后进行经济体制改革和决定建立社会主义市场经济体制，政企关系逐步得到理顺，市场配置资源的基础性作用得到发挥，企业制度立法从改革开放初期的以所有制不同形式的身份立法转变为与以责任形式不同的法律地位平等法并行的双轨制度，合同制度立法由改革开放初期计划经济及身份色彩较浓的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》统一为不区分身份、倡导合同主体自由与平等的合同法，确认、保障民事主体自由与平等的物权法、侵权法等也纳入了立法议程。
我国传统民法制度向现代民法制度发展的历史，体现了由身份等级观念向人格平等观念转化的发展趋势，契合了“从身份到契约”的法律文明成长公式。[25]因受历史惯性影响，身份等级观念在我国大陆并未彻底根除，只是在逐渐淡化，它仍在潜移默化地影响着民事立法观念、民事活动实践，如家族本位制度作为历史惯性、民间习惯和法律意识的影响尤其在民间和乡村仍是相当大的，[26]少数偏远农村地区的宗族、房头势力违法处置民间人身和财产纠纷的现象依然存在；身份制的企业立法并未彻底废除。
身份等级观念与人格平等的民法精神相悖，我国民法观念的现代化必须实现由身份等级观念向人格平等观念的转化。从价值论角度分析，由身份等级观念向人格平等观念转化，实现人的民事权利能力平等，合乎人格平等之民法精神。人要称之为人，必须在人身关系和财产关系中存在独立的意志和享有平等的地位，可自由缔结婚姻、组建家庭来充分享受家庭生活，通过自由的劳动来创造财富满足自身生存和发展。只有满足人的平等和自由，才能真正地使人称之为人，民法作为调整人身关系和财产关系的基本制度毫无疑问地担当这一重任。从规范层面分析，人格平等精神贯穿了民法制度的始终——自然人、法人与其他组织，在民法的抽象人格上一律平等。不过，民法追求的是形式平等、机会平等、起点的平等，而并非实质平等、结果平等：①在财产关系领域，“机会的平等很大程度上仍然只是一种制度上、法律上的虚构和假设而并非生活中的真实”，[27]“在实际生活中，由于市场主体各自赖以存在的社会条件的差别和主体之间的能力、天资、天赋等自然差别的客观存在，主体之间的地位及其权能的实现往往是不平等的”，[28]“这一缺陷对任何制度来说都是难以弥补的”。[29]因而，出现生产者、商家对消费者的商品欺诈买卖、雇主对受雇者提出苛刻的缔约条件、大型企业对中小企业的缔约强制等影响形式平等的问题。民法此时对处于弱者地位的消费者、受雇者及中小企业给予更多的权利保护措施，给处于强者地位的生产者、商家、雇主及大型企业设定了诸多权利限制条款，乃在于维护实质意义上的形式平等，而并非结果的平等、实质的平等。结果的平等、实质的平等只能在实行“按需分配、各取所需”分配制度的未来共产主义社会中真正实现，而当前社会税法对收入差距的调节和社会保障法对失业、医疗、养老的保险救济则为公法而非私法实现结果平等的有效手段。②在人身关系领域，自然人是独立的，享有平等的生命权、健康权、名誉权、荣誉权和隐私权、结婚权和离婚权，夫与妻、父母与子女、兄弟姐妹、婚生子女与非婚生子女之间地位平等，不存在任何身份依附和强制；法人和其他组织的信用权、名称使用权、商标权、专利权、商业秘密则受同等保护。
（三）实现由国家全能观念向私法自治受限观念转变
我国两千多年来的封建社会推行的是专制皇权下的中央高度集权制度，社会发展的动力推进属于国家主导型，社会的每一步进程往往受制于代表国家的中央集权的决策，形成了一种国家全能观念。中华人民共和国成立后至改革开放前，由于受当时的世界政治形势及国内的政治经济条件等多方因素影响，国家全能观念仍未消除，国家成了全知全能的“超人”，长期实行的是高度集中控制的计划经济，一切经济活动都纳入了国家的调控计划之中，商人作为一个独立阶层基本上消失，企业完全沦为政府的附属物，只是执行国家计划的一个工具而已，失去了作为独立利益主体的法律地位，结果是经济发展活力不够，人民生活水平得不到根本性的提高。即使是20世纪80年代初国家实行了改革开放的政策，但在很长一段时期内，国家全能的观念还主导着改革开放的进程。这是因为，除了中国为了尽快提高生产力，改善人民生活水平，尽早实现现代化之外，其主要是没有认清国家和市场经济的本质，没有区分作为公权者的国家与作为所有者的国家这两种不同的身份，
强调两种身份的合一，使国家以公权者和财产所有者的双重身份直接管理经济，承担了庞大的几乎是无所不包的经济职能，导致“政企不分”。[30]这种国家全知全能的理论、观念显然违反了市场经济对民法制度需求的客观规律。市场经济中，市场的千变万化及其不可长期计划性、人的认识能力的非至上性以及市场经济国家发展的实践决定了是市场而不是国家在配置社会资源中的基础性作用，要求对原来所谓的国家经济职能加以区分，将作为公权者的国家与作为财产所有者的国家严加区分，使国家所承担的经济职能仅限于基于国家公权力对市场经济进行适度干预、宏观调控，而国家作为全民所有制财产所有者身份进行的经济活动，不再属于国家经济职能，可以通过将国有企业改组为股份公司或有限责任公司，将财产所有权转化为股权，由国有资产管理机构去行使。
我国社会主义市场经济的发展，要求树立与之相适应的现代化民法观念，实现由国家全能观念向私法自治受限观念转变。一方面，市场经济的契约经济本质，要求实行私法自治。私法自治，就是个人依其意思处分其私法上之事务，形成私法上之权利义务关系，[31]是市场经济应遵守的基本准则。市场经济的实质就是以商品生产和交换为内容的自由经济，市场主体经济交往主要依靠契约来完成，而契约的本质是当事人意思自治。民法所调整的市民社会领域中市场主体的这种契约自由，即体现了私法自治精神。另一方面，市场经济的自发性、无计划性容易产生外部性、市场失灵、强势市场主体对弱势市场主体的欺压等市场缺陷问题，而社会主义市场经济既要求以实现社会的共同富裕为目的而对社会实行宏观调控，予以适度干预，又要求对私法自治予以适度限制，否定格式合同不公平条款的效力，平衡市场强者与弱者之间的利益，有效保护中小企业、消费者、劳动者、妇女、儿童、老人等弱势群体的合法利益。
西方自由资本主义经济时期的民法向垄断资本主义民法发展，也体现了私法自治受限观念的现代民法观念。随着18、19世纪西欧各国要求冲破封建制度束缚的资产阶级革命先后胜利，西欧步入了自由资本主义发展阶段，掌握政权的资产阶级纷纷通过立法来维护和巩固来之不易的胜利成果，将商品经济发展所要求的民事主体平等、自由以法律的形式固定下来，掀起了大陆国家民法法典化的运动，其突出标志是1804年《法国民法典》的创立。《法国民法典》是“解放”人的法典，消除了封建社会的阶层划分，没有家父与家子、男人与女人、自由人与奴隶、地主与农奴之分，基本实现了法律上人的平等[32]与自由，[33]将市民阶级所追求的自由、平等权利法律化，确立了体现私法自治精神的所有权神圣、契约自由和过失责任三大原则，但由于法国刚刚脱胎于封建社会，仍不免在婚姻家庭法的身份法领域保留了一些封建残余思想，而且在日本、德国、英国等其他国家的法律中也保留了下来（如表现为夫妻地位不平等的妻被民法规定为限制民事行为能力人、离婚条件不平等，父母对子女有很大的“亲权”——惩戒权、监督权及享受权，歧视非婚生子女等[34]），直到“二战”后才予以改革。到19世纪末20世纪初，资本主义发展到垄断阶段，大工业的兴起和发展促使了法人制度的产生，科学技术不断进步，妇女运动、人权运动及保护经济上弱者运动蓬勃兴起，自由资本主义时期贯彻的个人自由、平等的民法规定带来了事实上的不平等、不自由。因而，以《德国民法典》为代表的垄断资本主义时期的民法出现了民法社会化现象，凸显了私法自治原则受到限制的观念，如禁止权利滥用，行使权利不得损害他人为主要目的（《德国民法典》第226条，《瑞士民法》第2条）；行使权利应遵守诚实信用原则，应尊重公共福利（《日本民法》第1条）；所有权绝对化受到限制，即所有权包含义务（德国1919年《魏玛宪法》第153条），土地所有权的权利范围受到限制（《德国民法典》第906条），租赁权出现了物权化（《德国民法典》第571条）；契约自由进一步受到限制，即对各行各业自行拟制的附从合同予以规范控制（德国1976年《普通合同条款法》、英国1973年《货物供应格式条款法》、美国《统一商法典》第2编第307条等），许多国家民法出现了强制合同制度；侵权法中随着无过失责任原则在汽车交通事故、医疗事故、环境污染、工伤事故等侵权领域中的广泛推行，过失责任原则的适用范围明显缩小。[35]与此同时，社会连带主义法学派应运而生，否定近代民法倡导个人自由与平等的权利本位观，强调社会本位。虽然社会本位的观念有矫枉过正之嫌，但其在一定程度上反映了私法自治原则受到限制的民法观念。
（四）实现从重义轻利观念向重权兼义观念转变
中国传统社会是宗法社会、礼治社会，以追求和谐的社会秩序为最高境界，以儒家思想的“礼义”伦理道德为基本价值取向。重义轻利是儒家思想内容之一，它要求人们杜绝私欲，安分守己，以“三纲五常”约束自身行为，贯穿了家庭（家族）优先、群己关系中的社会优先、人与人之间的互尊互利等三个原则。[36]凡符合上述原则的为“义”，反之则为“利”，合于这些原则者为“君子”，反之则为“小人”，即所谓“君子喻于义，小人喻于利”、[37]“不义而富且贵，于我于浮云”。[38]儒家的重义轻利观念渗入到社会生活的每一个方面，几乎调整着所有的民事关系，对民事活动的影响主要体现在两个方面：一是作为民事习惯法的价值原则，对民事行为人的民事行为起着当为与不当为、当得利与不当得利的界定作用；二是作为民事纠纷的调解和审理的法律渊源，在民事诉讼中起着止争息讼的作用。[39]于是，儒家的重义轻利思想自然而然地就转化成为一种传统民法观念，强调家庭（家族）本位、团体本位，强调个人对家庭、家族、社会、他人的义务和责任，无疑与现代民法为权利法的精神旨趣迥异，并产生一些消极影响：一是导致权利意识淡薄，物权、债权等权利制度不健全，如有关户婚田土一类的民事关系缺乏相关的详尽规定，同时，州县司法官在判案中首先考虑的是儒家的仁义道德，着眼于天理、人情，其次才依国法分辨财产关系问题，往往疏于对民众私权的保护。二是导致诉讼意识淡薄，民事诉讼程序制度不健全。“无程序，无救济”.重义轻利观念的必然延伸是维护中国古代乡土社会宗法秩序的“无讼”观念的产生，导致人以无讼为有德，以有讼为耻。“无讼”观念使人们过分强调和睦忍让，对法律失去信心，而过于相信道德良知，不易形成诉讼意识，进而发生纠纷时要么耻于应诉，要么息事宁人而私和，要么诉诸暴力的“自行解决”而引发不必要的“民转刑”案件的发生。重义轻利观念所产生的这两个负面后果至今依然存在。
现代化的民法本质上为权利法，它要求抛弃重义轻利的传统民法观念，高度重视民事主体的民事权利。其一，重视民事权利是人的自由本性要求。人是生而自由的，不容剥夺。自由的保障在于权利的法定，自由的实现在于权利的行使。自由精神是民法的精神之一。没有权利就没有自由，权利赋予人以自由。民事权利的本质即为自由，就是法律赋予民事主体依个人意思所能自由活动的范围。其二，重视民事权利是人的逐利本性要求。人是追逐利益的动物，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。民法也是利益确认和保障法，民事权利即为民事主体获得合法利益的可能性。人们获取民事利益的正当方式和合法途径即为民事权利，民事权利的核心是利益。民法确认市民所追求的民事利益并予以权利化，禁止他人的非法干预，就是允许、鼓励、引导和保护人们自由地选择自认为最合适的方式去追逐自己合法利益的最大化，调动市民从事生产活动及其它民事活动的积极性，激发主体创造性，促进个人财富和社会财富的增长，契合了人之逐利本性。其三，重视民事权利是人的主体性要求。主体性是指个人在与自然、社会、国家和他人的关系中，具有独立自主决定自己命运的权利和力量。“权利不过表明人类逐渐摆脱了外部世界对自己的控制和奴役；表明了人类对统治自己的异己力量的依附已逐渐趋于瓦解；也表明人类已经具备了支配自己外部世界的力量”。[40]权利，归根结底是个体在社会中的自主地位的问题。高度重视民事权利，就是弘扬人的主体性，宣示人格平等。其四，民法为权利的规范体系是重视民事权利的体现。大陆法系民法制度，多是以权利为轴心建立起来的规范体系，具体规定民事权利的主体、种类、产生、变更、消灭的根据、保护方式、权利保护的时效等内容，体现了民法为权利法的特征。
重视民事权利，并不意味着对民事义务的忽视。现代化的民法观念要求在重视民事权利的同时，兼顾义务的履行，即要求抛弃重义轻利的传统民法观念，树立重权兼义的现代民法观念。其实，法律的权利与义务是相互交织在一起，只不过由于历史发展阶段的不同，对权利与义务分别重视的程度不同而已。自由资本主义发展到垄断资本主义时期，民法出现了所有权的社会化、契约自由受到更多限制、无过失责任的兴起等现象，其实质就是民事权利负载了更多的义务，强调在对公民法人合法利益保护的基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护，禁止权利滥用原则、诚实信用原则、无过错责任原则的兴起即为其体现。这种变化实际上代表了民法现代化的趋势，多数学者将其概括为权利本位，少数学者则归纳为社会本位[41]或权利本位与社会本位相结合。[42]民法以社会为本位，即为对民事权利的否定，否定了民法的权利法性质；权利本位有过分强调权利而忽视义务履行之嫌，因而“不少人常常用权利义务的统一性、一致性来批评传统民法的权利本位主义观念”；[43]权利本位兼顾社会本位，虽然能够兼顾权利义务的统一性、一致性特征，但权利本位与社会本位概念不属同一范畴，权利本位与义务本位相对，是以法律关系的内容即权利或义务为分类标准，而社会本位与个人本位相对，是以法律关系的主体作为分类标准。而重权兼义概念揭示了现代民法中权利义务关系的本质特征，能够克服上述三种概括各自所存在的弊端。
实现从重义轻利观念向重权兼义观念的转变，有利于更新人们的民法观念，为民法现代化提供重要的思想基础：一是有利于提高民众的权利意识，推进法治。重权兼义观念首先能够唤起民众的权利意识，实现个体的解放，积极主张、行使自己的权利，推进法治。二是有利于在国家机关及其官员中树立尊重个人权利的思想观念，建设法治国家，使国家切实承担起尊重和保护私权的义务，依法行使公权，防止滥用国家公权力不正当地干预私权。三是有利于引导民众在享受权利的同时自觉地履行义务。
【注释】
[1]严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，南京师范大学出版社1996年版，第197页。
[2]秦华：《从传统法律观念到现代法律意识——论农民法律意识的现代化》，载《湖南农业大学学报》（社会科学版）2002年第3期。
[3]秦华：《从传统法律观念到现代法律意识——论农民法律意识的现代化》，载《湖南农业大学学报》（社会科学版）2002年第3期。
[4]余能斌等：《审视民商法传统 应对“入世”挑战》，载《珞珈法学论坛》（第二卷），武汉大学出版社1999年版，第71页。
[5]张晋藩：《中国法制史》，群众出版社1995年版，第206页。
[6]郭建：《中国古代民事法律文化基本特征概述》，载韩延龙主编《法律史论集》（第2卷），法律出版社1999年版，第4766页。但有的学者主张民法观念是商品经济充分发展基础上的市民社会中所特有的以权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵的私法文化作用于人的思想所形成的社会普遍的心理态势和行为模式。参见李艳秋：《试论民法观念》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》，2001年第4期。这种观点是以我国古代社会及计划经济时代不存在民法为逻辑前设的。
[7]李超：《中国固有民法资源对近代民事立法的影响》，载《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第145147页。
[8]吴晓梅：《论传统法律观念的现代化》，载陈鹏生、反町蕂夫主编：《儒家思想与现代道德和法治》，吉林人民出版社1998年版，第321页；参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第82页。
[9]刘衡：《庸吏庸言》，转引自张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第341页。
[10]余能斌等：《审视民商法传统——应对“入世”挑战》，载《珞珈法学论坛》（第二卷），第73页。
[11]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第207页。
[12]邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995年第3期。
[13]郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年版，第91页。
[14]郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年版，第97页。
[15]郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年版，第96页。
[16]郭建：《中国古代民事法律文化基本特征概述》，载韩延龙主编《法律史论集》（第2卷），法律出版社1999年版，第65页。
[17]中国传统法律本位特点的具体分析，参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第3654页。
[18]奴隶主的家庭，在家庭内组织农业、畜牧业等生产活动，组织家庭成员的消费生活，家庭全部财产和奴隶都属于家长所有，家长对奴隶有生杀予夺之权及对家庭成员和自己的妻子儿女有绝对统治权力；奴隶的家庭里，家长与家属同是被剥削的对象，彼此相依为命，家长对家属的统治比较薄弱。参见史凤仪：《中国古代的家族与身份》，中国社会科学文献出版社1999年版，第2838页。
[19]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第185186页。
[20]蒋先福著《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第87页；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第100页注释。
[21]奴隶宗法制以血缘关系为纽带，将政治的统治关系与宗族（家族）的血缘关系合二为一，实行宗族（家族）血缘等级与政治等级、族权与政权相结合的国家组织形式，维护奴隶主贵族世袭统治，宗族（家族）成了国家政治法律制度的基础宗法组织。奴隶制的宗法组织遵循嫡嫡相承的承袭原则，承担祭祀、统理宗内财产、教导族人、掌管婚丧等重大事务、会聚族人及政治统治、剥削奴隶的功能。
[22]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第79页。
[23]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第249260页。
[24]杨立新点校：《大清民律草案民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第8页。
[25]即“所有进步社会的运动到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。参见（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96页。
[26]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第5556页。
[27]冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第142页。
[28]参见公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第485486页；邵诚、刘作翔主编：《法与公平论》，西北大学出版社1995年版，第7页。
[29]冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第142页；邵诚、刘作翔主编：《法与公平论》，西北大学出版社1995年版，第7页。
[30]王家福：《全国人大常委会法制讲座第五讲——关于社会主义市场经济法律制度建设问题》，载http\\www.civil law com.cn（2003年6月23日更新）。
[31]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页；刘凯湘：《权利的期盼》，法律出版社2003年版，第11页。
[32]《法国民法典》为近现代民法采用国内自然人权利能力平等原则与外国人权利能力适用对等原则奠定了基础：“一切法国人均享有民事权利”（第8条）；“外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利”（第13条）。
[33]《法国民法典》中的自由、平等精神贯穿了财产法的整个领域及家庭继承法的部分领域：所有权处分自由的绝对原则体现在“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产”（第537条第1款）等条文中；“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式，以遗嘱处分其遗产”（第967条），赋予了人的遗嘱自由权利；“契约是一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”（第1101条）及“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”（第1134条）等条文规定了契约自由精神。
[34]谢怀轼：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第26页。
[35]Michael Gillooly， Accident Compasation In New Zealand And Exemplanry Damages， The Tort Law Review，Vol. 7，Nov. 1999，NUM. 3； Richard Lewis，Recovery of NHS Accident Costs: Tortas Vehicle for Raising Public Funds， The Modern Law Review，Vol. 62，Nov. 1999； Ewoud Hondius，Modern Trends in Tort Law，KLUWER LAW INTERNATION， 1999， p261 268.
[36]俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第295页。
[37]《论语·里仁》。
[38]《论语·里仁》。
[39]俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第296页。
[40]葛洪义：《论法律权利的概念》，载《法律科学》1989年第1期。
[41]高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期，第1925页；孙鹏：《民法法典化探究》，载《现代法学》2001年第2期，第19页。
[42]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第2526页。
[43]李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第35页。
