陈桂明 赵蕾：中国特别程序论纲

    内容提要: 一般程序与特别程序是民事诉讼程序基本的分类。民事诉讼立法过于重视一般程序而忽视特别程序导致了诉讼程序成为一元化的程序规则，也加剧了一元化的程序与多元化的社会、多样化的纠纷之间的矛盾。民事诉讼法学需要加强特别程序研究，扩大特别程序的适用范围，达到快速、有效地解决民事纠纷的目的。本文对特别程序作论纲式研究，从改革现有特别程序入手，然后将海事诉讼、劳动争议诉讼、人事诉讼纳入特别程序体系，最后将一部分公司诉讼和知识产权审判也纳入特别程序范畴，构建有中国特色的“大民事诉讼特别程序体系”。
    关键词: 民事诉讼程序/特别程序/一般程序/特别程序体系/多元化纠纷解决机制
    现代社会的飞速发展，成就了“多元主义”[1]以及多元化的纠纷解决机制。在过去20多年中，出现了广泛的呼声——增加对调解、仲裁和其他相关纠纷解决方法的使用——通常被称为“替代性纠纷解决运动”。[2]伴随着社会纠纷的大众化、多样化，诉讼程序简速解决的重要性也日益凸现。正如棚濑孝雄所言：“所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为，诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来，成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。”[3]
    社会多元化的发展促使民事纠纷呈现出多样化的趋势，在这一趋势之下，一元化的诉讼规则渐渐无法满足多元化纠纷的有效处理。纠纷的多样性直接导致了当事人诉争的利益有不同的基点，在客观方面要求法院通过纠纷的个别化来实质地满足自己的要求。因此，研究特别程序成为多元化社会对民事诉讼提出的必然要求。如何发挥特别程序的机能，借重其特性，更加快速、有效地解决多样化的社会纠纷，实现诉讼规则由一元化向多元化的转变，成为今后民事诉讼法学研究的一个重要方向。
    一、中国特别程序检视
    特别程序的渊源可以追溯到古罗马时期。大约在公元前2世纪，罗马从实行法定诉讼程序为主向程式诉讼过渡；到公元3世纪末，罗马从实行程式诉讼为主向特别程序过渡，之后完全实行特别程序。这三种诉讼模式在古罗马依次出现，展示了古罗马司法话动的发展轨迹。[4]在罗马法历史上，特别程序是程式诉讼时期大法官在进行法律审理、拟定程式以外，运用其统治权，发布各种命令，为诉讼上必要的处理而成的程序。大法官进行此类处理的目的在于弥补法律之不足。[5]
    （一）特别程序的立法进程
    在我国民事诉讼法发展史上，《大清民事诉讼律草案》首次对特别程序加以规定。该草案第四编“特别诉讼程序”规定了督促程序、证书诉讼、保全诉讼、公示催告诉讼以及人事诉讼五方面的内容。[6]新中国成立之后由于深受苏联的影响，有关特别程序的立法也不例外。1982年和1991年民事诉讼法虽然都规定了特别程序，不过特别程序的体例和内容都有不合理之处。1982年民事诉讼法将特别程序作为与普通程序和简易程序并列的第一审程序，这种作法值得商榷。在内容方面仅规定了四种按照特别程序审理的案件：选民名单案件（选民资格案件）、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件和认定财产无主案件，这显然缩小了特别程序的适用范围。1991年民事诉讼法将特别程序从第一审程序中“拿出”，不再把特别程序视为民事普通程序，在内容方面增加了“宣告失踪案件”、“认定公民限制民事行为能力案件”以及督促程序和公示催告程序。不过在体例安排上，督促程序和公示催告程序并未纳入“特别程序”一章。在内容方面只规定了五种特别程序案件以及督促程序、公示催告程序，人事诉讼程序和保全程序等都未纳入特别程序体系。由于当时立法秉承“宜粗不宜细”的方针，民事诉讼法用二十七个条文粗线条地规范了特别程序。
    2007年民事诉讼法对特别程序未作任何修改，这也意味着近二十年来特别程序立法没有变化。特别程序立法的停滞也导致了对特别程序概念和性质的把握还是停留在十几年前。民事诉讼审判程序是法院依法审理并裁判案件的程序，按照一般适用还是特别适用可以分为一般程序与特别程序。特别程序是对一般程序以外的民事程序的概称，它由众多不同的程序组成，这些不同的程序分别适用于性质各不相同的民事案件，之间不具有相互衔接和连续的关系。[7]
    所幸的是，司法解释结合审判中出现的问题对特别程序进行了一定意义上的规范化。最高人民法院2000年10月30日公布的《民事案件案由规定（试行）》以及2008年2月4日公布的《民事案件案由规定》明确规定了法院按照特别程序审理的案件类型。《民事案件案由规定》中的第十部分，用列举的形式规定了适用特殊程序的案件案由。主要包括以下六种：（1）传统意义上的特别程序案件，例如宣告公民失踪，申请确定选民资格案件。（2）申请诉前停止侵权、申请诉前证据保全。（3）申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决。（4）申请中止支付信用证项下款项。（5）海事诉讼特别程序。（6）承认和执行外国、港澳台地区的民事判决、仲裁裁决。[8]该文件对于规范特别程序，特别是划定特别程序审理范围具有积极作用。不过，该文件规定特别程序案件的审理范围远远超出了民事诉讼法作为基本法的规定。而且，该文件并没有对十类按照特别程序审理的案件程序进行规范，特别程序司法实践中存在的混乱情形并没有加以实质性改变。
    （二）我国特别程序检视
    民事审判程序按照一般适用还是特别适用可以分为一般程序与特别程序。根据现有法律规定，一般程序是指在民事诉讼中通常适用的程序，适用于一般的民事案件，包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序及再审程序；而特别程序是指人民法院审理非民事权益争议的特殊类型民事案件所使用的程序，是选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件等系列民事程序的总称。[9]
    我国的特别程序存在诸多问题，主要表现为观念的落后以及研究方法的落后，即我们在观念上过于重视一般程序而轻视特别程序；对特别程序的研究仅限于程序法的范畴，而没有结合实体法的立法以及理论发展进行研究。从应然的角度，特别程序在民事诉讼中具有同一般程序同等重要的地位。不过由于各种原因导致我国民事诉讼立法和实践中“重”一般程序而“轻”特别程序：一般程序是包含几乎所有民商经济和劳动争议纠纷解决的程序的通则；而特别程序仅局限于选民资格案件等五类特别程序案件以及适用督促程序、公示催告程序的案件。适用特别程序的案件范围非常狭窄，特别程序设计的也不尽合理，在司法操作中也没有受到应有的重视。同时，民事诉讼立法和实践基本上都是围绕一般程序展开的，民事诉讼法规定的诉讼程序几乎可以等同为一般程序，而民事诉讼同时也沦为一元化的“程序规则”。这种一元化的程序规则与社会的多元化和纠纷的多元化之间的矛盾日益突出，在法制健全的社会中，一般程序吞噬各种特别程序的状况必须加以改变。
    实体法和诉讼法的分离，以及相应地实体法学和诉讼法学的分离，都源于继承罗马法传统的德国普通法末期诉权的分解。德国普通法末期，诉权分解成了请求权和诉权。相应地，诉讼法从私法中分离出来，私法演变成了市民社会法体系。在一国法制中，当诉讼法与私法在体系上彻底分离后，如何认识两者之间的相互关系，成了实体法学和诉讼法学各自的课题。诉讼法学没有正确把握诉讼法学和民事实体法学之间的关系，把实体法因素排除在诉讼理论之外，形成一种自我封闭的理论体系。[10]相应地，特别程序研究也没有结合实体法理论的发展以及司法实践的需求进行改革和完善。例如，《海事诉讼特别程序法》的通过意味着中国海事特别程序的正式建立，特别程序与海事特别程序之间存在什么关系，是否应当将海事特别程序纳入特别程序体系的研究却没有相应展开；股东派生诉讼在司法实践中对一般民事程序提出了挑战，特别程序也并没有将其纳入特别程序范畴进行研究等等。
    特别程序研究需要坚持实体法与程序法相结合的方法。因为对于审判来说，作为处理解决对象的就是纠纷，最终形成的判定指向的也是实体法本身。这种实体和程序的结合交融就构成了纠纷的处理解决本身，并通过一个个诉讼案件处理结果的积累而使实体法规范得到不断的充实与发展。[11]特别程序的研究既不能局限于目前立法所限定的范围，也不能局限于程序法的范围，而应当用发展的眼光，结合多元化社会的需求，结合实体法的立法和学理的不断发展，构建具有我国特色的特别程序体系。
    二、特别程序范围的界定
    社会的多元化以及民事纠纷的多元化客观上要求民事诉讼程序的多元化。社会的多元化发展也促使很多国家在司法实践中寻求能够迅速、便宜地解决民事纠纷的办法，以满足不同当事人的需要。例如美国近年来出现的法院办案程序的多元化（如复数窗口法院）、审判人员构成的多元化（如私营法院，退休法官收费办案）、结案技法的多元化等现象都说明了这点。[12]在多元化的社会背景下，在各国寻求解决民事纠纷方式的多元化趋势之下，方能凸显特别程序对民事诉讼程序乃至整个社会的意义。特别程序不仅满足了社会多元化和多样化的需求，而且通过特别程序可以体现保护当事人程序利益之趣旨，可以维护社会公众利益之要求，也可以实现诉讼经济之目标。
    如何对特别程序的范围加以界定？对于这个问题的解答涉及特别程序与一般程序、非讼程序之间的关系问题，把握一般程序与特别程序的关系是界定特别程序的关键；而处理好特别程序与非讼程序的关系问题则涉及到特别程序内部的问题，以及非讼程序的西方经验如何在中国转化为特别程序理论基础等关键问题。以下将围绕如何界定一般程序与特别程序以及如何处理特别程序与非讼程序之间的关系展开论述。
    （一）一般程序与特别程序之间的关系
    一般程序与特别程序在哲学上表现为一般与特别之间的对立与统一的关系。在法律上，一般程序的案件范围与特别程序的案件范围具有对立性，因此应当对应案件类型，在适用一般程序审理和适用特别程序审理进行比较和权衡划分一般程序与特别程序的法律分界。需要明确的是一般程序与特别程序之间的区分标准具有相对性，而不应当将这个标准绝对化。
    根据民事诉讼法理，案件性质不同，程序规定必然不同，当事人选择诉讼或者特别程序解决争议的偏好也有所不同。然而民事诉讼的整体的设计思路是以一般程序为中轴线而展开的。从起诉、受理到开庭乃至审判，都是围绕一般程序进行的，不仅如此，整个民事诉讼的原则、制度等也是对于一般程序的规范。当事人是程序主体、程序的利用者，但这并不意味着国家在制定程序制度时只需要考虑当事人的利益。其实，在程序的设计和运作上，牵扯到复杂的利益关系。既然在程序设计时要考虑到多方面的因素，是根据国家和社会的公共利益、双方当事人的合理需求、程序的一般情形而设置的，这样的程序在具体的诉讼中就有可能不能满足特殊案件的特殊需要。[13]可以说，纠纷的共性与个性之间的关系决定了一般程序与特别程序之间必然是一种一般与特殊的关系，即一般程序强调民事程序的共性，而特别程序强调纠纷的特性，规定适用于不同类型纠纷的特殊程序。也就是说一般程序与特别程序设置的基本原理是不同的：一般程序在设置上采用的是单一的统一性原理，即不论是所有权纠纷还是人身损害赔偿纠纷，都统一适用同一程序；而特别程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理，即在特别程序立法中，既有特别程序的一般规则，又有针对每一具体类型的案件而设计的特别程序类型。因此，即便同属于特别程序范畴，不同类型案件的特别程序也是大相径庭的。例如下文提及的宣告公民死亡案件与适用督促程序的案件就是完全不同的诉讼类型，因此适用的是完全不同的特别程序。总之，借助哲学上一般与特殊之间的理论，可以更加深刻理解一般程序与特别程序之间的关系。
    理解一般程序与特别程序之间的关系有助于在概念上对特别程序加以界定。这里所说的特别程序已经跳出传统特别程序的藩篱，将特别程序作为与一般程序相对应的一种特殊程序的概括称谓；特别程序案件是排除了适用一般程序案件的所有案件的总称。就各国的民事诉讼法和与特别程序有关的立法和学理上看，特别程序的范围确定具有多元化的标准：各国特别程序的范围是非常广泛的，但各国民事诉讼中特别程序的范围和确定标准却不统一；仅就一个国家来说，也不存在单一的确定标准，而是按照多重标准去建立特别程序体系。特别程序无统一的确定标准是由于特别程序本身属性，
    特别程序并非具有某一种特定属性的程序，而是具有不同属性的多种程序的概称。
    根据民事诉讼法的规定，法院按照特别程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。这是特别程序向一般程序转换的法律根据，不过，我国法律只规定了特别程序向一般程序的转换，没有规定一般程序向特别程序的转换。一般程序与特别程序之间是相互对应的关系，也是一种可以相互转换的关系。因此按照一般程序进行审理的过程中，如果发现本案不属于民事权益争议、或者按照一般程序审理没有必要、或者根据当事人的程序选择权选择适用特别程序进行审理、或者按照法律的特殊规定可以适用特别程序进行审理等情形，也可以由一般程序转化为特别程序进行审理。一般程序与特别程序之间的转化需要注意三点：第一，一般程序与特别程序的划分是相对的，而不是绝对的；第二，有些案件的处理既需要适用一般程序也需要特别程序，例如公司清算等案件；第三，特别程序可以向一般程序进行转化，一般程序也可以向特别程序转化。必须保证一般程序与特别程序之间转化的流畅性和无阻碍性，才能真正发挥一般程序保障的功能和特别程序的便宜、灵活的作用，实现案件处理的公正性与纠纷解决的效率性之间的平衡。
    （二）特别程序与非讼程序之间的关系
    非讼程序与特别程序之间有着复杂而微妙的关系，非讼程序是研究特别程序中一个无法回避的概念。与特别程序相比，非讼程序和非讼事件可谓是源远流长。大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。[14]按照罗马法时期司法权管辖的规定，案件分为诉讼事件和非讼事件。法院处理不具有纷争性质或纷争性质不明显的民事案件所适用的程序称为“非讼程序”，不具有纷争或纷争性质不明显的民事案件则叫做“非讼案件”（或称非讼事件）。因此，大陆法系很多国家将诉讼程序与非讼程序作为诉讼程序最基本的划分，非讼事件和非讼程序就成为与诉讼案件和诉讼程序相对应的基本概念。具体而言，非讼事件是指国家为保护人民私法上之权益，对私权关系之创设、变更、消灭，在形成过程中，依申请或职权为必要干预的事件。非讼程序的目的在于预防日后发生争执，以维护社会安定。非讼事件与民事诉讼事件不同，诉讼事件旨在解决发生争执之民事纠纷，以确定私权。[15]非讼程序是指法院用以解决民事非讼案件的审判程序，它是民事审判程序的重要组成部分。[16]
    在如何把握特别程序与非讼程序的关系问题上，有些学者认为我国应当放弃一般程序与特别程序的分类，借鉴德国、日本以及我国台湾地区的规定，制定单独的《民事非讼程序法》。笔者认为这样的设想是不切实际的作法。首先，我国民事诉讼法是因为受到1923年和1964年苏俄民事诉讼法的影响，因此采用的是“特别程序”而非在大陆法系通用的“非讼程序”的概念。可以说，我国的民事诉讼法上没有非讼事件与非讼程序的概念，也缺乏诉讼与非讼区分的历史传统、思维观念以及立法样本。其次，即便是在非讼程序盛行的德国，德国《非讼事件法》虽然已经制定了一百多年，但立法、司法和学术界对什么是非讼事件仍然没有统一明确的概念，有关非讼事件以及非讼程序存在的诸多问题，还有待于各方力量的共同解决。[17]最关键的问题是特别程序的范畴要远远大于非讼程序，可以说，非讼程序只是特别程序范畴中的一种特殊程序。例如，家事诉讼程序中既包含非讼程序，也包含争讼程序，将家事诉讼程序划分到非讼程序并不合适。也就是说，我们所研究的特别程序既包括非讼程序，也包括一些争讼程序，例如公司诉讼中的股东查阅权纠纷等。因此，我国特别程序的研究可以将有关非讼程序的立法、司法以及理论纳入特别程序范畴，从而丰富和发展我国特别程序的相关研究。
    综上所述，一般程序与特别程序之间是一种并列关系；而特别程序与非讼程序之间的关系则是一种包含关系。因此，排除适用一般程序的案件，根据多元化的划分标准，总结归纳特别程序案件主要包括以下四种类型。第一种是非讼案件，即没有两造当事人，没有争讼法律关系的案件。例如宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。第二种是案情简单，没有必要适用一般程序进行审理，或者对简捷、迅速审理有特殊要求的案件。例如，日本在特别程序中规定了小额诉讼程序。对于请求支付60万日元以下的金钱之诉，原则上由简易裁判所在一个期日中审结，并宣告判决。第三种是专业性较强或者根据案件的性质不宜适用一般程序进行审理的案件，前者如公司纠纷案件和知识产权纠纷案件，后者如人事诉讼案件，都可以按照特别程序进行审理。第四种是法律另有规定，属于专门法院管辖的案件，例如《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼案件作出了专门规定，按照特殊程序进行审理。
    改革我国的特别程序，应当有宽广和开放的心态，应当突破现有特别程序的立法规定。特别程序作为与一般程序相对应的一种程序，既是多元化社会的必然要求，也是民事纠纷多样化的内在需要。特别程序应当是一个既包括传统意义上的特别程序也包括商事特别程序、知识产权特别程序、海事诉讼特别程序、劳动争议特别程序和人事特别程序在内的“大民事诉讼特别程序体系”。为了保证这个体系更具科学性，需要在社会的多元化以及民事纠纷的多样化的背景之下，坚持“一般程序和特别程序二元论”的观点，运用“实体法和诉讼法二元论”的研究方法，同时借鉴大陆法系国家非讼程序的立法、司法和理论，构建科学而完备的特别程序体系。
    三、大民事诉讼特别程序体系
    在多元化纠纷解决机制的语境之下，针对我国司法运作之现状，改革特别程序需要解决很多问题：如何将特别程序构架中的诉讼法程序与实体法问题相互结合？如何将林林总总的民事、商事、经济、知识产权、海事诉讼和人事诉讼案件分门别类地纳入特别程序范畴？如何在诉讼中尽可能一次性、根本性解决纠纷？如何让法院对诉讼的利用者——当事人予以充分关照，以便更好得展开诉讼，维护当事人的利益？[18]本文对特别程序只作论纲式研究，建议从三个方面构建我国特别程序体系：首先，改革和完善我国现有的特别程序；其次将海事诉讼、劳动争议诉讼、人事诉讼纳入特别程序体系；最后根据一些案件类型的特殊要求将一部分公司诉讼和知识产权诉讼纳入特别程序范畴，最终形成有中国特色的大民事诉讼特别程序体系。
    （一）改革和完善现有的特别程序
    我国特别程序存在很多问题：立法规定形式上的不科学；民事实体法与民事诉讼法缺乏对接；各地法院在特别程序问题上操作混乱；特别程序的理论研究也非常落后。规范特别程序应当坚持“实体法和诉讼法二元论”，即在涉及到的实体法上对适用该特别程序的案件范围以及相关实体问题进行具体规范，在民事诉讼法中对此类案件按照特别诉讼进行审理的基本程序作出规定。因为特别诉讼案件往往具有一定的特殊性和复杂性，因此必须在实体法上加以明确规范，仅依靠程序法是无法就不同种类的特别诉讼案件进行规范的。例如，在现有的特别程序中，宣告失踪和认定公民无民事行为能力的案件的特别程序规定并不相同，有关涉及到的实体法问题：宣告失踪的要件、认定公民无民事行为能力的要件、指定监护人的范围等等问题必须在民法中详细规定，否则，无法按照民事诉讼特别程序进行审理。因此改革现有的特别程序需要在民法上对其进行规范化，同时在民事诉讼法上对宣告公民失踪、死亡等特别程序进行程序细化。此外，由于督促程序与公示催告程序也属于广义上的特别程序，还应当就督促程序与公示催告程序存在的问题进行改革。并且结合现代社会票据法的发展以及我国票据法的实施情况，在现有特别程序中增设票据诉讼制度。
    按照有关督促程序的法律规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，如果债权人与债务人没有其它债务纠纷并且支付令能够送达债务人的，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务或者向人民法院提出书面异议。债务人在法定期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。但是立法上对债务人行使异议权没有具体的条件限制，致使债务人凭借无理的异议也能使支付令失效；对支付令的申请费的负担规定也不合理，对异议的后续程序未作任何规定，割断了督促程序与诉讼程序的有机联系。由于立法设计上存在的问题导致中国的督促程序在司法实践中的适用非常少，有些法院干脆停止了督促程序的使用。[19]因此，改革督促程序首先要建立异议审查制度，以解决债务人轻易提出异议导致督促程序终结的问题。督促程序实施效果不佳的一个重要原因，是立法对债务人行使异议权没有具体条件限制，致使债务人凭借无理的异议也能轻而易举地使支付令失效。另外也可以借鉴德日国家有关规定，对于债务人提出异议的，债权人无需另行起诉即转入诉讼程序。而且督促程序的申请费用也自动转为诉讼程序的费用。[20]
    民事诉讼法中规定的公示催告是一种用于宣告票据无效的特殊程序。公示催告程序存在的问题很多，例如适用的范围狭窄、公示催告申请的主体受到限制、公示催告程序申请的事实理由不够详细等等。改革公示催告程序的一个重要方面就是扩大程序适用的范围。根据《民事诉讼法》第一百九十五条的规定，公示催告程序只适用于可以背书转让的票据（包括汇票、本票和支票）因被盗、遗失或灭失而提起的申请。但是，按照《公司法》第144条规定：记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。也就是说，根据《公司法》的规定，公示催告程序适用的范围已经扩大到记名股票。对于实体法另有规定的情形，民事程序法应当有所固定和规范，因此建议民事诉讼法修改公示催告程序的适用范围，以符合其他法律的规定。另外，公示催告申请主体问题上，不仅票据丧失后的最后持有人有权申请公示催告，票据权利人也有类似的权利。
    票据诉讼作为一项特有的诉讼制度，最早产生于德国。早在德国统一之前的普鲁士邦法中，就初步建立了票据诉讼制度。1877年德国民事诉讼法第一次系统地、全面地规定了审判票据权利纠纷案件的特别程序——票据诉讼程序。该程序充分体现了德国票据法的特点和立法旨意，严格区分了票据关系纠纷和票据的基础关系纠纷，并对票据关系纠纷规定了特殊的、简捷的审判程序，实现了对票据权利人利益的快捷、有效的保护，促进了票据法律制度的健康发展。经过一百多年司法实践的检验，德国票据诉讼程序被证明是一种行之有效的解决票据关系纠纷的诉讼程序。[21]票据诉讼特别程序在缓解法院审理压力、提高办案效率等方面显示出了较大的优越性。因此，我国在改革现有的特别程序中需要增设票据诉讼制度。对于如何设计我国的票据特别诉讼，笔者认为，在结合我国国情的基础上，可以合理地借鉴德国和日本的票据诉讼制度规定。尤其是参照和引进德日两国票据诉讼体制中对纠纷的高效审理、禁止反诉与上诉、申请异议以及程序转换等规定。从而在我国现有的一般民事诉讼程序的基础上，增设一种简捷、高效并且能够体现票据的流通性、无因性、文义性和要式性等特点的票据诉讼特别程序，以满足票据制度自身的特点，促进票据的流通，加快经济的发展。[22]
    （二）将海事诉讼、人事诉讼和劳动争议诉讼纳入特别程序体系
    完善现有的特别程序只是特别程序改革的第一步。由于海事诉讼、人事诉讼和劳动诉讼具有与一般民事案件不同的特性，按照一般程序审理有诸多不合理之处，因此考虑结合案件类型的特点，设计出不同类型的特别程序，将海事诉讼特别程序、人事诉讼特别程序和劳动争议特别程序分别纳入特别程序体系。
    海事诉讼程序是法院审理海事、海商案件所适用的程序。美国学者马克斯.赖因施泰因认为，在民事诉讼中需要按特别程序处理的，首先是有关海事案件和离婚案件，这种特别程序，同普通法的程序或衡平法的程序完全不同。[23]由于《海事诉讼特别程序法》的通过以及海事法院的设立，我国海事诉讼基本上是按照特别程序进行立法设计和司法运作的。因此，下文主要探讨人事诉讼和劳动争议诉讼特别程序。人事和劳动争议作为两大类型诉讼，经历了一些国家立法和司法的长期实践检验，在理论上也日臻完善。与一般程序相比，人事诉讼和劳动诉讼更具特殊性，因此这两种诉讼也应纳入特别程序体系。
    人事诉讼，又称身份关系诉讼，指身份关系的形成与确认为目的的诉讼，主要包括婚姻关系案件、收养关系案件、亲子关系案件。[24]近现代以来，以德国、日本为代表的大陆法国家一直把以身份关系为核心的家事纠纷作为一个特殊的领域，制定专门的诉讼程序或建立专门的法院。总体上，大陆法系国家有专门的以“人事诉讼”、“家事诉讼”或“家事事件”命名的程序立法，不管是独立成编还是附设于民事诉讼法中作为一编，皆有系统完整的体系和内容。大陆法系国家人事诉讼案件的范围主要集中为：婚姻事件、亲子事件、收养事件等几类。从立法性质上看，人事诉讼程序法属于民事诉讼法的特别法。人事诉讼程序与普通诉讼程序有着不同的原理和内容，主要是因为人事诉讼的标的——婚姻家庭中的身份关系——具有鲜明的公益性。因为该种身份关系，系建立于男女间之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，性质上不容私人任意处分而变更。此种身份之法律关系，不仅涉及当事人之私益，还涉及社会秩序之公益，影响第三人之利害关系。[25]
    以日本人事诉讼为例进行说明。日本有统一的《人事诉讼程序法》，包括婚姻案件、收养案件和亲子关系案件。日本普遍认为，人事诉讼程序就是设置采用职权探知主义的特别判决程序。这主要是因为在以确定或形成婚姻、亲子等身份关系为目的的诉讼中，需要将判决效力及于第三人，并在对第三人关系上也需要作出划一的确定，因此在程序上也需要顾及未出现在诉讼中的第三人之利害关系，而作为这种保障的手段，人事诉讼程序就是设置采用职权探知主义的特别判决程序。[26]而且日本早在1948年就建立了与地方裁判所并立的家事裁判所，构建了完善的家事法院制度。[27]
    与大陆法系国家进行比较，我国既未设置专门的家事法庭，也未建立家事法院，人事诉讼案件由民事审判庭受理和裁判。鉴于人事诉讼程序具有自身独立的价值和鲜明的特点，只有设计出与普通程序不同的人事诉讼程序，专门处理特殊的人事诉讼案件，才能实现其特有的诉讼目的和价值。我国也应当尽快建立自己的人事诉讼程序制度，以满足婚姻家庭中身份关系纠纷妥当解决之紧迫需要，这也是当前构建和谐社会之应然要求。[28]
    对于劳动争议案件而言，“速度是它的实质和关键。”从世界范围看，为了促进劳动争议诉讼，及时解决劳动争议，很多国家对劳动争议案件都实行简易处理，快审快结。专门设立的劳动仲裁和劳动法庭已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。因为这种机制在解决同一类型的、发生率较高的劳动纠纷时，具有及时、便利和对应性强的特点，处理程序迅速、合理、低廉，解纷机构及其工作人员具有较高的专业性和针对性，因而能够使劳资纠纷得以有效的控制和解决。[29]例如，在德国，专门从事审理劳动争议案件的劳动法院是从普通法院体系中分离出来而成为一个独立的司法机构体系。1952年制定和颁布的《德国劳动法院法》既包括劳动法院的组成也包括审理劳动争议的诉讼程序法。与普通法院审理的一般民事案件不同的一个突出特点是，德国劳动法院或劳动法庭采取职业法官与名誉法官相结合的形式组成。[30]
    然而，我国法院将劳动争议案件视为普通的民事案件，一般由民事审判庭进行审理，包括一审、二审和再审程序，毫无特殊性和快捷性可言。同时也导致现行的“民劳合一”的劳动争议诉讼体制日益滞后于形势发展的要求。劳动特别程序正好可以满足这一要求，达到促进诉讼和快速解决劳动争议之目的。因此，今后我们应当着力研究劳动争议诉讼特殊性之所在，确立一种由劳动法庭或者劳动法院按照不同于一般程序的劳动争议特别程序简易、快速审理劳动争议的劳动诉讼司法制度。
    对于我国应当采用类似于德国的劳动法院模式还是采用美、日的“普通法院式”审理劳动争议案件，笔者认为应当建立“特别专审非独立型”的劳动司法机构，即在人民法院内部设立劳动法庭专门审理劳动争议案件。例如，河北省武安市人民法院于1995年2月成立的“劳动审判庭”，该庭为人民法院下属的专门审理劳动争议案件的机构。2005年4月，深圳市中级人民法院在全国首创设立民事审判第六庭——劳动争议审判庭。[31]这些地方法院不仅设立了劳动审判庭，而且也取得了一定的成效，这为我国劳动特别程序的建构提供了宝贵的司法经验。
    （三）将公司诉讼和知识产权诉讼纳入特别程序范畴
    对于近年来在司法实践中发生的大量纠纷，例如以股东派生诉讼为代表的公司诉讼、网络侵权诉讼、知识产权诉讼等，这些由特定的实体法律关系而产生的特殊性质的纠纷，其解决程序也必然具有一定的特殊性。它们一般在诉讼主体资格、案件管辖、证据收集、举证责任的分配、审理程序等方面，显示出特别的要求，这些问题都值得我们进一步深入研究和探讨。[32]一部分公司案件的审理和知识产权案件的审理与按照一般程序审理的其他民事纠纷有很大的不同。因此，一部分公司诉讼和整个知识产权审判都应当根据自身的特点和特殊的程序需求，设计出不同于一般程序的“特殊程序”，更加快捷有效地审理公司纠纷和知识产权纠纷。以下将分别展开论述。
    1.将一部分公司诉讼纳入特别程序范畴。1991年民事诉讼法修订的时候，我国还没有建立完善的市场经济体制，甚至连一部完整意义上的公司法都没有。2005年《公司法》的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的“公司法欠缺可诉性”的问题。公司法条文“可诉性”增强、公司纠纷日益多样化的同时，民事诉讼法并没有在2007年修订之时作出“呼应”。民事诉讼解决机制的单一化与公司纠纷的多样化与复杂化之间的矛盾愈发激化。
    例如，《公司法》第46条第2款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”。但是如果董事死亡或者因为患病不能履行董事职务，或者董事在任内出现不符合任职资格、违反诚信义务而不能继续担任董事职务的情况，致使董事会议因董事人数不足公司法规定的最低数而无法举行，而股东会又不能及时补选董事的，公司法和民事诉讼法都没有规定相应的救济措施。[33]再如，《公司法》第184条规定的申请人民法院指定清算组案件，显然不属于普通程序审理的范畴，但是却没有规定相应的特别程序。另外，对于司法解散公司应按普通诉讼程序还是特别程序审理、知情权诉讼应以判决抑或以裁定形式作出等均因没有规定，这些都属于当前困扰审判实践的焦点问题。[34]
    公司诉讼可以分为适用一般程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼。公司特别程序案件，主要包括命令公司解散、股权估价、股东大会召集的许可等。法院对特别程序案件的审理、裁决体现了较强烈的司法公权力对私人事务进行监督、干预的色彩，这在公司诉讼领域中表现得尤为突出。一般而言，普通诉讼程序的公司诉讼通过裁决纠纷来平息公司各利害关系人之间的冲突，是一种事后型、间接型的作用机制；特别程序的公司诉讼不以公司各利益主体间权利义务争议的裁判为目标，而是直接采取一些具体措施介入公司的运行，其作用着重于预防，充分体现了法院对公司运作的积极性司法支持。[35]
    对于什么类型的公司案件适用特别程序审理，可以参考日本《公司法》的规定。该法将关于股权转让的案件、申请许可召集股东大会案件、相关文件的阅览许可申请案件、申领新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件、有关公司清算、解散等十大类的案件作为非讼案件进行审理。[36]这对于那些因为自身特殊性质，需要纳入特别程序进行审理的公司诉讼而言，提供了参考的范例。例如我国《公司法》第147条规定的选举、委派董事、监事或者聘任高管人员的无效和解职的案件类型，就可以采用特别程序进行审理。这样的案件应由申请人提供证据，法院在听取公司、相关董事、监事或者高管人员的陈述后可以直接作出裁定，而且裁定一经作出即发生法律效力。[37]此类案件没有必要按照普通程序进行审理。
    公司特别程序的构建需要在公司法中规定适用公司特别程序的案件范围，在民事诉讼法特别程序章节增加有关公司诉讼的程序规定，包括起诉、裁判以及救济途径等规定。公司特别诉讼的基本程序可以借鉴法国的相关程序规定。在《法国民事诉讼法典》“商事法庭特别规定”部分，包括“商事法庭的程序”、“庭长的权利”和“其他规定”。“商事法庭的程序”中规定了起诉和准备程序阶段因案件本身或历史传统的原因所具有的特点。“庭长的权利”中则规定了因商事法庭组织的特殊性（法官来自商人）而赋予庭长的一些特殊权利。
    法国设立专门的商事法院，由从商人中选举出来的非职业法官处理商事纠纷。可以说在世界各国的司法制度中，法国商事法院是一个别出心裁的机构。而且法国商事法院的诉讼程序具有简易、迅速、成本低及审理方式灵活等特点。例如：诉讼适用口头主义，当事人可以口头方式提出诉讼，诉讼过程中的证据规则也很宽松。[38]笔者认为，我们可以借鉴法国商事法院的灵活有效的诉讼程序，在法院内部设立商事审判庭，按照特别程序审理一部分公司纠纷，没有必要设立单独的商事法院。
    2.知识产权诉讼特别程序的初步设想。我国知识产权审判制度虽然脱胎于传统的民事审判，随着知识产权法律制度的日益完善和知识产权审判的专业性、技术性特征的日益加深，其存在的问题也在逐渐显现。[39]首先，知识产权客体无形性的本质决定了知识产权案件具有不同于普通民商事案件的特殊性，也就是说权利人不能与有体物一样占有控制客体，这种无形财产可以跨越空间而同时被使用。其次，知识产权案件的审理在程序上具有特殊的需求，比如诉前禁令、专家证人等等，因此无法将知识产权诉讼纳入一般程序的审理范畴。最后，知识产权本身具有公私混合的性质，对于同一知识产权纠纷，往往同时引发行政、刑事与民事诉讼程序的启动，这可以说是知识产权诉讼区别于其他普通民事诉讼的最为突出的特点。[40]
    针对知识产权的特点，各地法院在知识产权立法落后的情况下，在司法领域积极寻求知识产权体制变革之路。自1996年上海浦东法院率先开展知识产权民事、刑事和行政案件统一由知识产权庭审理试点工作至今，各地法院按照审判需要自发地开展了知识产权审判体制改革试点工作。至2009年8月，全国已有4个高级法院、42个中级法院和28个基层法院开展试点工作，形成了四种试点模式：浦东模式、武汉模式、西安模式、重庆模式。[41]例如，2006年西安中院在知识产权审判改革中确定了在民刑交叉的知识产权案件审判中应根据“确权——一般侵权——犯罪（严重侵权）”的知识产权司法认知模式。[42]这些都是针对知识产权诉讼的特点总结出的特别程序规则。对知识产权特别诉讼的研究就是要针对知识产权的特点，将司法实践中的规则进行整合和规范。
    2009年最高人民法院公布实施《人民法院第三个五年改革纲要》，明确指出：要完善知识产权审判体制，研究设立综合知识产权审判庭和探索设立专门知识产权法院。虽然设立了知识产权法院的国家是少数，但是在没有专门知识产权法院的国家，法律实践者一致性地倾向于——建立知识产权法院。[43]由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案件，已经是实实在在的国际惯例。[44]
    改革开放30年来，我国知识产权审判事业取得了重大进展，审判职能不断强化、审判领域不断拓展、审判质量不断提高。1993年北京市中级人民法院成立了我国首个知识产权审判庭到现在我国已经建立了最高法院和地方法院三级知识产权审判机构，并以中高级法院知识产权为主的审判格局。不过，知识产权审判在程序配置、审判标准、诉讼管辖以及证据规则等都有待适时变革。“浦东模式”、“福建模式”、“武汉模式”等模式的成效如何，仍需经过实践的检验。[45]对于如何将知识产权诉讼纳入特别程序范畴并且建立专门的知识产权法院系统，需要我们进一步研究和探讨。
    文化传统的多元性本来是人类进入文明时代以来的基本事实，但“多元”加上了“主义”两个字，就不仅意味着承认文化之多元这个事实，而且意味着承认文化多元这个价值。[46]当下中国社会的变迁可以用“数千年未有之巨劫奇变”来形容，[47]这种变化投射在民事纠纷上主要表现为民事纷争形态的多样化以及民事诉讼数量快速增长的趋势。
    2009年中国法院受理的案件已经高达1138余万件，司法资源的有限性与民事案件数量暴增之间的紧张关系日益突出。基于社会的多元化与纠纷的多样性，当事人诉争的利益自然也有不同的基点，客观上也要求法院需要通过程序的多样化来满足自己接受审判的要求。在生活节奏日渐加快的今天，当事人不仅要求法院保护其合法的实体权益与程序权益，同时也要求不能因为程序的繁琐、拖延造成人力、财力和时间利益的减损。因此，在诉讼成本的考虑之下，特别程序不是让当事人被动地去使用它，而是根据当事人的不同需求，提供更有弹性、更加灵活的纠纷处理方式。因此，民事诉讼法学应当加强对特别程序的相关研究，扩大特别程序的适用范围，达到快速解决民事纠纷的目的，同时为社会大众接近正义提供一个快捷而有效的路径选择。
    注释:
    [1][美]爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆1983年版，第106页。
    [2][美]斯蒂芬·B·戈尔德堡：《纠纷解决》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
    [3][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第249页。
    [4]参见彭斌：《试析罗马特别诉讼程序》，载《青年科学》2010年第1期。
    [5]周枏：《罗马法原论（下册）》，商务印书馆2001年版，第981页。
    [6]陈刚：《中国民事诉讼法制百年进程（清末时期第二卷）》，中国法制出版社2004年版，第303-363页。
    [7]王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第9页。
    [8]最高人民法院民事案件案由规定课题小组主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第387-420页。
    [9]参见刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第284页。有关一般程序与特别程序的概念及其范围在民事诉讼法学界尚存在诸多争议。
    [10]参见[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第6-13页。
    [11]参见王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第78页。
    [12]参见季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第32-33页。
    [13]李浩：《民事程序选择权——法理分析与制度完善》，载《中国法学》2007年第6期。
    [14][美]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第6页。
    [15]葛义才：《非讼事件法论》，三民书局1993年版，第10页。
    [16]蔡虹：《非讼程序的理论思考与立法完善》，载《华中科技大学学报》2004年第3期。
    [17]李大雪：《德国〈非讼事件法〉的现状和前景》，载《河南社会科学》2006年第4期。
    [18][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，代译序第3页。
    [19]章武生：《督促程序的改革与完善》，载《法学研究》2002年第2期。
    [20]汤维建、王鸿雁：《我国非讼程序的立法问题及解决建议》，载《广东行政学院学报》2008年第1期。
    [21]叶永禄：《理由与建议：关于设立票据诉讼特别程序的思考》，载《法学评论》2007年第3期。
    [22]常帅帅：《票据诉讼制度研究》，西南政法大学2008年硕士论文。
    [23]上海社会科学院法学研究所编：《各国宪政和民商法要览：美洲、大洋洲分册》，法律出版社1986年版，第234-235页。
    [24]郭美松：《我国人事诉讼程序理论研究与立法现状的透视与反思》，载《凯里学院学报》2010年第1期。
    [25]陈爱武：《人事诉讼程序的法理与实证》，载《金陵法律评论》2006年春季号，第101页。
    [26]同注[18]，第23-24页。
    [27]陈爱武：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版，前言第1页。
    [28]陈爱武：《日本人事诉讼法的修订及其对我国的启示》，载《金陵法律评论》2008年秋季卷，第109页。
    [29]范跃如：《劳动争议诉讼审判机构研究》，载《法学家》2007年第2期。
    [30]范跃如：《劳动争议诉讼特别程序原理》，法律出版社2008年版，第111页。
    [31]冯彦君、董文军：《中国应确立相对独立的劳动诉讼制度——以实现劳动司法的公正和效率为目标》，载《吉林大学学报》2009年第5期。
    [32]参见陈桂明、刘田玉：《民事诉讼法学发展维度——一个时段性分析》，载《中国法学》2008年第1期。
    [33]李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第91页。
    [34]参见山东省高级人民法院民二庭：《当前审理公司诉讼纠纷案件的困境及其对策》，载《法律适用》2008年版第1期。
    [35]同注[33]，第18页。
    [36]《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第465-479页。
    [37]奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第90页。
    [38]参见蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
    [39]吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。
    [40]肖海棠：《关于知识产权审理模式的探析与思考——以广东知识产权审判为视角》，载《电子知识产权》2006年第9期。
    [41]孙海龙：《知识产权审判体制改革的理论思考与路径选择》，载钱锋主编《中国知识产权审判研究》，人民法院出版社2009年版，第56页。
    [42]孙海龙、董倚铭：《知识产权审判中的民刑冲突及其解决——以构建协调的诉讼程序和专业审判组织为目标》，载《法律适用》2008年第3期。
    [43]张玉瑞、韩秀成：《我国知识产权司法体制改革报告》，载《电子知识产权》2006年第8期。
    [44]郑成思：《民法、民诉法与知识产权法研究》，载《郑成思文选》，法律出版社2003年版，第382页。
    [45]同注[39]。
    [46]童世骏：《批判与实践——论哈贝马斯的批判理论》，三联书店2007年版，第245页。
    [47]陈寅恪：《王观堂先生挽词序》，转引自程燎原：《清末法政人的世界》，法律出版社2003年版，引言第1页。
    【主要参考文献】
    1.王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版。
    2.廖中洪：《制定单行民事非讼程序法的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期。
    3.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。
    4.[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版。
    5.范跃如：《劳动争议诉讼特别程序原理》，法律出版社2008年版。
    6.李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版。
    7.吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。
    8.陈桂明、刘田玉：《民事诉讼法学发展维度——一个时段性分析》，载《中国法学》2008年第1期。
    9.奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版。
    10.肖建国：《现代型民事诉讼的结构和功能》，载《政法论坛》2008年第1期。
    《法学家》2010年第6期