张体锐：云计算时代临时复制的著作权属性

    【摘要】云计算时代的临时复制行为具有高频率、速覆盖、多层次、可伸缩等动态特性，控制这些复制行为已经不太可能。为了更好的适应云时代技术特征，协调技术提供者、著作权人与用户三者之间的利益关系，建议在《著作权法》第三次修改时，扩大合理使用的范围，规定满足一定条件的临时复制行为构成合理使用。
    【关键字】云计算；临时复制；合理使用
    云计算[1]作为一种具有强大竞争优势的新兴信息传播技术，冲击着数字信息的生产、流通和配置方式，直接影响作品创新、传播、保护和管理制度。剑桥商学院乔希·勒纳教授在2011年的一项研究中发现，美国Cablevision案之后云计算投资额在两年多的时间从7.28亿激增到13亿。[2]可见著作权法对云计算产业的投资与发展起到一定推动作用。目前，国内外对云计算版权保护研究尚处于起步阶段，很多问题仍不明朗，其中对复制权的争论尤为突出。如云计算环境下所产生的临时复制行为是否应纳入到传统复制权范畴等问题。对于一般的临时复制行为，国际上有两种做法，一种是将临时复制行为纳入传统复制权范畴但又通过合理使用等制度加以限制，另一种是完全否定临时复制行为的侵权属性。云计算时代的到来，使本来就不明朗的临时复制问题变得更为复杂。为了更好的适应云时代技术特征，协调技术提供者、著作权人与用户三者之间的利益关系，建议在《著作权法》第三次修改时，扩大合理使用的范围，规定满足一定条件的临时复制行为构成合理使用。
    一、传统复制权在云计算时代的理论困境
    随着科学技术的发展，人类的复制行为正发生着从静态复制向动态复制的转变。从最初的手抄、拓印等纯手工复制形式，到印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等机器复制形式，再到以一定的互联网技术和数字技术将作品固定在磁盘、光盘、硬盘、芯片等媒介上，或者将作品进行上传、下载及传播等传统数字化复制形式，这些复制形式状态稳定，非人为干预，复制一般不会消失，我们可以称其为静态复制模式。与之相对，用户在线阅读、欣赏或使用数字化作品，在计算机内存储器及缓存处理中会形成这些作品元数据的临时复制件，而这些临时复制件最终会因计算机关闭、重启、新指令的信息挤兑等原因自动消失。这种因使用计算机程序而在内存中临时存储的程序片段具有一定动态复制特性。在网络技术深入发展的云计算时代，所有的数据都存储在云端，用户只需要一个口令便可以从云存储器中获得想要的资源。为了应对海量数据与大规模用户数据访问之间的难题，云服务提供者采分布式缓存与弹性缓存技术为用户提供高性能可伸缩的数据缓存服务。分布式缓存将数据分布到多个缓存服务节点，在内存中管理数据，对外提供统一的访问接口，基于冗余备份机制实现高可用支持。例如，数据密集型的Web应用，采用的便是分布式缓存技术。[3]当一个用户指令进入处理云时，首先进入主缓存阶段，由主缓存将用户指令分成多份分布到多个服务器中，当这些服务器将任务完成后再发回主缓存，最终由主缓存按用户需要提供相应的数据。在整个云处理过程中，由于各个服务器处理数据的频率不完全相同，返回主缓存的数据存在短暂的时间间隔。这样，在云储存器中不可避免形成数据的临时复制件。[4]云计算环境下，动态复制性更为明显，是一种特殊的临时复制行为。
    自版权制度确立以来，复制权就是版权人享有的最核心权利。临时复制行为在版权法中究竟应如何定性，成为摆在理论界和实务界的共同难题。从国际公约来看，倾向于将一切数字化复制形式都纳入复制权规制范畴。1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第9条首次对复制权进行了规定“以任何方式和采取任何形式复制”。其后世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指南》更明确将复制行为解释为“包括所有的复制方法，以及所有已知和未知的复制过程。”[5]这样，似乎为云计算环境下的临时复制行为纳入到传统版权法复制权范畴提供了依据。美国和欧盟等发达国家从国家利益出发，极力主张将各种间接复制及临时复制行为均纳入复制权范畴。例如，2001年《欧盟版权指令》第2条第1款规定，“以任何方法和任何手段直接或间接、临时或永久、全部或部分进行的复制行为，成员国均应予以禁止”。[6]对此，发展中国家提出了质疑与担忧。如果将临时复制纳入到传统版权法意义上的复制权范畴，将会使人们在线浏览文字、图片、观看数字化作品等行为都构成侵犯版权，不利于用户的使用与作品的传播，在根本上违背版权法设立的初衷。
    如前所述，与传统互联网中相对固定的终端服务器相比，云计算中的分布式缓存与弹性缓存可以认定为一种特殊形式的“临时复制”。一方面，云计算中的临时复制通常发生在云服务提供者的服务器上，而不是用户个人的计算机中。基于云计算的自助服务特性，用户在发出数据需求指令后，相应的软件程序大多临时安装临时运行。指令完成后即刻关闭，在客户端根本未形成复制件。而且，大多数用户根本不会意识到，其在线浏览网页、图片等行为会发生利用他人软件的复制行为。[7]另一方面，为了应对海量数据与用户访问之间的瓶颈问题，云计算采用的是分布式缓存与弹性缓存技术，云数据与应用软件在云端可以自由“时移”，复制行为具有高频率、速覆盖、多层次、可伸缩等特点，而这正是云计算技术的优势所在。在这种动态复制模式下，控制复制行为本身已经不可能，需要探索一种合理方式对版权人利益进行保护。
    二、域外司法对临时复制行为的态度
    （一）欧盟：原则上纳入复制权范畴，同时以一定条件加以限制
    在英国PRCA案[8]中法官认为，从技术上讲，网页浏览过程中需要将每个访问的页面临时复制到终端用户的计算机屏幕上以及互联网缓存区的计算机硬件磁盘上。当退出访问页面时，终端用户在计算机屏幕上的临时复制件消失。而计算机存储区的复制件可能被终端用户特意删除，或者覆盖在计算机正常运行过程中。依据欧盟2001年《信息社会指令》5.1条规定，“临时复制”行为不承担侵权责任，需要满足以下5个条件：（1）复制必须是临时的；（2）复制必须是偶然的或短暂的；（3）复制必须是整个技术过程不可或缺的组成部分；（4）复制的唯一目的在于通过媒介在第三方之间实现网络资源的传输或是合理使用受保护的作品；（5）复制必须没有独立的经济意义。
    （二）美国和澳大利亚：纳入复制权范畴，但对责任承担主体认定不同
    1、美国Cablevision案[9]
    Cablevision公司向用户提供一种远程存储数字录像服务，允许用户依据电视节目预告单对自己喜爱的节目内容发出录制指令。Cablevision公司则将电视节目信号梳理成数字信息流并将录制的信息流传送至缓存器，随即进入云存储服务器，用户可以在个人选定的时间进行时移观看。Cablevision公司的该项服务引起几乎美国所有影视传媒巨头公司不满，以侵犯复制权为由共同将Cablevision公司诉至纽约南区地方法院。本案的争议焦点是：Cablevision公司服务器上所生成的缓存信息是否已经“固定”，究竟是Cablevision公司还是用户主导了录制行为。初审法院认定Cablevision公司侵权，第二巡回上诉法院推翻了该判决。第二巡回法院认为：依据美国《版权法》第101条规定，复制必须满足“有形载体”和“固定期间”两个要件。初审法院仅考虑了“有形载体”要件，而忽视了“固定期间”要件。原告作品仅在被告服务器缓存1秒左右便被覆盖，时间不属于美国版权法规定的“固定”要件。此外，Cablevision公司提供的服务具有自助服务特性，复制行为的发生受用户意志控制，是用户的自主行为，Cablevision公司只是技术提供者和技术维护者。因此，Cablevision公司不承担直接侵权责任。
    2、澳大利亚Optus 案[10]
    澳大利亚新电信澳都斯公司（简称Optus）向用户提供TV Now服务项目。该服务项目允许用户录制电视节目，复制件存储在Optus公司的云存储平台，随后通过流技术将录制的节目传给用户，用户可以在自己选定的时间对录制节目进行回放，时间上仅比广播节目的首播迟延两分钟。澳大利亚足球联盟（简称AFL）与国家橄榄球联盟（简称NRL）对其各电视赛事节目享有著作权。AFL和NRL认为，Optus公司的TV Now服务项目，未经授权对其体育广播进行录制，并未经许可将复制件向其客户传播，严重侵犯了其著作权。Optus公司辩称，是其用户制造了体育广播的复制件，而不是Optus公司，而且依据《澳大利亚版权法》第111条关于“私人家庭合理使用”的规定，复制属于个人合理使用范畴，因此不存在侵犯版权的行为。本案争议的焦点在于：是用户还是云存储服务提供者亦或二者共同制造了广播赛事的复制件。初审法院Rares法官认为，TV Now服务技术本质上与VCR技术没有实质区别，虽然Optus公司提供了所有供用户制造、保存及运行复制件的重要技术支撑，但是这些无异于一个人在自己家里录制广播的情形，属于个人合理使用。此外，用户浏览自己录制在云端的节目并不涉及公开传播行为，因此Optus公司不承担版权侵权责任。然而，澳大利亚联邦法院否定了该观点，依据《澳大利亚版权法》第111条规定，个人非以营利为目，私下录制电视节目供自己在合适的时间观赏，这种“时移行为”属于合理使用范畴。但是，本条关于“私人家庭合理使用”的规定不包括为个人提供商业复制服务的情形，Optus公司在未支付任何许可使用费的情况下运用互联网转播显然是不合理的。
    三、对我国云计算时代临时复制的建议
    当科技进步给著作权带来新的挑战时，我们一般采用下面三种做法。第一，创建新的权利类型。第二，对原有权利内容进行扩大解释。这种改革进路是最普遍的做法。例如，我国《著作权法（修改草案第三稿）》中过扩大复制权内容增加“以数字化方式将作品固定在有形载体上”的规定，来应对数字化侵权问题。第三，另辟蹊径，寻求其他非著作权解决方式。
    在云计算环境下，学术界同样存在三种著作权制度的构建预期。例如，有学者认为，云计算技术传播作品的方式难以被版权人所享有的传统财产权所涵盖，技术服务提供者承担直接责任的可能性较低。但是，为鼓励作品创作与传播，有必要扩张出租权适用范围，保护版权人合法利益[11]。还有学者认为，应赋予著作权人实质意义上的“接触权”，著作权人可以通过反规避条款和公开传播权控制用户接触作品，用接触权促进按次付费的数字化著作权市场[12]也有学者抛开著作权制度，主张建立适用信息产权的保护方式。
    云计算时代，复制行为呈现出高频率、速覆盖、动态性与不可避免性，而且复制主体广泛，传统以复制权为中心的著作权制度已经不合时宜，因为作品的主要利用方式已经发生改变，因此著作权制度在修改时首先应该转变保护的观念。著作权法的设立目的在于鼓励作品创作和传播。在面对著作权与新生传播技术时，只要能够使著作权人从新的作品传播方式中获得报酬，就应该赋予其正当合法的法律地位。盲目排斥新技术的版权保护制度是不科学的，应该在鼓励技术创新与竞争的同时，合理平衡作品创作者、技术提供者和使用者的利益，实现利益的共赢。云计算技术不仅是作品传播的加速器，为版权经济带来叠加效应，同时也将成为作品权益分配的新工具。比较而言，将“接触权”纳入著作权人专有权利范畴的制度预设欠妥当。一方面，过分保护版权人利益，
        
    导致用户浏览网页时都可能面临版权侵权，显然不合理。另一方面，“接触权”是西方发达国家的主张，目的在于获得更大的垄断性利益。而对于发展中国家而言，自主创新技术较少，多是处于技术使用者地位，因此这种制度预设不符合我国现有国情。本文试图在现有著作权制度的框架范围内通过扩大合理使用的范围，来应对云计算环境下的临时复制给著作权带来的挑战。
    建议在我国《著作权法》第三次修改时，扩大合理使用的范围，规定：“满足下列条件的临时复制构成合理使用，第一，复制必须是临时的；第二，复制必须是整个技术过程不可或缺的组成部分；第三，复制的目的在于通过媒介在第三方之间实现网络资源的传输；第四，复制必须没有独立的经济意义。”
    【注释】
    [1]对于云计算技术，目前国内外尚未形成统一的定义。但是云计算作为一种信息技术的集约化发展模式，主要特点就在于资源的聚合与虚拟化、应用服务与专业化、按需供给与弹性化。参见科技部关于印发中国云科技发展“十二五”专项规划的通知国科发计（2012）907号文件。
    [2] Josh Lerner: The Impact of Copyright Policy Changes on Venture Capital Investment in Cloud Computing Companies，2011. available at http://www.analysisgroup.com/uploadedFiles/Publishing/Articles/Lerner_Fall2011_Copyright_Policy_VC_Investments.pdf，最后访问时间2013年12月11日。
    [3]秦秀磊等：《云计算环境下分布式缓存技术的现状与挑战》，载《软件学报》，2013年第1期。
    [4]杨柯巍：《云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析》，载《中国高新技术企业》，2012年第32期。
    [5]朱理：《临时复制是否属于著作权法意义上的复制》，载《电子知识产权》，2007年第1期。
    [6]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第130-131页。
    [7]李雨峰、张慧彬：《云计算环境下的著作权司法保护》，载《人民司法》，2012年第17期。
    [8] PRCA v The Newspaper Licensing Agency Limited and others[2013] UKSC 18，17 April 2013.
    [9] Cartoon Network LP v.CSC Holdings， Inc，536 F.3d 121（2d Cir.2008），cert. denied 557 U.S.（2009）。
    [10] Singtel Optus Pty Ltd v National Rugby League Investments Pty Ltd （No 2）[2012] FCA 34； Singtel Optus Pty Ltd v National Rugby League Investments Pty Ltd [2012] FCAFC 59.
    [11]梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，载《法学》，2011年第3期。
    [12]熊琦：《论接触权——著作财产权类型化的不足与克服》，载《法律科学》，2008年第5期。