杨宇冠：《刑事诉讼法》修改凸显人权保障

    【摘要】此次我国《刑事诉讼法》修改，规定了不得强迫任何人证实自己有罪，还增加了非法证据排除的规定。这些新增内容之间存在紧密联系，每一项又有各自的意义。“不强迫自证其罪”条款是“尊重和保障人权”的进一步体现，关系到我国刑事侦查、检察和司法部门的职责和个人权利的保障；非法证据排除是落实不强迫自证其罪的具体措施，通过约束侦查部门取证行为对侵犯个人权利提供了补救措施。这些都是我国《刑事诉讼法》在原则性和制度方面的重大修改。文章详细研究了新增加的这些条款的确切含义，指出其中的进步意义，分析了存在的问题，提出执行新增加的这些法律条文必须注意的事项。
    【关键词】刑事诉讼法修改；保障人权；不强迫自证其罪；非法证据排除
    2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，对我国《刑事诉讼法》进行了许多重大修改，包括在《刑事诉讼法》中写进了“尊重和保障人权”条款，规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，还增加了有关“非法证据排除”的一系列规定。
    《刑事诉讼法》中写入“尊重和保障人权”条款对于落实我国宪法的相关规定有着极其重要的意义。“不得强迫自证有罪”条款不仅是一个证据制度方面的规则，而且是一个适用于全社会的规则；它不仅对刑事司法中的犯罪嫌疑人和被告人合法权利有保障作用，还对社会中每一个人的权利都有保障意义。
    “尊重和保障人权”和“不强迫任何人证实自己有罪”都必须有更为具体的制度或者规则加以落实，否则就成了口号。我国《刑事诉讼法》中新确立的非法证据排除制度是保障人权的具体制度，法学界通常称之为“非法证据排除规则”。非法证据排除规则指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事司法中采纳，从而对于遏制刑讯逼供有直接和重要的意义。该规则自1914年在美国确立以来，经过近一个世纪的发展，已经被世界上不少国家和地区采纳，也为相关国际刑事司法准则所吸收。[1]联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可供用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”我国修改后的《刑事诉讼法》新增加的与非法证据排除直接相关的条文共有五条之多，形成了具有我国特色的非法证据排除规则。
    一、“不得强迫任何人证实自己有罪”的国际准则及相关概念辨析
    联合国和世界许多国家的法律中都有和“不得强迫任何人证实自己有罪”相类似的内容，各种表述不尽相同，可以统称“不强迫自证其罪”，其中联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称为《公民权利公约》）中关于“不强迫自证其罪”的表述已经得到全世界绝大多数国家的公认。该公约第14条第3款规定：在对任何人提出任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下最低限度的保证，其中第（庚）项规定：“不得强迫被告自供或认罪。”[2]公约中该条款的含义也可以参照英文本理解，因为中文本实际上是由英文本翻译过来的。这个条款的英文是“Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt”，意指不得强迫被告人在法庭审理过程中回答有关自己有罪的问题和不得强迫他承认自己有罪。因为在英美法系国家，被告人在法庭上发言也称为作证。在国外的司法实践中，这一条规定适用范围有所扩大，在纵向上扩大到审前的侦查和起诉阶段也不能强迫被追诉人陈述；在横向上也适用于不强迫证人作能够导致自己有罪的证言。
    不强迫自证其罪可以通过多种方式实现，其中最常见的是通过赋予被指控人沉默权的方式。联合国人权公约中并没有直接规定沉默权，但联合国刑事司法准则的其他文件中有关于沉默权的明确规定。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）[3]第7．1条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”联合国人权事务委员会[4]在对英国《1994年刑事审判与公共秩序法》中对沉默权的限制作出的评论[5]中指出：“从刑事被告人的沉默中得出对他不利的推论违反了公约第14条的规定，尽管在立法和司法中有不少保障。”[6]这意味着委员会认为公约第14条中关于不自证其罪的条款包含沉默权。
    许多国家以规定被告人有沉默权的方式落实“不强迫自证其罪”的原则。但是，“不强迫自证其罪”的范围远远不止于有“沉默权”。沉默权只是对讯问而言，即被指控人对讯问可以保持沉默，而“不强迫自证其罪”还包括其他一些实现的方式，例如，不得强迫自行交出犯罪证据、不强迫作有罪答辩，甚至不强迫被告人提供法医检验样本[7]等等。但现在很多人已经直接用沉默权代替了不强迫自证其罪的原则。沉默权经过发展，已经从审判时保持沉默的权利发展到审前侦查讯问过程中保持沉默的权利，即被追诉人在面临警察讯问时可以保持沉默。既然不强迫，则面临审讯的人就有权保持沉默。沉默权既然是一种权利，那么使用这种权利就不应当有不利的后果，否则就不能算作权利，因此，从沉默权又可以推导出“不能因为沉默而得出对被告人不利的推论”的原则。
    不强迫自证其罪还可以通过任意自白规则实现。任意自白规则是普通法的一项古老的规则。其含意是被告人的陈述必须是出于自愿的（voluntary）才可以用作证据，否则不能在法庭审理中采纳。任意自白规则的含义也比沉默权更多。因为沉默权只是面对讯问保持沉默，而任意自白规则要求在自白前给予被追诉人以警告，即必须告知被追诉人有沉默权，不需要回答任何问题，如果回答，他的陈述或行为将可能被用作对他不利的证据。任意自白规则还发展到在被追诉人自愿接受警察讯问的情况下，警察才可以讯问，甚至警察在未给警告前不能主动询问被告人有关案件的情况；如果被告人不愿意接受警察的讯问，则讯问必须立即停止。这些都已经超出了沉默权的范围。
    二、我国《刑事诉讼法》中增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的意义
    此次修改《刑事诉讼法》，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”条款之主要目的是防止刑讯逼供。在这之前，我国《刑事诉讼法》第43条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由于该法律没有规定刑讯逼供的补救措施，第43条的规定难以落实。另外，《刑事诉讼法》中还有与不得强迫自证其罪相冲突的条文，如原第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这条规定与联合国人权公约中所规定的任何人“不强迫承认有罪”的精神是不相吻合的。“应当如实回答”成为被告人的义务，甚至成为强迫被告人作供述的法律依据。被告人如果不肯如实回答就是违反了法律规定，可能面临着“抗拒从严”的危险。
    1998年最高法院制定了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，其中第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”司法解释的效力不仅在法理上低于立法的规定，而且我国最高法院的司法解释对于法院之外的其他部门并没有约束力。在司法现实中，特别是在案件的调查和侦查阶段，刑讯逼供现象屡禁不止。
    古今中外都曾有过刑讯逼供，也有对刑讯逼供的抨击。1764年意大利法学家贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中写道：“难道还有什么样的讯问能比施加痛苦的刑讯更富有提示性吗？痛苦将提示强壮者坚持沉默，以便使较重的刑罚换为较轻的刑罚，并提示软弱者做出交待，以便从比未来痛苦更具有效力的现时的折磨中解脱出来。”“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚……刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷：他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[8]刑讯逼供不仅侵犯了当事人的合法权利，还对我国的国际形象产生不良影响。如果不消除刑讯逼供，则不仅是刑讯逼供者个人行为的问题，还是我国未能承担联合国人权和刑事司法准则所规定的国际义务问题。刑讯逼供所取得的口供可能是虚假的，根据这种口供，很容易形成冤假错案。在任意自白的情况下，犯罪嫌疑人如无特殊情况，一般不需要编造虚假口供；而在刑讯逼供的情况下，当事人为了解脱眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意图编造虚假口供。人对于痛苦的忍耐性总是有限度的，而刑讯逼供所能给人造成的痛苦是没有限度的，除了意志特别坚强者之外，超过人的忍受力的刑讯逼供要得到口供是很容易的。
    刑讯逼供还破坏了警察和司法机关的形象。它是一把双刃剑，既伤害了当事人，也伤害了警察和其他司法部门的形象甚至事业。刑讯逼供虽然是警察队伍中某些刑侦人员的个人行为，但当事人以及广大群众却认为警察打人，人们很难区分个别的警察和警察的整体。虽然我国警察绝大多数是兢兢业业、任劳任怨地工作的，但由于少数人的违法行为也会受到误解。
    刑讯逼供是严重违反法律的行为，破坏了司法公正。公、检、法等执法机关应当是遵守法律的楷模，而不应当用违法手段进行执法。我国正在努力建设法治国家，法治不是仅治理老百姓，还包括执法者用法律约束自身的行为。中国在真正实现了不强迫自证其罪原则及相关制度之后，不仅刑事司法制度能够得到很大改善，还会带来一个巨大的利益，即大大减少审前的关押。目前中国刑事司法中审前关押是一种普遍现象，给国家和被告人都带来很多负担，其实审前关押的主要目的之一就是为了得到口供，如果实现了不强迫自证其罪，侦查部门对口供的依赖将会减少，许多关押就成为没有必要，这将进一步完善中国刑事司法人权保障体系。
    三、“不得强迫任何人证实自己有罪”内涵分析
    “不得强迫任何人证实自己有罪”如果能够得到认真执行，则可以对防止和遏制刑讯逼供起到极大作用；如果不能有效执行，则将是一纸空文。为了有效执行该条款，需要深刻理解该规定的含义，评估执行中可能产生的问题。
    （一）该条的责任人员
    违反强迫自证其罪条款的法律后果有多种，其中比较常用的是追究有关人的责任，构成犯罪的应当追究刑事责任；情节不严重但已经违反纪律的可以对责任人采取纪律措施或行政惩罚措施。根据此次修改后的《刑事诉讼法》规定的条文，不得强迫任何人证实自己有罪的责任人员是“审判人员、检察人员、侦查人员”，即他们不应当实施强迫手段；根据法理分析，不得强迫任何人证实自己有罪的责任人员还应当包括相关部门的领导人员，其不能作出违反本条法律的指令或决定。违反本条法律规定，直接进行强迫的人员和做出相关决定和进行指挥的人员，以及明知存在强迫行为，而不加制止甚至纵容、包庇的领导人员，都应当承担法律责任。联合国人权事务委员会指出，《公民权利公约》第7条中关于禁止酷刑的条文不受任何限制，即使出现诸如公共紧急状态，仍不得克减第7条的规定。委员会还指出，不得以任何理由，包括以执行上级或公共机构的命令为理由，为违反第7条的行为开脱或试图减轻罪责。[9]审判人员、检察人员、侦查人员不得以任何理由，特别是上级命令或指示为借口实行强迫。因为上级命令和指示不能违背法律；执行违背法律的指令不能免责。
    审判人员、检察人员、侦查人员也不得指使、纵容其他协助办案的人员进行违反本条法律的行为，特别是刑讯逼供。如果发生违反本条法律的行为，指使的人员应当承担责任，其他协助办案的人员也应当承担法律责任。
    （二）该条款中“强迫”含义分析
    “不得强迫任何人证实自己有罪”条文的关键在于正确理解“强迫”的含义。强迫的表现形式有很多种，就刑讯逼供而言，刑讯的方式不胜枚举，所以不宜以列举的方式标明应当禁止的“强迫”行为。
    强迫的明显或极端手段是施加酷刑，
    即所谓“刑讯逼供”。刑讯的程度千差万别，对什么行为构成刑讯，联合国人权事务委员会指出：不必逐一列出违禁行为，亦不必明确区分不同种类的待遇或处罚。禁止酷刑不仅指禁止能够造成肉体上痛苦的行为，还包括禁止使受害者精神痛苦的行为。[10]强迫不仅限于刑讯，长时间进行讯问不让休息也可能构成“强迫”，为了获取口供而长时间关押当事人也可能构成强迫。
    即使没有直接对当事人使用暴力，但以暴力威胁当事人也应当视为强迫。因为，强迫的手段是难以完全列举的，为了落实“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，应当从“不强迫”入手。不强迫可以意味着自愿，即当事人提供证据的行为应当建立在自愿的基础上。
    （三）“任何人”的范围
    根据修改后的《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”上下文理解，“任何人”的范围主要指犯罪嫌疑人和被告人。但是，“任何人”是否包含证人以及受到刑事指控者的亲友或其他人是一个应当明确的问题。
    对证人而言，分两种情况，一种情况是证人作证如果对证人本人不利，即可能使证人也面临刑事追诉，这时候的证人可能转变成犯罪嫌疑人或被告人。在这种情况下，根据该条的规定也应当不强迫其陈述。但是，根据《刑事诉讼法》的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，”证人又必须作证。这个问题应当明确如何解决。境外一些国家和地区的刑事诉讼中有“污点证人”制度。污点证人是较为特殊的一种证人，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，但他可以提供其他人有罪的证据，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。我国现行刑事诉讼法中没有“污点证人”制度。是否可强迫涉嫌犯罪的证人作证，这个问题应当研究。在司法实践中也可以对这部分证人采取从宽处理，而不是以强迫的方式取得其证言。第二种情况是证人作证不会导致证人有罪的结果，那么证人作证问题不适用“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，而应当适用关于证人作证的法律规定，即可以依法强制其作证，但也不得对证人采用刑讯、威胁、欺骗等方法进行强迫。
    对于受刑事指控者的亲友是否能适用该条款与证人类似。如果亲友作证将导致自己受到刑事指控，可以引用该条拒绝作证；如果其作证不会使其面临刑事指控，则他们应当有作证的义务，如果拒绝作证，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。
    （四）“证实”的含义
    “证实”一词即证明事实，此条中的“证实”与“证明”含义相近。证实或者证明可能是一个很复杂的过程，也可能是极简单的一句话甚至几个字，即根据有关材料判明案件事实。在现代刑事诉讼中，证明有罪的责任应由指控者承担，被指控人不承担证明自己有罪的责任。根据这个原理，刑事诉讼中被追诉人都不负担“证实”或者“证明”自己有罪的责任，举证责任应当由控诉方负担。
    该条款中的“证实”包括被告人的供述（confession）。供述指被告人承认自己犯罪的陈述，这个陈述可长可短，完整的供述至少包含三个要素，即“我”、“做了”、“某事”。在刑事诉讼中相近的概念是承认，承认是对某件事情或案件某个片断的确认，它不是完整的供述，但可以作为证实有罪的因素，例如被告人承认某犯罪工具是自己的或承认在某时到过某处，或承认与被害人有接触。承认虽然不能完整地证明被告人有罪，但与其他证据结合在一起可以形成被告人有罪的判断。刑事诉讼中另一个重要概念是认罪。认罪指被告人同意对他的指控，认罪本身可以作为有罪证明。根据联合国《公民权利公约》14条的规定，不强迫自证其罪不仅包括不强迫被指控人作供述，也包括不强迫其认罪。为了更方便理解这一条，“证实有罪”的含义应当包括对受刑事追诉人的一切不利陈述，包括供述、承认和认罪。
    严格说来，不强迫自证其罪不仅包括口头上的认罪，还包括不强迫被追诉人提出有罪证据的行为，包括有罪的表示，如点头、手势或书写与犯罪有关的经历等。
    （五）我国实施“不强迫任何人证实自己有罪”条款需要注意的问题
    我国《刑事诉讼法》采纳不强迫自证其罪原则之后，很可能给刑事司法部门，特别是侦查部门和检察部门的工作带来一定的困难。这些困难有可能影响刑事侦查的进行，也有可能阻碍不强迫自证其罪原则的实现。为了落实这一法律规定，有关部门应当作以下准备：国家应当对刑事司法部门，特别是侦查部门加大投入，改善侦查条件，包括充实各级侦查部门的技术人员，配备相关设施，例如，在所有的讯问场所配备录音、录像设备，并由讯问人员之外的专人管理。
    刑事司法机关及其工作人员应当加强对修改后的《刑事诉讼法》的培训工作，应当增强在刑事司法中尊重和保障人权的观念。增强这种观念也是全社会的任务。长期以来，当一件案件发生，尤其是带有民愤性质的案件，经过媒体报导后，社会上许多人常把犯罪嫌疑人等同为罪犯，在案件的侦查阶段要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能给侦查机关及其工作人员带来很大压力。如果给予被告人以不强迫自证其罪的权利，有些人可能难以理解。所以，有必要深入研究不强迫自证其罪的积极意义，不仅使司法人员，而且使广大群众充分了解不强迫自证其罪的意义，减少司法部门和社会实行不强迫自证其罪的困难。
    四、我国《刑事诉讼法》中非法证据排除条款分析
    修改之前的《刑事诉讼法》也严禁刑讯逼供等非法取证的行为，但非法取证现象仍然屡禁不止，原因之一是非法取得的证据没有得到排除。此次《刑事诉讼法》修改，增加了非法证据排除规则的内容，这是我国第一次在全国人大的立法层面采纳了非法证据排除规则。
    近二十年来，中国法学界对非法证据排除规则的研究在逐渐深入，越来越多的人认为中国需要确立非法证据排除规则，但是，在中国的立法上并没有明确这个规则。为此一些地方的司法部门进行了实证研究，总结了经验，有些地方还制定了适用本地区的非法证据排除规则。[11]
    2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）生效，标志着我国在司法层面确立了非法证据排除规则。《规定》强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，并且规定了审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题。该《规定》生效一年多来，执行情况并不理想，非法取证现象仍时有发生，而非法证据排除却困难重重。此次《刑事诉讼法》修改将非法证据排除规则正式写进国家的法律之中，提高了该规则的法律效力，必将有助于该规则在中国的实施，具有重大意义。
    修改后的《刑事诉讼法》增加非法证据排除条款是我国刑事司法现状的客观要求，也是我国司法改革的必然产物，标志着我国刑事诉讼正式确立了排除非法证据规则，并且制定了合乎我国国情的具体操作程序。此次《刑事诉讼法》修改中直接规定非法证据排除的条款共有5条，力度相当大，包括“言词证据的排除”（第54条）、“检察院在非法证据排除中的作用”（第55条）、“非法证据排除的法庭调查”（第56条）、“非法证据排除的证明责任”（第57条）和“非法证据排除的判定标准”（第58条），这些内容构成了我国非法证据排除规则的一整套制度，充分反映了我国刑事司法方面的国情。我国的非法证据排除规则与国外相关规则并不一致，有些是具有中国独创性的制度。
    （一）关于“非法证据”的界定
    修改后的《刑事诉讼法》将非法证据的范围设定在“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，被害人陈述，”另外还包括不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证。
    以上“非法证据”的范围比联合国刑事司法准则中的相关范围以及美国等国家非法证据的范围更宽泛。联合国《禁止酷刑公约》中要求排除的非法证据仅限于使用刑讯获取的口供，美国和其他许多国家刑事司法中排除的“非法证据”通常指侦查部门在收集证据的过程中以违反受到刑事追究的人的权利的方法收集到的证据。
    我国的非法证据范围不仅限于侵犯犯罪嫌疑人和被告人权利而取得的证据，还包括“采用暴力、威胁等非法方法取得的证人语言，被害人陈述，”这是中国非法证据排除规则的一大特点。在我国的刑事诉讼中，也存在以殴打、威胁、恐吓等非法方法获取证人证言、被害人陈述的现象，如果不将非法取得的证人证言、被害人陈述纳入到非法证据排除的范围，也有可能造成冤假错案，而且不利于保障证人和被害人的合法权利。
    我国非法证据范围扩大到证人证言和被害人陈述以及以不符合法定程序取得的物证、书证，在操作上还需要有相关配套措施。国外非法证据排除程序是由嫌疑人、被告人提起的，证人、被害人通常不是提出非法证据排除的主体。因为对证人、被害人非法取证的行为通常并没有侵犯到嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权提请排除相关证据。在此情况下，我国对于如何启动排除非法取得的证人证言、被害人陈述以及物证和书证的问题，还需要在今后的司法实践中进一步探索。
    新《刑事诉讼法》第54条还规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这些规定与国外的非法证据排除有所区别。国外非法证据的特点之一是不能通过补正的方法使非法证据成为合法证据。我国的以上规定可以适用于形式不合法的证据，非法证据并不完全等同于不合法证据。非法证据是不合法的证据，但不能说不合法的证据就是非法证据，形式不合法的证据并不属于非法证据排除的范围。比如，在讯问犯罪嫌疑人时，按《刑事诉讼法》规定需要两个侦查人员在场，如果讯问笔录上少了一个签字，这就是形式上不合法的证据。非法证据与形式上不合法的证据二者的重要区别是：形式不合法证据可以弥补，而非法证据不可以通过重新取证进行弥补；形式不合法的证据的取证过程并没有侵犯被取证人的权利，而非法证据的取证过程一定是侵犯了被取证人的权利。将形式不合法的证据混同于非法证据，可能冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。在国外，形式上不合法的证据不予采纳并不是非法证据排除的问题，而是证据的可采性问题。
    （二）审查程序的启动
    新《刑事诉讼法》第54条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”根据以上规定，我国非法证据排除主要是由侦查部门、检察部门和法院发现后主动排除的。国外非法证据排除程序的启动需要由被告人申请，然后由法院通过听证后决定是否排除。由于我国刑事诉讼存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人对法律规定了解有限等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求。因此，对于证据合法性存在疑问的，有关部门不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保护被告人的合法权益。但需要研究的问题是，在存在非法证据的情况下，如果侦查、起诉和审判部门应当发现而没有发现，或者发现之后没有排除，事后被发现，如何补救？各有关部门应当承担什么责任？
    新《刑事诉讼法》56条同时规定了“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这条规定不仅赋予了有关诉讼参与人提出排除非法证据的权利，同时规定了其提出线索或者材料的责任。这里的当事人通常应当是被告人。辩护人和诉讼代理人提出排除非法证据的权利也是源自被告人。被害人和证人通常没有提起排除非法证据的需求，而且排除非法证据的后果可能是对被告人有利，而不太可能对被害人和证人有利。国外的非法证据排除规则中只有被告人才有提出排除非法证据的资格，就是因为非法取证行为侵犯了被告人的利益，所以非法证据排除作为补救措施之后果应当有利于被告人，而不是有利于证人或被害人。
    新《刑事诉讼法》要求被告人在提出排除申请时需要提供相关线索或者证据。这种设置是很合理的，因为被告人在提出申请的同时，也应当履行相应的义务。非法取证的线索或证据范围比较宽，通常应包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容。这样规定并不会增加被告人申请的难度，而是防止被告人滥用申请权。由于刑事司法程序的启动会耗费一定的司法资源，在我国刑事案件不断增多、司法资源日益紧张的情况下，应当防止有些被告人滥用非法证据排除的申请权，
    造成司法资源的浪费，也可以防止当事人捏造或夸大事实，逃避惩罚。
    （三）举证责任的分配
    在举证责任的分配上，新《刑事诉讼法》第57条明确规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。检察院证明的方式有多种，包括向法庭提供讯问笔录、原始讯问录音、录像或者其他证据，必要时提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
    在证明标准上，新《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”换句话说，控方的举证要达到确实、充分的程度，使法庭确信该证据系合法取得；控方如果不能举证，或者已提供的证据不够确实、充分，则应当承担证据被排除的法律后果。该规定对控方的证明责任提出了很高的要求，如果这一标准能得到严格贯彻执行，将起到很好的排除非法证据的效果。如此严格的证明要求，也可能使公诉方感到很困难，但按照非法证据排除规则的原理，检察院在非法证据排除规则中的证明并不困难，有效的方法是检察院只针对被告方提出的线索和材料进行反证明，例如，被告人提出何时、何地、何人、以何种方法对自己刑讯逼供，检察院只要能够提出反驳意见，证明被告人所宣称的情况不存在或者不合情理，就达到了证明的目的。
    （四）证明方式问题
    证明讯问取证过程合法性最好的方法是向法庭提供讯问时的录音、录像。新《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”其中关于讯问中录音录像的要求，可以解决非法证据排除规则的证明问题，还有利于防止非法取证，也可以防止犯罪嫌疑人以自残的方式诬陷侦查人员。
    遗憾的是，新增加的第121条规定并不理想，所谓在讯问时“可以录音录像”，意味着也可以不录音录像。讯问时录音录像制度在许多国家是普遍的做法，在我国过去的十年中，一些法学研究部门和司法实务部门对讯问时录音录像已经进行了有益的探索，并且在一定范围内已经形成讯问时录音录像的制度。此次修改《刑事诉讼法》关于“可以录音录像”的规定，不但不是对国际通行和我国已经取得的成果的肯定，而且是对这个制度的否定，它给讯问时不录音录像提供了法律根据。虽然该条还规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件的讯问时应当录音或者录像。但该规定同样存在很大问题。“录音或者录像”意味着二选其一，录像不仅可以听到声音，而且可以看到讯问时发生的情景，这对保证讯问的合法性、防止刑讯逼供具有十分重要的意义。在上述重大案件的讯问过程中把录音和录像当作二者选其一的选择性条款，实际上为这些重大案件的讯问过程进行录音提供了法律依据，这与目前形势是不相吻合的。十年前在中国录像设施还不普及、价格也昂贵的情况下，讯问时采用录音还可能是因为条件所限；现在录像设施已经普及，价格也很便宜，在许多公共场所和道路上都广泛存在录像设施的情况下，在讯问时，特别是对重大刑事案件嫌疑人、被告人进行讯问时，不录像是不合理的，可能给刑讯逼供留下余地。
    （五）侦查人员出庭作证问题
    新《刑事诉讼法》第57条明确了讯问人员出庭作证问题，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。该规定实际上要求讯问人员出庭作证，对供述取得的合法性予以证明。讯问人员必要时就其执行职务的情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。
    侦查人员出庭作证是非法证据排除规则得以实施的重要保障。以前非法证据的排除无法顺利进行，侦查人员不出庭作证是关键问题。合法取证的证明仅仅靠侦查机关一纸说明，并不能真正解决问题。侦查人员出庭作证也有利于维护侦查人员的声誉，例如犯罪嫌疑人以自伤的方法诬陷侦查人员，就需要当时办案的侦查人员与其当庭对质，这样可以澄清事实，也有利于打击犯罪。在司法实践中，侦查人员普遍不愿意作证，即使作证也不愿意承认进行了刑讯逼供等非法取证的行为。[12]如果确实存在刑讯逼供行为，而侦查人员当庭否认，则影响更为恶劣，使被告人更加绝望，加深了对侦查人员，甚至对刑事司法各个部门的敌意。所以，检察院提请侦查人员出庭作证应当辅助以其他的证明手段，特别是讯问时的录像，防止出现在法庭上各执一词、难以判断的结果。
    杨宇冠，中国政法大学教授。
    【注释】
    [1]关于非法证据排除规则的起源、发展及对国际刑事司法准则的影响详见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。
    [2]联合国大会1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过该条约时的中文名称为《公民及政治权利国际盟约》，中华人民共和国恢复了在联合国的合法席位之后要求将该条约名称由《公民及政治权利国际盟约》改为《公民及政治权利国际公约》，现在中国大陆地区又称之为《公民权利和政治权利国际公约》。该公约于1976年3月23日生效，截至2012年3月5日，全世界已有167个国家批准了该公约。这意味着该公约中不强迫自证其罪条款在这些国家生效。中国也于1998年10月5日签署了该公约，这意味着中国有加入公约的意向，同时意味着中国有义务采取措施使本国法律与公约保持一致。该条1966年通过时有法律效力的中文本中关于不强迫自证其罪的表述是“不得强迫被告自供或认罪”，现在的通行中文本写作“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”
    [3]《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）由联合国大会1985年11月29日第40/33号决议通过。这之前该文件曾在中国北京召开的“联合国预防犯罪和罪犯待遇大会筹备会议”上审议修改并形成草案，所以被简称为《北京规则》。
    [4]联合国人权事务委员会（Human Rights Committee）是根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》成立的由个人专家组成的公约监测机构。
    [5]HRC Comments on the UK，see（1995）UN doc．CCPR/C/79/Add．55．
    [6]英国《1994年刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37条规定了对沉默权的限制。其大意是：如果被告人在被讯问或被指控时没提供他在法庭审理时赖以进行辩护的任何事实，可以从被告人没有提供上述事实中作出适当的推论（34）；在法庭审理中，当公诉方举证完成后，被告人如果保持沉默不愿意辩护，法庭或陪审团可以从中作出适当的推论（35）；如果被告人被捕时在其身上或身边发现与犯罪有关的物品或痕迹，而被告人拒绝解释，可以从其没有或拒绝解释中作出适当的推论（36）；如果被告人在犯罪现场或特定的地点被发现，警察有充分的理由相信他出现在该地点可以归于他参与了犯罪并要求其解释，可以从被告人没有或拒绝解释中作出适当的推论（37）。该法律的汉语全文见《英国刑事诉讼法（选编）》，罗国良译，杨宇冠校，中国政法大学出版社2001年版，第549－578页。
    [7]关于法医检验样本，各国规定有不同，有的根据样本的隐私性等级的不同采用不同的批准手续采样。
    [8]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第27页、第33页。
    [9]联合国人权事务委员会第四十四届会议（1992年）通过的第20号一般性意见第3段。
    [10]联合国人权事务委员会第四十四届会议（1992年）通过的第20号一般性意见第4段和5段。
    [11]例如中国政法大学诉讼法学院与江苏省盐城市中级人民法院及其基层法院合作进行了非法证据排除的试点，并在2010年5月制定并发布了《盐城市中级人民法院刑事诉讼非法证据排除规则》（试行）。参见卞建林、杨宇冠主编：《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社2012年版。
    [12]2010年笔者在江苏盐城市的法院进行非法证据排除的试点过程中观察到，没有任何侦查人员在法庭上承认进行刑讯逼供，为此在法庭上与被告人各执一词。