汪建成：论强制医疗程序的立法构建和司法完善
汪建成【摘要】刑事诉讼法修正案专门增设了强制医疗程序，对其适用范围、决定主体、启动程序、审理程序、救济程序、解除和制约机制等问题进行了比较全面的规定。但是，仍有一些法律规定不甚明确的问题，这些问题有赖于通过制定有关的司法解释予以解决，以利于强制医疗程序的正确实施。
【关键词】强制医疗；立法构建；司法完善
一、问题的提出
新通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，从第284条至289条共用五个条文，对强制医疗程序进行了框架性规定。这一特别程序的增设对于保障公众安全，维护社会和谐有序，及时妥善医治精神病人都将发挥重大作用。对肇事肇祸的精神病人设置强制医疗的特别程序体现了法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害社会或自己的行为，也有利于精神病人的精神康复。
但是，本次刑事诉讼法修正案只是初步搭建起了强制医疗程序的平台，并未解决强制医疗程序中的全部问题，具体的操作规程还有待于司法或者立法解释进行更为详尽的规定。
二、强制医疗程序的立法构建
本次新增设的强制医疗程序，虽然条文不多，但内容比较全面，基本上涵盖了强制医疗程序中的主要方面，具体内容如下：
（一）规定了实施强制医疗的范围
修正后的刑事诉讼法第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”依照该条规定，实施强制医疗的对象，必须同时具备以下几个条件：一是犯罪行为的暴力性和后果的严重性；二是不负刑事责任的精神病鉴定的必经性；三是有继续危害社会可能的人身危险性。这三个条件的设置，实际上也表明了立法者对强制医疗程序适用的审慎态度。也就是说，只有属于上述范围的犯罪嫌疑人、被告人，才被视为有进行强制医疗的需要。这一方面是出于节约司法、医疗资源和防止社会安全被再度危害的成本权衡的考虑；另一方面则是因为，强制医疗程序在性质上虽不属于刑罚，但确系违背（忽视）被追诉人意愿的强制程序，其适用必须有充分且正当的理由。
（二）规定了强制医疗程序的决定主体
修正后的刑事诉讼法第285条第1款规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。”这一规定看似简单，但意义重大。首先，它公开宣告了只有司法的力量才能剥夺一个公民的人身自由，即使是对精神病人的强制医疗，也必须经过司法程序。与此相呼应，第285条第3款专门规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取保护性约束措施。”这种保护性措施显然只是一种临时性预防措施，本身并无强制医疗的性质。其次，它明确将决定作为法院处理此类问题的裁决方式，有别于普通程序。在普通程序中，对实体问题的裁决用判决，对程序问题的裁决用裁定。采用决定作为裁决方式，表明了强制医疗的非纠纷性质。
（三）规定了强制医疗程序的启动程序
修正后的刑事诉讼法第285条第2款规定：“公安机关发现精神病人符合强制医疗的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”本条规定了强制医疗程序启动的两个方式：一是申请制，即由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请；二是法院依职权启动制，即人民法院在人民检察院未申请的情况下，依职权启动强制医疗程序。这充分说明强制医疗程序的非讼性质，强制医疗程序不像普通程序那样，依诉权的行使而启动。其目的既是为了彻底防止精神病人继续危害他人人身和社会公众安全，又体现了对涉案精神病人的人文关怀。
（四）规定了强制医疗的审理程序
修正后的刑事诉讼法第286条第1款规定了强制医疗的审判组织，即：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。”第2款规定了庭审中的诉讼参与人，即“人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。”第287条第1款还对审理期限作了规定，即“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。”这些规定说明，强制医疗本身虽非诉讼性质，但仍然要按照司法程序而不是行政审批程序来进行，而司法程序的核心就在于要以开庭的方式，在各方的参与下进行，而不是单方决定。
（五）规定了强制医疗的救济程序
修正后的刑事诉讼法第287条第2款规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”这一规定的设计也有别于普通程序。在普通程序中实行两审终审，通过上诉引起第二审是当事人的最为畅通的救济途径。在强制医疗程序中，考虑到时间的紧迫性以及案件本身的非讼性质，没有规定上诉审程序，实际上是一审终审。但考虑到对上述有关人员权利的充分保护，特设立复议程序。
（六）规定了强制医疗的解除和制约机制
修正后的刑事诉讼法第288条第1款规定：“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。”第2款规定：“被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”第289条规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”这些规定设计了两种强制医疗的解除模式：一是依职权主动解除；二是依强制医疗的人及其近亲属申请解除。同时为了防止滥用权力，还赋予了人民检察院法律监督职责。
三、强制医疗程序的司法完善
上述强制医疗程序的立法规定，虽然已经构建了该程序的主要框架，但限于立法条文数量的限制，仍然有很多更细的问题未能明确。主要问题如下：
（一）刑事强制医疗程序和行政强制医疗程序如何衔接
严格说来，在实践中强制医疗的处分对象有三种：一是实施危害行为的无责任能力的精神病人。这类人不负刑事责任，但由于具备较强的人身危险性，应处以强制处分；二是实施危害行为的限制责任能力的精神病人。这类人在承担一定刑事责任的基础之上，采取强制医疗的保安处分，消除其人身危险性；三是实施了卖淫、嫖娼的性病患者，这类人应处以收容于专门的医疗场所进行强制医疗。[1]修正后的刑事诉讼法中规定的强制医疗程序的适用范围很窄，仅限于第一种，对于第二种和第三种没有规定。
从性质上讲，强制医疗程序是对患有精神疾病的被追诉人采用的一种医疗性的强制措施，这种措施不是刑罚，因而不以被追诉人构成犯罪为前提；同时这种强制的目的是为了消除或隔离被追诉人的人身危险性，因而必须重点关注被追诉人继续危害社会的可能。因此，无论被追诉人是否负刑事责任，只要其因精神疾病有可能导致继续危害社会的后果，都应当成为强制医疗程序的适用对象。也就是说，比起关注行为人已经从事的犯罪行为，强制医疗程序关注的是行为人未来危害社会的可能性。当然，出于对精神疾病患者利益的尊重和司法资源优化配置的考虑，这一程序的适用范围可以限于那些确有必要采取强制医疗措施的被追诉人。而“确有必要”的判定，按照《保护精神病患者和改善精神保健的原则》[2]的倡导，应当通过“法庭公平听证”决定。
笔者的意见是，对于第三种情况，应当通过制定相应的行政法规另行规定，使之与现行的刑事诉讼法规定的刑事类强制医疗程序相对应，成为行政类强制医疗程序。第二种情况，则应当制定司法解释，对于由此造成的诉讼中止、医疗措施的实施，医疗期间的监管，以及病情消除后，如何恢复刑事诉讼程序等问题进行详细规定。
（二）如何处理好强制医疗程序和已经启动的刑事诉讼程序的关系
根据刑事诉讼法第284条的规定，启动强制医疗程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人已经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，从实体法的角度讲，已经失去了对被告人定罪量刑的可能性。那么从程序法的角度讲，就有一个如何终结已经展开的刑事追诉问题。而这个问题又分三种情况，第一种情况是在侦查阶段就已经经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第二种情况是到审查起诉阶段经过鉴定认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人；第三种情况是到审判阶段才经鉴定程序认定犯罪嫌疑人为不负刑事责任的精神病人。
笔者认为，对于上述三种情况应当区别对待。在第一种情况下，公安机关应当就刑事案件部分作出撤销案件的决定，然后写出强制医疗意见书，移送人民检察院。人民检察院经过审查，同意公安机关的强制医疗意见书的，再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交；在第二种情况下，人民检察院应当就刑事案件部分依据法定不起诉的条件，作出不起诉决定，然后再制作强制医疗申请书，并向同级人民法院提交。在这两种情况下，随着人民法院对人民检察院强制医疗申请的受理，强制医疗的审判程序便正式启动。在第三种情况下，情况则比较复杂。因为到审判阶段刑事案件的审判程序已经启动，对被告人的定罪量刑只有到第一审程序完结时才能作出，所以审判强制医疗程序的启动就有两个特点：其一，强制医疗程序只有在第一审程序终结，且对被告人作出了不负刑事责任的判决之后才能启动；其二，这个阶段强制医疗程序原则上应由人民法院依职权主动启动。由此而引发的另一个问题是，如果人民法院未依职权主动启动强制医疗程序，人民检察院是否也可以提出强制医疗程序的申请，这一点应当作出更加明细的规定。
（三）公安机关所采取的临时保护性约束措施的性质如何界定
根据刑事诉讼法第285条第3款的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。由于这一措施实质上涉及到其人身自由的强制限制，甚至剥夺，那么其性质如何界定，就需要研究。
可供选择的方案有两种：一种是定位于行政管控措施，另一种是定位于特种强制措施。如果是前者，那么要通过修订包括《治安管理处罚法》在内的有关行政法规来解决。如果定位为后者，则应当明确其程序，包括审批和决定程序、使用何种法律文书、向其法定代理人告知保护性约束的时间、地点、方法等。
（四）强制医疗程序的审判组织如何确定
根据刑事诉讼法第286条第1款的规定，人民法院审理强制医疗案件，应当组成合议庭进行，而对合议庭如何组成未予规定。这在司法实践中，会带来两个问题。
第一个问题是，如果是到法院审判阶段，法院才依职权主动启动强制医疗程序，是另行组成合议庭还是在刑事案件庭审结后，由同一审判组织继续审理强制医疗案件？笔者认为，原则上应当由审判刑事案件的审判组织继续审理强制医疗案件。这样做，有利于避免重复调查，节省司法资源。
第二个问题是，可否吸收人民陪审员参加强制医疗案件的审理？笔者认为，强制医疗程序重点审查的不是被申请人的刑事责任，而是被申请人的人身危险性和有无强制医疗的必要性，在这个问题上，医学专家比职业法官更有专业优势，因此在必要情况下，聘请医学专家作为人民陪审员参加强制医疗案件的审理，更有利于对案件的准确判断和对要否实行强制医疗决定的准确作出。
（五）在强制医疗程序中，到场的有关人员可为哪些行为
根据刑事诉讼法第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。笔者理解，这一规定的主要目的是赋予有关人员以程序参与权，也符合联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》的基本要求。问题是，对于到场以后他们能够行使哪些权利并相应地进行哪些行为，则是一个需要仔细研究的问题。
对这一问题的解决方案，取决于对到场行为的性质认定，一种可能不甚准确的理解是将其理解为见证，如果是这样，那么可以对其诉讼权利和诉讼行为不作任何规定，只要规定到场，对法院的审理过程进行见证即可。另一种可能更为准确、更为接近立法原意的理解则是将其理解为对强制医疗程序的参与。
笔者认同后一种理解，因为如果仅仅是见证，便毫无意义，且有浪费资源之虞，
有作为法律监督机关的检察官在场见证足矣。参与则应当具有更为丰富的内涵，包括对检察机关提出申请强制医疗程序所依据的材料，以及应否作出强制医疗决定发表意见等。强制医疗毕竟是对被申请人人身自由的重大处分措施，只有让参与各方充分发表意见，才能保证这一程序最低限度的公正，才能防止被追诉的（疑似）精神病人被不公正地纳入强制处遇，才能避免有责任能力的被追诉人借此逃脱刑法的制裁。
笔者以为，刑事诉讼法中之所以没有使用发表辩护意见而使用“到场”一词，并不意味着他们不能发表意见，而是由于强制医疗不是基于纠纷而引起的，因而没有指控存在，无指控便无辩护，这是诉讼的一个基本原理。
（六）申请复议会产生何种效力
根据修订后的刑事诉讼法第287条第2款的规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。如前文所述，此规定可以看做是法律赋予了上述人员对强制医疗决定的救济权。问题是这一权利的效力如何理解？能否在复议决定做出前暂时停止决定的执行？
笔者认为，强制医疗程序实际上采取的是一审终审制，强制医疗决定一经作出就应发生法律效力，应当及时展开有关的强制医疗工作。因此，复议不同于上诉，复议行为不能影响强制医疗决定的执行。上级法院如果经过复议驳回了复议请求，确认了下级法院的强制医疗决定，强制医疗工作继续进行；如果经过复议肯定了复议请求，撤销了强制医疗决定，则终止强制医疗工作。这样的理解，有利于保证对精神病人的及时治疗。
问题的关键是，刑事诉讼法中并没有任何一个地方规定强制医疗实行一审终审制，也没有对复议的效力作出规定，这会导致实际执行过程中发生理解上的偏差，迫切需要司法解释予以界定。
（七）人民检察院采取何种方式对强制医疗实行法律监督
根据刑事诉讼法第289条的规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。那么，人民检察院以何种方式实行法律监督呢？笔者认为，在法律上没有针对强制医疗程序设立上诉审的情况下，抗诉显然不是人民检察院的监督方式。在现行制度空间下，人民检察院应以书面检察建议的方式进行监督，但基于“公权力法无明文不得行”的基本信条，应当通过司法解释对此方式予以明确。否则，刑事诉讼法的本条规定，将会付诸阙如。
【作者简介】
汪建成，单位为北京大学法学院。
【注释】
[1]苗有水著：《保安处分和中国刑法发展》，中国方正出版社2011年版，第199页。
[2]联合国大会1991年12月17日第46／119号决议。
