龙宗智：进步及其局限——由证据制度调整的观察

    【摘要】调整证据概念与分类，有积极意义，但现定义仍然以偏概全。证据法学不注意证据资料与证据方法这组概念，容易忽略证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。注意证据概念调整对司法实践产生一定影响。我国证据分类体系，采用多标准细分方式带来划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。目前可以采取物证、书证、人证三分法的上层划分和法律确定的细分方法的下层划分结构，今后重新设计分类体系。确立“不被强迫自证其罪”的原则有积极意义，必须在中国法的背景下重新阐释这一原则，一方面要与沉默权切割，另一方面要注意进一步禁止和排除刑讯逼供以外的其他强制方法获取的口供，以贯彻该原则。由于对应出庭未出庭人员的书面证言未做限制，直接言词证据规则尚未真正建立。司法解释应当作出弥补性规定。近亲属不被强迫出庭的规定立意虽好，但不符法理，设置欠妥，应当设置被告人同意的前置条件。行政执法证据直接作为刑事诉讼证据，不符合“职权原则”，可能影响证据客观性，有悖于“传闻排除”及其例外使用的法理。为此，应当设置侦查人员对这类证据的程序性审查。
    【关键词】刑事诉讼；法律修改；证据制度；法律进步；规范缺陷
    刑事诉讼法再修改，证据制度是一个重点。其缘由一是因为证据问题是诉讼的核心问题，刑事诉讼程序均围绕证据的搜集、使用以及利用证据确定案件事实而展开；二是从司法实践看，产生冤假错案的主要原因是证据的搜集、使用和判断发生错误，而提高案件质量防止冤错需要合理的制度框架与规范保障；三是由于现行法的证据规范过于粗疏，不适应司法实践的需要，亟待完善。因此，本次刑事诉讼法修改，从证据的定义和分类的调整，到非法证据排除规则、直接言词规则的建立，再到证据标准、证明责任规范的完善，乃至在侦查和审判程序中，对技术侦查所获证据的使用，以及专家协助质证等，均做了新的规定。分析这些规定的意义及其适用，对于新刑诉法的实施具有重要意义。而且考虑到本次刑诉法修改，主要着眼于技术层面，而不是结构与机制，（注：人大法工委郎胜主任在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出：“我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。但是，随着经济社会的快速发展、民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长，刑事诉讼制度在某些方面也出现了一些不相适应的问题，有必要进一步予以完善。”从其立法说明以及修改内容看，本次修改都显示出格局不变（或基本不变），局部完善，以及着重于技术调整的特征。）而证据问题，在整个刑事诉讼法中，最体现法律技术，而且还常常涉及打击犯罪与保障人权的价值冲突，并某种程度上影响诉讼结构。因此，探讨新法中的证据规范问题的意义就更为凸显。
    一、关于证据概念与种类
    从逻辑上分析，证据的概念和种类就是证据的内容和形式、内涵与外延。刑诉法修改调整证据概念，将原法中“证明案件真实情况的一切事实”，改为“可以用于证明案件事实的材料”。即所谓将“证据事实说”，调整为“证据材料说”。刑诉法修改调整证据分类，将“鉴定结论”，改为“鉴定意见”；将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”；将“视听资料”改为“视听资料、电子数据”。应当对这种调整的积极方面予以肯定。一是将“事实说”改为“材料说”，解决了法律规范自身的矛盾，实现了证据内容与形式、内涵与外延的逻辑协调性。原法第42条第1款讲证据是事实，而第2款证据分类则讲的是具体的证据材料，第3款要求以上证据必须经过查证属实才能作为定案依据，这里的证据概念，显然也不是指能够证明案件真实情况的证据事实而是指查证属实的证据材料。因此，将证据事实改为证据材料，实现了该法条中三款规定的逻辑统一。而且刑事诉讼法其他条款中使用的证据概念，大体上也是指的证据材料，因此，新法中的修改，有利于刑诉法各条款中证据概念的协调。二是调整证据分类，解决了原分类不准确、不周延的突出问题。笔者曾在研究我国证据分类制度及其改革的文章中[1]，提出了调整证据分类的四点建议，即修改“鉴定结论”概念，扩大笔录证据外延，确认专家证人证言，以及分离“视听资料”与计算机资料。这些建议与修正案调整分类所关注的问题一致，具体方案也比较接近。（注：当然不能采取“顺我者昌”的学术评价态度，但至少笔者会因本人的研究基础和学术观点对立法在技术合理性上的努力持肯定态度，否则即为出尔反尔、自相矛盾。）但是，证据概念的调整与修正案对证据分类的设定，仍存在一些弊端甚至根本性的问题需要检讨，分述如下：
    其一，检讨证据概念及证据概念上的思维方法。
    1．定义以偏概全问题。笔者曾指出，以材料说代替事实说仍然存在同样的问题，即“以偏概全”[2]。定义证据，有“事实说”、“材料说”、“事实与材料双重含义说”、“信息及信息资料说”、“证明根据说”、“证据命题说”（注：这些定义中，“证据命题说”是一种较新的定义。张继成先生认为：证据是“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题。”“由于事实必须以命题的形式展现，因此事实的证据作用只能通过命题来实现。命题使证据载体中所蕴涵的关于物的性质或物与物之间的关系得以发现和确立，使待证事实是否存在的疑问得以澄清，澄清疑问的过程，就是命题发挥证据作用的过程。”参见张继成：《事实、命题与证据》，载《中国社会科学》2001年第5期。）等。不同定义均有其内在理据。学者们对立法处理也作出了不同的建议。如陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》称“能够证明案件事实的一切信息资料，都可以作为证据”[3]（P.226）。张保生教授主编的《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》指出，“证据是与案件事实有关的任何信息”[4]（P.143）。陈光中教授主持的刑诉法再修改的专家建议稿则采取避开证据定义，只规定证据分类的处理方式。
    应当说，以“材料说”界定证据概念，忽略了证据的多重含义。首先，“材料说”忽略了“事实证据”。证据也是一种事实。英美法中的“情势证据”，就包括证据事实。即用于推断案件主要事实的相关事实即证据事实[5]（P.5－8）。其次，“材料说”不能准确表达言辞证据的形式。“材料”（material）是物化的、有形的，而人证与书证最大的区别，就是人证以言辞形式表达，而书证则是由书面或其他有形材料做载体。我国刑事诉讼中大量的书面证言和书面供述材料被用作人证，是一种不规范、不适当的人证处理方式。因为它不符合直接言词证据规则。再次，“材料说”不能表达“情态证据”（demeanorevidence）等丰富的证据内容。情态证据，指证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断。从我国历史上“五声听狱讼”，即察言观色辨别真伪的审判方法，到现代诉讼中直接言辞作证要求所内含的证据判断方法，无疑都以作证人的情态作为判断其证言真伪的重要根据，因此，情态证据应为诉讼中必要的辅助证据。同时，证人的举止和表情，在特定情况下可以作为证人对事实主张认否的实质证据[6]。但“材料说”则无法容纳情态证据。可见，以“材料说”代替“事实说”，虽有法律条文逻辑协调之功，但仍难避免“以偏概全”之弊。笔者比较赞同陈光中教授主持的刑诉法再修改专家建议稿的处理方式及其理由。“建议稿”认为，理论界对证据定义的争论比较大，而在立法上对证据的定义作出规定意义不大，国外的相关立法除俄罗斯外也都没有对证据的定义作出规定，而且，我国民事诉讼法和行政诉讼法也未规定证据定义，因此，应避开证据定义，代之以证据裁判原则的规定[7]（P.320－321）。
    笔者认为，如果对证据载体做开放式规定，则可以规定证据定义，以便将符合证据内涵要求而法律又未明确规定的证据载体用作诉讼证据。但在我国刑诉法中规定证据定义意义不大，是因为我国刑事诉讼法有明确的证据分类条款，而且不允许将法律没有规定的载体作为证据，即采封闭式的分类体系，那么，就不需要在法律中专门规定证据定义，而应让刑诉法学去回答何谓证据的问题。否则，可能浪费法律资源，而且往往“出力不讨好”，招致不少批评。
    2．证据思维方法上可能存在的问题。除了上述概念处置的方式欠妥外，笔者认为立法者似乎还存在一种证据思维上的问题。即由于受中国证据法学的影响，看重证据这个概念而不注意证据资料与证据方法这组概念。证据资料与证据方法，是德、日证据法学常用的一组概念，受德、日影响，我国台湾地区学者也常用这组概念分析证据法问题。所谓证据资料，是证据的内容，即证据信息；而证据方法，则是证据的载体及作为证据用于证明的方式。台湾学者林钰雄先生指出，一般所谓“证据”，其实包含两层意义，其一是作为证据资料，其二是作为证据方法。所谓证据资料，是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容。所谓证据方法，则是指探求资料内容的调查手段。例如，目击犯罪所获印象是证据资料，而传唤目击者为证人作证，则是探求证言内容的证据方法。又如，凶案现场的情状及其遗留的犯罪相关资讯属证据资料，现场勘验则是探求相关资讯的证据方法。再如，作案枪支的性质、状况、形态及所有遗留其上的犯罪相关资讯属于证据资料，而将枪支送请鉴定人鉴定并作成鉴定意见即为证据方法。然而这些证据资料与证据方法都属于证据[8]（P.10）。
    我国大陆诉讼法学界长期使用证据概念，而且将其作显在的、静态的理解，而不使用证据资料与证据方法这一组概念，导致了对证据理解的单一性和简单化，忽略了证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性。我们对证据的理解，通常或者理解为能够证明案件事实的证据事实，或者理解为有形的证据材料，却常常忽略证据方法包括送请鉴定和鉴定人的鉴定活动，以及传唤证人以言词方式作证等。尤其是言词证据，不应当以书面记录材料作为证据形式，而应当以在法庭作证时发表言词为证据信息的载体。由于证据方法既包含了物证、书证等静态的证据材料，也包含了举示、鉴定、勘验等动态的证据信息开掘和利用，因此，能够更为全面而准确地反映证据的功用和意义。
    3．证据概念调整对证据运用可能产生的影响。立法虽有缺陷，但规范仍需尊重。因此，我们需要探讨证据概念调整后对证据法实践以及证据法学有何影响。笔者认为，由于“事实说”为“材料说”替代，有两个相关问题需要注意。其一，注意区别“诉讼证据”与“定案依据”。证据已经不再被定义为“能够证明案件真实情况的一切事实”，而是“可以用于证明案件事实的材料”，而且尚需“查证属实”，因此有别于“定案依据”。后者是与案件事实有关即对案件事实有证明力且经查证属实的证据。（注：证据材料与定案依据的区别，在多年来的司法解释和司法实践中已经比较注意，不过学界对此关注似乎不够，证据法学也研究不够。）其二，注意证据的“三性”，即客观性、相关性、合法性，不再适合被表述为“证据的基本属性”--如传统刑诉法教课书的说法，而只能被看作质证和证据判断的标准。与案件事实相关，可以用于证明案件事实并合法取得的信息材料都可以作为诉讼证据，而只有经过客观真实性检验，证据才具有“定案依据”的资格。因此只要具备相关性与合法性即可作为证据材料。当然，证据方法也需具备“基本的可信度”即证据方法上的客观性与可靠性。如气功和特异功能查案是反科学的，不能作为证据方法；警犬鉴别与测谎仪，在我国认为这两种方法未达到证据方法的“基本可信度”，也只能作为侦查线索，不能作为证据方法。进入诉讼的证据材料和言词证据，经检验认为其本身（内容或/和形式）具备客观真实性，即经司法确认为有客观真实性，该项证据才能作为定案依据。
    最后，仍需强调，由于材料说代替事实说仍然存在的以偏概全，我们的证据思维，不应受其局限，而应坚持对证据问题的多元思维。证据既为事实，也为材料，还为其他有证明作用的信息。而证据资料与证据方法这组概念，可以比较全面准确地表达证据的内容与形式、静态与动态的概念内涵，值得我们借用或借鉴。
    其二，检讨证据分类体系。
    如前所述，应当肯定法律修改在证据分类合理化方面的努力，由此基本解决了原分类方式存在的不准确和不周延的问题。在不变动现有体系的情况下，这种调整应当说已经“相对合理”。
    然而，我们应当对我国的证据分类体系做一个根本性的检讨--我们应当反思，来源于前苏俄刑事诉讼法的我国现行证据分类制度是否存在一些应当注意的问题。
    在前述证据分类制度及其改革一文中，笔者概括了我国现行证据分类制度的四个特点，一是重视分类，具有某种形式主义倾向；二是构筑了封闭式的分类体系；三是倾向于更为细致具体的分类方式；四是类别设置有一定独特性[1]。证据的法律分类，即证据的表现形式，在各国证据法学上的通说是人证，书证与物证三大类别。人证是自然人向法庭的作证，包括被告人、证人的作证。英美法庭，一切作证人都是证人（witness），包括放弃沉默权的被告人作证，而被害人则是当然的证人，而技术专家，以及从事调查询问、勘验检查的侦查人员也是证人。大陆法系德国等国法庭，被告人区别于证人，专家证人和鉴定人也有区别。人证的基本特性，是不同的自然人通过言词向法庭作证。而各种私文书与公文书包括司法文书，则属于书证。它出现在法庭是以书面文件或其他有形的形式，并以其记载的内容和表达的思想来证明案件事实。物证则包括各种与案件相关的物品、痕迹与现场，其证明特征是以其外部形态、物理特征证明案件事实。
    科学技术的发展，使证据分类面临某些新问题。如视听（音像）资料和电子数据。但因这些材料均以记录的内容和表达的思想证明案件真实，因此被认为是书证或准书证。不过，如果记录的是物体的外部形态和动态，有的证据体系也将其归入物证。（注：理查德·梅称：在英国，“录像可以作为物证采纳，以证实磁带上所录制的事情，即在一具体地点和时间所看见的正在发生的事。”引自[英]理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年11月出版，第31页。）
    人证、物证、书证三大类别的划分，是基于不同的外部形态、载体以及不同的证明方式。人证以言语为载体，以言语承载的信息来证明；物证以物证与痕迹为载体，以其外部形态、物理特征来证明；书证以书面或其他有形材料为载体，以其记载的内容和表达的思想来证明。人证、物证、书证的划分，在证据法上的意义是便于适用不同证据规则。人证及部分以人的陈述为内容的书证，适用传闻排除规则、意见规则、任意性（自愿性）规则（通常适用于犯罪嫌疑人）。书证、物证适用原件优先或最佳证据规则等。
    我国刑事诉讼法对证据的分类则采取了一种细分的方式，人证被区分为嫌疑人（被告人）供述和辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见。又独立出一种“笔录证据”，即修正案中明确规定的“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。而且，视听资料、电子数据独立于物证、书证。至于这种细分的内在逻辑是什么，由于在总体上看这是从苏俄引进的体系，因此尚未看到权威性的细分理由说明。但探索其分类逻辑，可以看出其划分依据主要是其表现形式（载体）以及证据主体，而且是多标准划分，并未遵守逻辑一致性要求。人证和笔录证据的细分，在于其证据主体分别为嫌疑人（被告人）、被害人、证人、鉴定人与侦查人员。视听资料区别于普通书证，具有动态连续性、逼真性、多媒体性，因此是与书证外部形态不同的材料。电子数据是电子计算机储存、传输与显示的信息材料，可以说是特殊载体而非书证的一般载体。
    这种细分式分类体系的意义，在于方便把握不同形式的证据，从而方便证据操作。如证人与被害人是不同的诉讼主体，因此证据分类上做区分；普通书证与电子计算机储存资料的载体不同，因此也将其分开。但是这种细分存在三个问题。其一是某些类别划分的理由不充分。如书证与笔录。同样是书面材料，同样是以其记载的内容证明案件事实，为何书证与笔录证据要做区分。有人说，书证是案发前产生的，笔录证据是案发后形成的。然而，案发后嫌疑人写的串供信不也是书证吗？可见案发前后并非是否书证的标准。笔录证据符合书证的全部定义，却要独立于书证，理由似乎不充分。又如书证与电子数据。某些书证与电子数据的诉讼表现形式（通常为书面材料）并无实质区别。如一份传真件是书证，一份电子邮件属于电子数据。而两份材料同样依赖电子传输，同样是以文字表达，甚至同样形成书面载体，却分属不同的证据类别，这种归类，显然属于标准模糊、划分无据。其二，由于分类是多标准划分，因此难以避免其交叉重叠和分类混淆。例如，我们并不要求人证应以言辞作证为证据方法，而允许人证为书面形态，而在实践中，人证无论是被告人口供、还是证人证言、被害人陈述，基本形态为书面形态。它同样以记载的内容和表达的思想证明案件事实，因此与书证有时难以区分。如被告人所在单位出具的身份证明、以办案单位名义出具的被告人归案、自首的证明等，内容是证言，形式却不符合证言应由自然人出具的要求，因此在理论上、实践中有不同的归类方式。有的仍认为是人证即证人证言，不过是特殊人证或不规范人证；有的则将其划归书证。实践中，书证往往成为一个筐，类别不清，或不规范的证据材料，只要呈书面形式，就归入书证。又如人证与勘验、检查等笔录证据的区分也不太清楚。讯问被告人笔录、询问证人、被害人笔录均系笔录，也是侦查机关搜集，字面上看完全符合“等笔录”的要求，为什么不纳入“等笔录”范围？其三，这种细分不是基于证据规则的适用，因此，总体上看分类与证据规则适用缺乏内在联系。如书证与笔录、书证与视听资料、电子数据等，虽然可能在形式上存在区别，但适用的基本证据规则、规范并无实质区别。
    以上分析说明专门设立证据分类的法律条款，而且按照多种标准对证据形式进行细分的立法方式存在弊端。这大致也应当是国外证据立法一般没有专门证据分类法律条款而且分类方式与我们不同的原因。不过，如前所述，这种立法确认及分类方式对实践也有其积极意义，法律刚修改，也不应当不切实际的谈改或废，只是我们应当意识到我国刑诉法证据分类体系的局限性，在实践中予以注意，对存在的问题通过司法解释以及实践操作予以相对合理的处理。同时也应当注意，人证、物证、书证三大类别的划分，仍然是证据分类的基本方式，有其理论和实践上的积极意义。因此在证据形式分类上确立两个层次，一是上层的三大类别划分；二是下层的八种类别区分。上层划分，帮助我们按照基本类别进行证据思维，考虑证据规则适用；下层区分，帮助我们具体把握不同来源、不同形式的证据，细致审查、判断证据。从而建立更利于真实发现的证据思维方式。但是，对这八类证据应当进行逻辑梳理，按照相对合理的原则，大致厘清相互间“剪不断，理还乱”的关系，尤其是对证言、笔录、书证、电子数据、视听资料之间的界限做进一步的明确，对实践中遇到的交叉问题做一个大致的区分，从而维系分类体系最基本的逻辑清晰性与划分合理性。下一步，应当重新考虑我国证据分类体系的重构，使其符合分类的逻辑要求，并与证据规则适用联系紧密。
    二、关于不自证其罪与如实供述的冲突与协调
    本次刑诉法修改，规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是一个被立法机关发言人和媒体充分肯定和宣传的重要规范，普遍认为，由此确立了“不被强迫自证其罪”的法律原则。而这一原则是国际刑事司法的基本准则，也是国际人权法最重要的原则之一。应当说，这一规范的法律确认，超出了包括笔者在内的一些学者的预期。（注：打击犯罪与保障人权是刑事诉讼中永恒的矛盾。由于近年来的国家主义倾向，“稳定压倒一切”及中国国情特殊论的影响，不少的学者对本次修法中人权保障的加强不很乐观。这种情况下，“不自证其罪”写入法律殊为不易。）不过，由于缺乏制度跟进，反有重要的操作规范与之“对冲”，（注：主要指新刑事诉讼法第118条所保留的规范：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”）因此，对这一规定的意义尚有不同看法。有的人认为由于仅为宣示而不成制度规范且与直接规范“对冲”，加上侦查的权力性、单面性、封闭性制度背景，因此只是写上好看，并无实际意义。笔者认为，这一规定不能说是一种缺乏功用的“形式规范”，法律写上这一条，虽然没有制度跟进，且因保留原规范而形成矛盾，仍然应当肯定其进步。总结其意义有三：
    一是价值确认意义。“不被强迫自证其罪”代表一种重要的价值，即对人的主体权利的尊重。公民即使进入刑事程序，成为犯罪嫌疑人或被告人，也享有这种主体权利，就其内心世界向国家沟通有其自主性。这一原则还兼有一种人道主义价值，即法律应当符合人道而不能过于严苛。而强迫自证其罪，是一种过于严苛的要求，因此国家法律不应当支持。这种主体性和人道价值，是中国传统的诉讼构造中欠缺的，因此，即使仅为原则确认，也是重要进步。
    二是进程开启意义。“不被强迫自证其罪”作为法律原则，应有一定的制度体现和规范支撑。一般认为，这一原则以“无罪推定”为其理论基石，有两个制度支点，一是对国家犯罪调查人员的询问有权保持沉默（沉默权），这是其诉讼规范；二是违背自愿原则获取的口供不能作为证据，即“自白任意性规则”，这是其证据规范。（注：杨宇冠教授称：“不强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法。但沉默权和任意自白规则在某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。”引自杨宇冠著：《人权法--〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社，2003年4月第出版，第294页。）我国刑诉法修改保留了“如实回答”义务，而未肯定沉默权；同时，刑诉法虽然建立了非法证据包括非法口供的排除规则，但这种口供排除并非自白任意性规则，而只是排除刑讯逼供等非法方法获得的口供的规则。可见，“不被强迫自证其罪”仍为缺乏制度支持的宣示性原则。然而，中国在法制方面的渐进式改革和“相对合理”的方法，一个重要制度的建立总是要经历一个逐步推进的过程。确认原则，就是第一步，这是“开门”的一步，一旦奠定价值基础，并宣示一般原则，以后的制度跟进就会较为容易，相信或早或晚都会发生。而这“第一步”应当是有意义的。
    三是实践对冲意义。刑事诉讼法原规范体系中的“如实回答”要求，是一种义务性的，一边倒的规范，而新法中的这种规范受到“不强迫自证其罪”的规定“对冲”，其功用势必受到一定影响，亦即涉案公民获得一种保护手段，一种法律支持，防止过于强势的国家权力和过于逼迫的供述要求对其权利的侵犯。律师辩护，也必然会使用来维护其当事人利益。（注：调研已看到当公诉人指责被告人认罪态度不好时，辩护律师在法庭上以尚未生效的“不自证其罪”法律原则的精神来为被告人的认罪态度辩护。）因此，即使缺乏制度跟进，这一原则可能发挥对涉案公民的心理支撑、义务降等（如实回答的义务不再那样强势），以及作为辩护理由的作用不能忽略。这就是“实践对冲”的意义。
    在肯定其意义后，“不被强迫自证其罪”与如实回答义务的矛盾仍需解决。如果将前者按普遍的理解解释为沉默权，那么两种规范就直接冲突，实践就会无所适从。我国刑诉法体系中显然不能出现这种矛盾规范。一种办法是重新解释“如实回答”。即解释为“可以回答可以不回答，如果回答，应当如实回答”。或者“应当回答且如实，但可能导致本人涉嫌犯罪的问题可以不回答”。但这种做法并不符合立法原义，也难以被司法实践所接受。（注：2012年3月8日下午，在十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜，回答中国青年报记者的问题如下：中国青年报记者问：刑诉法修正案草案中规定了不得强迫任何人证实自己有罪，这是否代表了我国在刑事司法体制中确定的沉默权制度，我们同时又注意到，又规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答，这两个规定是否有矛盾，应该怎么样理解？郎胜回答：这次刑事诉讼法修正案中规定了不得强迫任何人证实自己有罪，这个规定和犯罪嫌疑人应该如何回答有没有矛盾。不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步防止刑讯逼供，为了进一步遏制可能存在的这样一种现象，这次刑事诉讼法明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答是从另外一个层面，从另外一个角度规定的。我们的刑法规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，
    你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。引自人民网报道“郎胜：‘不得强迫任何人证实自己有罪’与‘应当如实回答’不矛盾”，载：http：//lianghui．people．com．cn/2012npc/GB/239293/17332481．html，最后访问日期：2012－04－30。郎胜主任这一回答，是在中外记者招待会的特定场合，强调了嫌疑人回答讯问的诚实义务而回避了回答义务。但笔者认为并未否认嫌疑人的回答义务。从法律条款上下文的文意及长期以来对这一条款的理解与解释看，嫌疑人仍然有回答义务，只有与案件无关的问题，才能拒绝回答。）因为，刑事诉讼法规定“如实回答”时，后面还有一句话--“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”由此反证对侦查人员讯问中与案件有关的问题，犯罪嫌疑人无权拒绝回答，即有回答义务。另一种办法则是重新解释“不被强迫自证其罪”。
    联合国刑事司法准则所确认的任何人不被强迫自证其罪的原则，其中“被强迫”，是指“各种各样直接或间接的身体或心理压力的形式，其范围从联合国反酷刑公约第7条和第10条中禁止的酷刑和不人道待遇，到各种各样的敲诈或威胁方式，以及强加司法制裁以迫使被告供认。”[9]（P.260）而且，“按照不强迫自证其罪的原理，应当告知犯罪嫌疑人、被告人具有这个权利，只有在他明确表示放弃这个权利时才能进行讯问；当他没有放弃这个权利时，就不应当对他进行讯问；或者在讯问过程中，当他表示不愿意陈述时，讯问应当停止。因为，一个人在不愿意陈述时，仍然对他讯问不停，无疑是强迫他陈述。”[10]（P.296）
    重新解释这一原则，关键的一点，是将其与沉默权相切割，而仅在不被以非法方法强迫自证其罪的意义上适用该原则。具体而言，就是不能以暴力（刑讯逼供）、胁迫，以及其他残忍、不人道和有辱人格的方式强制获得嫌疑人供述。这一理解，与新刑事诉讼法第50条中的另一规范（在不被强迫自证其罪之前的一句话），即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的精神是一致的。暴力、威胁是法律明文禁止的强迫取供手段，而其他残忍、不人道和有辱人格的强制方式，则是根据我国已经参加因而对我国发生法律效力的联合国反酷刑公约的规定，而其他残忍、不人道和有辱人格的强制取供方式，是新刑诉法第50条中规定严禁使用的“其他非法方法”。需要说明的是，违法采用引诱、欺骗方法虽也属于禁止之列，但不属于“强迫”方法，因此，虽受证据禁止规范调整，但与不被强迫自证其罪原则无直接关联。
    由于我国刑事诉讼法中，禁止某种违法方法并不等于必须排除违法方法取得的证据，（注：新刑事诉讼法第50条就证据方法禁止的规定是：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，”但第54条就排除非法证据则限缩了范围，规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”）前段分析只解决了证据方法禁止问题，并未解决证据排除问题。由2011年颁布施行的《刑事诉讼中排除非法证据的规定》就非法口供排除，强调以刑讯逼供手段获得的证据，新刑诉法也沿用了对口供的排除范围规范。然而，由于新刑诉法明确规定了“不被强迫自证其罪”的原则，在排除非法口供时，应当考虑这一新的规定。即在理解“刑讯逼供等”非法方法时，注意“等”应当理解为主要包含其他“残忍、不人道和有辱人格”的强制获取口供的方法。由此适当扩大排除非法口供的范围。否则，刑事诉讼法作出“不被强迫自证其罪”的规定就丧失了实际的意义。
    不被强迫自证其罪的原则在其实践中还有一个问题，即是否应当在讯问（询问）时作权利告知。我国刑事诉讼法修改并未规定告知程序，而在侦查一章讯问一节中，对讯问犯罪嫌疑人，仅仅要求“应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，因此，要求讯问人员向被讯问人告知该权利于法无据，这是该原则缺乏相应规范支持的又一表现。但这一不规定权利告知的做法，也与保留“如实回答”规定，不肯定沉默权，以尽量减少侦查阻力的立法意旨适应。有鉴于此，笔者认为，侦查人员对被讯问、询问人员，没有在讯问、询问时告知该权利的义务。但另一方面，根据新刑事诉讼第35条关于辩护人的责任是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的规定，以及第37条第4款关于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以提供法律咨询的规定，辩护律师有权在会见犯罪嫌疑人时（包括在侦查阶段会见时），告知其依法享有不被强迫自证其罪的权利。但为使嫌疑人正确理解该权利，避免妨碍侦查，应当同时告知新刑事诉讼法第118条关于如实回答侦查人员提问的规定。（注：我国刑事诉讼中的犯罪嫌疑人在侦查讯问中，主要享有三项权利，即享有不被以非法的方法强迫获取口供的权利、如实回答可以从轻处罚的权利，以及拒绝回答与案件无关问题的权利。同时承担三项义务，即在法定时限内承受审讯的义务、回答义务，以及诚实回答义务。）
    三、关于直接言词规则与证人作证问题
    刑诉法修改完善证据制度，直接言词规则的贯彻是一重点。因此而在证人出庭问题上做了一系列规定。包括普通证人、目击犯罪的警察以及鉴定人应当出庭作证的条件规定（第187条）、强制出庭以及近亲属除外的规定（第188条）、证人保护及作证补助的规定（第62条、第63条）、侦查人员出庭对证据收集合法性进行说明的规定（第57条第2款），等等。由此一改原刑事诉讼法对证人出庭要求缺乏相关制度支持因此无法落实的状况，建立了具有可实施性的证人出庭作证制度。从这个意义上，这些新的规定体现了制度的进步。然而，这些规定仍有一定缺陷，需要在解释上弥补，在实施中注意。
    一是书面证言的使用问题。本次修法，就建立直接言词证据规则，最大的问题，是没有限制书面证言的使用。笔者曾言，直接言词证据规则或称传闻排除法则，是由两项基本制度保障，一是强制证人出庭；二是排除应出庭但不出庭证人的书面证言[2]。只有强制出庭，而无限制书面证言的规定，直接言词规则就不能有效建立，因为证人不出庭并不妨碍书面证言被控辩方（主要是控方）举证，法院仍不得排除其证据效力。这一方面不能实现对原始人证的有效质证，因此难以检验有争议书面证言的真伪；另一方面又不可避免地使证人出庭制度在相当程度上落空。因为证人出庭比使用已形成的书面证言的诉讼成本、诉讼效率以及证言的不确定性高得多，尤其可能损害控诉方已经形成的指控证据体系，因此，控方通常缺乏传唤有争议证人出庭的积极性。法院对证人出庭则常有一种矛盾心理，一方面为有效进行证据审查希望证人出庭；另一方面会因诉讼成本、效率和证据变化而不易下判增加讼累而不希望证人出庭。这种情况下，法院对证人出庭问题通常也不会强力要求，而对证人不出庭时使用书面证言甚至心安理得。由此可见，如对书面证言不做限制，还不能说真正建立了直接言词证据规则或传闻排除法则。（注：就此需要注意2011年颁布实施的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规第15条的规定，“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：……”。笔者当时即评论认为，这一规定与过去的规定和实际做法并无实质性区别。因为该规定在要求证人出庭的同时，并未规定不出庭作证就不能使用该证人的书面证言，而是允许其书面证言举证并质证，经质证如能确认其真实性，仍可作为定案依据，只有无法确认的，才“不能作为定案的根据。”这种处理方式，实际上认可了刑事诉讼法第157条中对未当庭证人的证言笔录应该当庭宣读并听取控辩双方意见的规定，因此不应当认为由此“确立了有限的直接言词证据规则”。（参见拙著“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载《中国法学》2011年第6期）近一年来该规定的适用实践，应当说也证明了直接言词证据规则并未由此而确立。）
    对限制书面证言的问题，应当说不是立法的疏忽。因为就鉴定人传唤后不出庭问题，新法明确规定其鉴定意见（即书面意见）不得作为定案根据。而对证人却不做类似规定，应当说是对考虑证人出庭问题的难度，而对实践的一种妥协，尤其是避免因证人不出庭而损害指控犯罪的证据体系。（注：鉴定人不出庭的问题实践中不突出，因其不出庭而不能使用书面鉴定意见因此妨碍打击犯罪的顾虑不大，因此法律做了限制书面鉴定意见使用的规定。）这一处置方式及其理由并非全无合理性，我国的直接言词证据规则的有效建立，或许需要经过一个渐进过程，第一步是强制作证，第二步再限制书面证言。但是我们也要注意另一方面的问题，即法律规范应当保持其基本的有效性。对于有争议案件的重要证人出庭作证，是程序公正性的基本要求。而我国刑事诉讼中长期生存的强势的书面证言中心主义，导致庭审的控诉性偏斜（因为书面证言基本上是控诉性证言），导致不可靠的“二手证据”主导心证，导致庭审的非实质化--讯问证人的侦查人员可能成为事实上的案件事实确定者，他们在一定程度上代行了法庭审查证言的职能。因此，为保证案件审理质量必须建立直接言词证据规则，而要建立这一规则就必须限制书面证言使用[11]。但鉴于法律没有明确限制书面证言，因此，在司法解释性文件或司法实践中禁止使用应出庭未出庭证人的书面证言缺乏法律依据。在建立直接言词证据规则的立法意旨明确但缺乏限制书面证言的法律依据的情况下，可以考虑一种妥协方案，即由司法解释性文件规定，对经法院通知无正当理由不出庭的证人的书面证言，只有在特别可信的情况下，才能作为定案的依据。
    二是近亲属不得强制出庭作证问题。现代证人作证制度中，在强制作证的同时，实行作证豁免即特免权制度，包括职业免证、公务免证、亲属免证以及不强迫自证其罪。新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该规定确认了被告人近亲属享有免于强制出庭作证的权利。应当说，这是对亲情伦理的保护，也是对亲属免证价值的初步确认。（注：全国人大法工委副主任郎胜称：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”引自郎胜：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》。）但是这一规定并不意味着亲属免证。因为根据该法条，被告人近亲属仅对法庭免证，以避免其出庭提供对被告不利的证言从而伤害亲情。但法律并未免除其对侦查、公诉机关作证的义务。在被告亲属不出庭的情况下，公诉机关可以将其庭前证言作为指控证据。
    近亲属免于出庭的立法，其本意是兼顾打击犯罪与保护亲情，但这种对法庭免证而对公安、检察必须作证的规范设定，产生了两个问题。一是倒置了作证义务，损害了法庭对证据的有效审查。由于法庭是案件事实的最终确定者和和法律适用的决定者，为实现有效的事实审查，证人应当是法庭的证人，而侦查、控诉机关获取的庭前证言只应当具有法庭准备的性质。第188条的规定倒置了作证义务，将近亲属证人设置为公安、检察的证人而非法庭的证人，违背基本的作证法理，妨碍了法庭对人证进行有效的证据审查。二是妨碍了被告人面对并质询反对自己的证人的权利，即使这种证人是其近亲属。由于亲属证言用于定罪，被告人应当享有面对和质询权，除非被告放弃这一权利，在具备出庭条件的情况下，应当让有争议的、提供了不利证言的证人出庭接受质询。而第188条的规定，将证人是否出庭的选择权赋予被告近亲属而不赋予受犯罪指控的被告人，亦有违程序公正的要求。因此，为实现程序公正的基本要求，保证法院的审判质量及被告人应享有的诉讼利益，应当赋予被告人一种权利，即如果其近亲属提供了不利证词，只有在被告人同意的情况下，其近亲属才能拒绝出庭作证。（注：规范既定，可能只有在下次修法时才能解决这一问题了。）
    四、关于行政执法证据进入刑事诉讼问题
    刑事诉讼法修正案将原法第45条改为第52条，增加一款，作为第2款，明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一条款，意在解决行政执法与刑事司法的证据衔接，
    克服过去法律对此缺乏规范，妨碍行政执法证据的有效利用的弊端。应当看到，行政执法与刑事司法常常是紧密关联，行政执法查处的事项，可能是刑事司法的案件来源，因此解决行政执法与刑事司法的证据衔接很有必要。
    长期以来的刑事诉讼实践，虽然缺乏明确规定，但使用行政机关行政执法及查办案件所获物证、书证等证据材料，通常需要经过刑事案件办案人员提取并制作新的笔录，在这个过程中，办案人员应对证据进行适当审查，确认其基本的客观、相关与合法性。新刑事诉讼法第52条2款的立法精神，是允许物证、书证一类非言词证据在刑事诉讼中直接使用，这一方面是考虑到行政执法与刑事诉讼的密切关系，需要将部分行政执法证据使用在刑事诉讼中，以实现刑事诉讼的有效证明；另一方面也是考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等非言词证据属于案件中自然遗留下来的“客观证据”，刑事诉讼中使用这些证据，比较能够保证事实认定的客观性。而且，法律只是允许这些证据材料进入刑事诉讼作为刑事诉讼证据，不意味着可以直接将其作为定案依据，也并不排斥在刑事诉讼过程中对证据材料的质证和审查。但显然并不要求重新提取这些证据而允许在刑事诉讼中直接使用。这种直接采用非言词类行政执法证据的做法，（注：2011年8月公布的中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”但在定稿中，增加列举了“视听资料”、“电子数据”两类证据材料，同时删除了“经过司法机关核实”的规定。这种立法背景，应当是意味着允许行政执法收集的这些证据可以在刑事诉讼中直接作为证据使用。）其利在于刑事诉讼中便于使用，而且不须转换，有利于实现诉讼经济。但作负面分析，似乎有悖刑事诉讼法和证据法法理，实践中也会带来弊端。
    首先是有悖于刑事诉讼的职权原则。即刑事诉讼中的执法（司法）主体是人民法院、人民检察院与公安机关，而行政执法机关不是执法主体，我国也未建立刑事司法的委托执法制度，因此行政机关应当也不能成为受委托的刑事执法主体。刑事诉讼证据的搜集，规定在刑事诉讼法侦查一章中，是重要的执法行为，如果允许直接使用行政执法所获证据，就意味着在这些证据的收集上，行政执法具有刑事司法的功能，这似乎与刑事诉讼的职权原则相悖，也不符合侦查一章中收集物证、书证的主体要求。
    其次是有悖于刑事诉讼证据收集在程序上的严格性要求。我国刑事诉讼法对查封、搜查、扣押物证、书证等证据的证据收集行为，在刑事诉讼法侦查一章中有明确规定，有执法主体、见证、取证程序的具体要求，而公安机关、人民检察院的解释性规定，进一步明确了证据收集上的执法规范。刑事诉讼证据的质量，在相当程度上是由这些规范以及刑事司法人员的素质来予以保证的。尤其在我国刑事诉讼制度具有国家职权主义特征，以及实行三机关分工负责、互相配合互相制约的体制背景之下，如果取证人员素质不高，其酿成的错误较难通过司法审查予以纠正。而允许刑事诉讼中直接采用行政执法人员收集的证据，可能降低取证质量。因为虽然是较为客观的证据，但如程序规范不严格、取证人员素质不高，也会出现取证错误。而从总体情况看，我国目前行政执法类型多样，任务繁重，行政执法人员数量庞大，包括大量受委托执法的人员（含受委托执法机构中的工作人员和行政机关中不具有行政执法资格的受委托执法人员），思想和业务素质参差不齐，加之行政执法规范性不足，各式各类的行政执法，程序要求不一致，有的程序简单且不太规范。这种情况之下，行政执法、查办案件过程中获取的物证、书证等证据，有一部分难免质量不高，出现提取手续不严格，甚至收集的物证、书证客观性不足等情况。刑事诉讼中直接采用这类证据，可能损害案件质量。
    再次是书证类证据仍系“传闻证据”，直接采用行政执法中获取的这类证据，更不符合“传闻证据”（例外）使用的要求，从而损害证据客观性。所谓“传闻证据”，是指记载人的陈述及思想认识内容的材料，但没有向当事人提供对该证据的提出人进行质询的机会。使用“传闻证据”的问题，一是难以有效验证其真伪，二是剥夺了当事人的面对与质询权。“传闻证据”既包括证人不出庭时使用的书面证言，也包括提供人不出庭，记载其陈述和思想的书证。相比之下，书证通常是案件中而非案发后形成，客观性高于书面证言，尤其是一部分公文书以及账簿等商业性私文书，被认为是“特信文书”，即使记载人不出庭作证，也可以作为传闻证据例外使用。但是要求证据的保管、提供、直至法庭使用的链条清晰无疑问。如有疑问，相关节点上的证人应当出庭作证。在我国刑事诉讼中，对书证类证据，以提取笔录或搜查记录在法庭宣读作为证明其来源的基本方式。然而，该笔录依法要求应为侦查人员制作，以保证其专业性、规范性和客观性。如果是行政执法人员包括委托执法人员制作，并将其作为“书证传闻”的佐证材料，证明证据来源，似乎降低了证明要求，更不利于证据客观性的保证。
    因此，笔者认为，新法第52条2款规定的证据对接，应有一定的前置条件，即刑事司法人员的审查，这种审查主要是审查是否符合刑事诉讼法关于此类证据搜集的基本程序要求（除执法主体外），如提供人、见证人的认可与见证，提取的时间、地点、证据特定性的记载，以及提取依据和提取人（行政执法主体是否合格）等。这一审查属于证据能力审查即程序审查，而不应当是如修改草案第一稿所要求的“经过司法机关核实”。笔者认为，这一前置性要求，是对物证、书证等证据的证据能力审查在法理上应当设定的基本要求，同时也是新刑事诉讼法第54条就物证、书证的合法性及证据排除的法律要求的体现。（注：新刑事诉讼法第54条规定：“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”）而且这种前置条件规定有一个重要意义，就是使行政执法活动所获证据，通过刑事司法人员的审查，而赋予刑事诉讼证据的证据能力，而不是直接获得证据能力，因此可符合职权原则的要求及刑事诉讼法侦查取证的程序法理。
    然而，法律既定，只能以司法解释类文件予以适当弥补。建议在单行或联合发文的解释性文件中，明确规定行政执法机关在行政执法和查办案件中收集的证据作为刑事诉讼证据使用的条件，规定只有在符合这些条件的情况下才能使用，否则应当进行补正与合理解释。如果不能补正与合理解释，该证据不能在刑事诉讼中使用。为了贯彻审查原则和职权原则，可以考虑规定一种审查确认文书，即相关证据材料经过侦查人员审查后确认其具有证据能力，侦查人员将这种证据视为侦查过程中收集的证据。同时应当明确，诉讼中诉讼对方就证据提取过程包括提取笔录有异议的，举证方应当举证证明证据收集的合法性，排除疑议，包括申请法院传唤行政执法过程中的证据提取人出庭作证。（注：限于篇幅，本文仅研究了证据制度调整中的四个问题，此外，非法证据排除规则、证据标准等问题，需系统讨论，在本文中不能容纳，拟另作文研究。）
    龙宗智，四川大学法学院教授。
    【注释】
    [1]龙宗智：“证据分类制度及其改革”，载《法学研究》2005年第5期。
    [2]龙宗智、苏云：“刑事诉讼法修改如何调整证据制度”，载《现代法学》2011年第6期。
    [3]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
    [4]张保生主编：《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
    [5][英]理查德·梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版。
    [6]陈麒巍：“情态证据刍论”，载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
    [7]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》中国法制出版社2006年版。
    [8]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司，2002年出版。
    [9][奥]曼弗雷德·诺瓦克著：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦主译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
    [10]杨宇冠著：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版。
    [11]龙宗智：《书面证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期。