王东：论刑事证据保全制度

    证据是诉讼的核心，是准确定案的依据，更是维护当事人合法权益的保障。事实真相的查明，不仅有赖于对证据的全面、及时收集，更需要对证据进行妥善、有效的保管。证据保全实际上就是通过预先调查，将可用以证明一定案情的事实确定和保管下来，使其不致失去证据价值。这里所说的证据价值有三层含义：第一是保护证据的特定价值，即防止证据材料遗失或被替换；第二是保护证据的证明价值，即防止证据材料变质或被毁坏；第三是保护证据的法律价值，即防止证据材料因保管手续不健全而失去法律效力。{1}因此，刑事证据保全会直接影响证据的真实性和合法性问题，是一项重要的诉讼行为。
    一、刑事证据保全的涵义及价值
    （一）刑事证据保全的涵义
    关于刑事证据保全的涵义，我国学界众说纷纭。其中代表性的观点有两种，第一种可称之为“固定和保管（保护）说”，如学者认为“证据的保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”{2}或者 “证据保全就是对于可能灭失或者以后难以取得的证据，人民法院根据当事人的申请或主动依职权采取一定措施先行加以固定和保护的诉讼行为。”{3}另一种观点是“确定证据说”，如“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理之前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度。”{4}又如“刑事证据保全是指在刑事诉讼庭审之前，存在证据以后难以取得或者可能灭失等情况时，由有请求权的主体向法院提出采取一定措施对证据预先加以确定的制度。”{5}
    在我国台湾地区，刑事证据保全系指预定提出供调查之证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时，给予发现真实与保障被告防御及答辩权之目的，按诉讼程序进行之阶段，由告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人向检察官，或由当事人、辩护人向法院提出声请，使检察官或法院为一定之保全处分。{6}
    由上可见，不同学者对刑事证据保全的概念有不同的认识。“固定和保管说”带有较强的职权主义色彩，主要体现了公安司法机关收集、固定和保护证据的职权行为，忽视了当事人申请证据保全的权利，或者即便在一定程度上允许当事人申请证据保全，但也将采取证据保全的主体限于法院。“确定证据说”虽然将申请证据保全作为当事人的一种权利，但对证据的保全只存在于审前阶段的法院保全行为，没有涉及侦控机关的证据保全行为以及法院在审判阶段的证据保全行为。我国台湾学者林钰雄先生，将证据保全仅作为当事人的一项重要权利，忽略了公安司法机关对证据保全的职权行为，也是不全面的。因为我国刑事诉讼采职权主义模式，公检法机关在打击犯罪行为方面都要承担一定的责任，为了查明真实，惩罚犯罪，都应享有采取证据保全的职权。综上，笔者认为，刑事证据保全是指在刑事诉讼过程中，存在证据有伪造、变造、藏匿、灭失或以后难以取得的情况时，基于发现真实与保障当事人权利的考虑，按诉讼程序进行之阶段，由公安司法机关根据当事人、辩护人的申请或者依职权采取一定措施对证据预先加以确定和保管的诉讼行为。刑事证据保全有以下几个特征：第一，证据保全本质上是一种诉讼行为，即能够产生诉讼法上效果的行为，而非程序性行为。第二，证据保全的前提是证据出现可能被伪造、变造、藏匿、灭失或以后难以取得的情况。第三，证据保全的启动，既可以由公安司法机关依职权启动，也可以依当事人的申请而启动。第四，证据保全存在于刑事诉讼各阶段。第五，证据保全的内容包括收集、提取、确定和保管证据等行为。
    （二）刑事证据保全的价值
    证据乃刑事裁判之基础，是保证刑事诉讼目的实现的手段。在刑事诉讼中，收集和保全证据对实现控制犯罪、保障人权和提高诉讼效率三大价值目标均具有重要意义。
    1.有利于查明事实真相，实现实体正义。
    案件事实的查明，必须借助于证据。证据的收集和保全是认定案件事实的基础。根据我国现行《刑事诉讼法》第43条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员在收集证据时必须坚持全面、客观的原则。既要收集证明被追诉人有罪的事实，也要收集证明无罪或罪轻的事实，并负责保全可能会灭失的证据，以确保查明真相，落实国家刑罚权。在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则。收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。{7}因此，当利己证据存在可能灭失或者将来难以提取的紧急情形时，由被追诉方申请司法机关加以收集和保全，能够使对被追诉人有利和不利的证据同时纳入诉讼轨道，让法官看到案情的全貌，兼听则明，从而有利于准确地查明案件真实，实现实体正义。
    2有利于保障当事人的合法权益，实现程序公正。
    保障人权，尤其是被追诉人的人权，是刑事诉讼追求的一项重要价值。在现代刑事诉讼中，被追诉人人权保障的核心是确立被追诉人与控诉方平等的诉讼主体地位，赋予其广泛的诉讼权利。然而，控辩对抗的最重要武器就是证据，赋予被追诉方证据保全申请权，可以弥补辩护方作为公民个人在调查取证能力上的不足，从而使控辩双方在调查取证能力上趋于对等。这不仅是有效行使辩护权的需要，也是程序正义的要求。日本学者田口守一先生曾指出：“犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集保全有利于犯罪嫌疑人的证据。但是犯罪嫌疑人没有强制措施权，因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。”{8}除此之外，刑事被害人系因人身、财产受犯罪侵害之人，其与检察机关具有一定的利益一致性，在刑事司法程序中应当处于控诉方的地位。随着被害人刑事诉讼主体地位的回归，对被害人权利的保障正逐渐成为各国刑事司法改革的重心。在刑事案件发生后，当存有需要进行证据保全的情形时，申请证据保全可以为被害人提供证据创造必要前提，不仅有利于保护其合法权益和程序利益，也有利于诉讼活动的顺利进行。
    3.刑事证据保全也体现了对诉讼效率的追求。
    刑事诉讼作为一种社会活动，不得不考虑其经济成本。“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济消耗增大”，“在其他条件均相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济消耗较低的程序”。{9}因此，刑事证据保全作为一项重要的诉讼行为，也体现了对诉讼效率的价值追求。对于有些证据来说，收集它是有一定条件限制的，如有的证据对于时间要求很严，不及时提取和规定，就可能因物理或者化学变化甚至人为原因遭到毁损，还有的证据，如果不及时提取，将来再提取时将会遇到很大困难，或者获取该证据的成本将会过高而使收集证据成为得不偿失的行为，最终造成认定案件事实上的困难和诉讼的拖延。为了消除这种困惑，侦控人员不得不另寻其他间接证据，以求形成闭合的证据链条，得出排他性的结论。这必将加大侦控人员的查证力度和难度，不仅造成司法资源的重复和浪费，也将严重影响诉讼效率。
    二、我国刑事证据保全的司法现状
    我国现行刑事诉讼法及相关司法解释对刑事证据保全制度也作了一定的规定。例如，《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。第106条规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参见勘验、检查的人员和见证人签名或者盖章。”第113条又规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。”第114条第二款还规定：“对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损坏。”此外，六部委《〈关于中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的解释》第15条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第44条、第45条及《人民检察院刑事诉讼规则》第142条、第193条、第323条、第324条等都有类似的规定。上述规定虽然赋予辩护方一定的申请调查取证权，有利于增强其防御能力，保障被追诉人的合法权益，但是这些规定带有强烈的职权主义色彩，仍存在以下几个方面的问题。
    （一）证据保全申请主体的范围过窄
    根据刑事诉讼法第37条的规定，被追诉方只有犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师才有权申请检察机关或者法院调取证据，而犯罪嫌疑人、被告人本人及其他辩护人却不能享有这项权利。然而，从权源的角度讲，辩护律师的辩护权是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托而获得，其源于犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。当前，在律师辩护率低下的情形下，如果限制犯罪嫌疑人、被告人本人或者其他辩护人申请司法机关调取证据的权利，不仅不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且在理论上也说不通。此外，刑事诉讼法也排除了被害人申请证据保全的主体资格。
    （二）证据保全制度不健全
    目前，我们司法机关的证据保全工作缺乏一种自上而下的具有可操作性的程序规范，以致各区域都有一套自己的做法。从整体上看，刑事证据保全工作制度不健全。
    首先，证据保全的管理机构不健全。从横向来看，公安机关内部缺乏负责证据保全工作的专门机构和人员。再纵向观之，长期以来我国刑事案件实行市、县（区）、派出所三级破案机制，证据保全该由哪一级公安机关负责并不明确。县（区）一级将大量证据保全工作推给派出所管理，还有一些案件的证据市、县（区）、派出所三级各保存一部分。{10}其次，证据保全的场所不规范。这主要表现在：基层公安机关保全证据的场所环境极差，保全设施简陋，通风、通气不畅，缺乏安全性，甚至有的基层公安机关至今尚未建立物证室，导致各种证据被随处摆放，混杂保存，证据丢失现象经常发生。再次，证据保全的管理程序不规范。当前证据保全从证据发现、提取、保存、委托鉴定、查询、移送、整理等各个环节都存在不规范的现象。例如，在多数案件中，证据的提取、查询、出借、移交未登记造册，没有形成规范，证据经常被混淆、伪造、甚至丢失。最后，缺乏申请证据保全的程序性规范。我国刑事诉讼法和相关司法解释笼统规定了辩护律师可以向检察院、法院申请调取证据，但对证据保全申请的形式、管辖、批准程序以及保全费用的承担等程序性问题均没有作出明确规定。证据保全程序性规范的缺失，不仅给司法实践带来了极大的不便，也为司法机关规避法律留下了空间。
    （三）证据保全的适用阶段过窄
    在“侦查中心”的审判模式下，侦查阶段是收集和保全证据的最佳时机和关键环节。等到案件进入起诉或审判阶段后，犯罪现场通常已被破坏，证据可能已经灭失，证据保全也可能已经变得不再重要。依据我国《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。律师在侦查阶段既不享有调查取证权，也不能申请证据保全。当事人及其聘请的律师若要申请证据保全，只能在案件移送审查起诉之后提出。换言之，被告方申请调查取证的权利只适用于审查起诉阶段和审判阶段，并不适用于侦查阶段。这种过窄的适用范围，常常使被告人丧失收集重要利己证据的良机，大大降低了其辩护防御能力。
    （四）证据保全的救济程序缺失
    这里所说的证据保全救济程序缺失包括两方面的内容：一是在证据丢失、被毁损或污染后的责任追究机制不明确。刑事诉讼法明确规定了司法机关要依法全面收集和保全证据，但没有规定司法机关在未依法收集和保全证据时应当由谁来承担责任以及承担何种责任的问题。法律规则本身应当具有完整的逻辑结构即行为模式和法律后果。任何仅规定行为模式而无法律后果的规则，无异于一种政治口号，因为它并不能给行为主体带来真正的震撼和威慑。二是当事人的证据保全申请权缺乏制度性救济。虽然现行法律规定辩护律师可以申请法院、检察院调取和保全证据，司法机关认为合理时应当批准，但在司法机关不批准申请时，辩护方该如何寻求救济，法律没有相关规定。“无救济则无权利”。在这种救济机制缺失的情形下，被追诉方只能把全部希望寄托于司法机关的同情，期望他们能对其有求必应。显然，这只是一种美好的奢望。{11}
    三、完善我国刑事证据保全制度的思考
    完善我国刑事证据保全制度，
    需要首先更新观念，强化证据意识，并在此基础上进行具体的程序设计。
    （一）赋予当事人证据保全申请权
    尽管侦查机关必须也收集有利于被追诉人的证据，但是，侦查机关对被追诉人有利证据的收集，往往不够从分，因此，被追诉人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于被追诉人的证据。被追诉人在必要时能够利用的强制手段只有证据保全申请权。在国外，申请刑事证据保全是被追诉人的一项重要诉讼权利，也是有效行使辩护权，实现控辩平等对抗的重要手段和保障。譬如《日本刑事诉讼法》第179条规定：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日为限，可以请求法官做出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。”辩护人经法官的许可，可以在法院阅览和抄写有关处分的材料。被疑人没有辩护人时，经法官许可，也可以阅览处分的材料。因此，我国刑事证据保全的申请主体不能仅限于辩护律师，还应包括当事人及非律师辩护人，当事人及辩护人在申请权获得批准后，在必要时，可以享有证据保全的在场权。由于诉讼证据的保全是一项保证证据完整和真实、不被破坏或者灭失的保护性措施，因此，证据保全不应仅限于审查起诉和审判阶段，而应当延伸至侦查阶段。与证据保全申请主体相对应，根据刑事诉讼进行之阶段，有权实施保全处分的主体应该包括公安机关、检察机关和人民法院。只有这样，才能使刑事证据保全发挥应有的制度目的。
    （二）完善刑事证据保全的程序规范
    1、规定当事人申请证据保全的程序事项。
    申请证据保全的程序事项，应当包括申请的形式、管辖机关、批准时限及保全的费用等内容。具体来说，笔者认为，当事人及辩护人申请证据保全的，原则上应以书面形式向受理该案的司法机关提出。鉴于证据保全的时间紧迫性，司法机关应当在受理证据保全申请之后24小时内进行审查，并作出决定。刑事证据保全的费用，先由国家垫付，事后如果发现申请者滥用申请权可以对其进行追缴。
    2、明确保全证据的保管主体。
    在证据保全工作中，固定和提取只是做了最初步的工作。要做好证据保全工作，还必须有健全的证据移交、运送和保管手续，形成完整的证据保全程序。我国台湾地区刑事诉讼法第219条之七规定：“保全之证据于侦查中，由该管检察官保管。但案件在司法员警官或司法警察调查中，经法院为准许保全证据之裁定者，由该司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。审判中保全之证据，由命保全之法院保管。但案件系属他法院者，应送交该法院。”可见，经保全的证据应由具体实施保全的检察官或法院保管，而由法院裁定的，则由检察官保管。该项规定与台湾地区的侦控审制度有关。笔者认为，应实行“谁保全，谁负责”的原则，由负责保全的机关进行保管。
    （三）建立污损、丢失保全证据的责任制
    收集和保全证据是司法机关的职责。如果司法机关怠于行使保全证据的职责，需要承担相应的责任。在美国，刑事证据保全主要指宪法赋予被追诉人的强制获取利己证言的权利。《美国联邦刑事诉讼规则》第15条第1款对此作出了详细规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法庭可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证，命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示。”如果警察疏未保全可能有用的证据，将会导致对宪法正当程序的违反。虽然警察负有保全证据的职责，但这并不代表警察有保存所有证据的义务。警察在存有以下两种情形时，才可能被视为违反宪法正当程序。一是，警察疏于保全证据的行为是处于恶意。二是，致使灭失的证据“非常重要”[1]，该证据的灭失可能会影响到案件的公正审理以及对有罪无罪的认定。{12}在我国，公检法机关都是证据保全的处分主体，各自按照刑事诉讼进行之阶段对证据的污染、毁损、灭失承担相应的法律责任。在司法机关违法调取证据或污损证据时，应当排除对该证据的采信；在司法机关在疏于保全证据而导致可能有用的证据灭失时，应当作出有利于被追诉人的推断；在指定或委托鉴定机构进行科学鉴定时，司法机关应当选择具有鉴定和证据保管资质的鉴定机构，否则就要对证据的移送和鉴定机构的保管行为负责。
    （四）对当事人证据保全申请权的救济
    为保障当事人的证据保全申请权，司法机关在拒绝证据保全申请时应当说明不予批准的理由。如果当事人对该决定不服，应当享有向上一级机关申请复查或向有关机关申诉的权利。在侦查阶段，当事人及辩护人向公安机关申请证据保全，如果公安机关作出不予批准的决定而当事人不服的，当事人可以向其上一级公安机关申请复查或者直接向同级检察机关申诉。在审查起诉阶段，如果当事人对检察机关的不批准证据保全申请之决定不服，可以向上一级检察机关申诉。在审判阶段，当事人对法院拒绝证据保全申请决定不服的，可以向上一级法院申请复查。上一级机关在接到复查申请或申诉后，应当在24个小时内作出复查决定，并及时通知当事人。
    真实不会自我呈现，证据也不会永远留在犯罪现场。只有及时、全面收集和保全证据，才能最大限度地发现事实真相。如果对于一个可能的犯罪现场不加以保护和细致勘验，对于提取的物证不加以固定和保管，对于重要的证人未及时提取证言，就会将一顿“司法美餐”整个毁掉；即使勉强将这顿“饭菜”送到法庭，法官也不得不将它倒掉。{13}在司法实践中，湖南黄静案件并非个别现象。我们需要从中吸取教训，及时地采取措施来弥补现有证据保全制度的缺陷，才能还真实发现的机会。
    王东，中国政法大学法学硕士，主要研究方向：刑事诉讼法、证据法学。
    【注释】
    [1]此处的“非常重要”决定于证据是否具有关联性，是否可能使被告人获无罪判决，以及其他证据是否有相同之证据价值。若合理相信某项证据将来可能有用，而无其他相类似的证据存在时，警察有保存该证据的义务。
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