李建明 汤茂定：监视居住措施及其适用

    新《刑事诉讼法》对监视居住措施作了重要的修改，对这一措施的适用条件和执行作出了具体的规范，增强了监视居住措施的可操作性。监视居住措施的存与废曾有过不小的争论，《刑事诉讼法》修改保留监视居住措施，其合理性何在？监视居住措施适用中有可能发生哪些侵犯公民人权的风险？如何保证监视居住措施适用的合法性、公正性与有效性？本文将对这些问题作一探讨。
    一、关于监视居住措施修改的法理解读
    监视居住措施的修改，涉及适用条件、执行场所、执行方式、被监视居住人权利保障等多方面的内容，修改后的监视居住措施定位更加明晰，操作性增强，被监视居住人权利保障得以强化。
    （一）监视居住措施的定位更加明晰
    修改前的监视居住被定位为一种限制人身自由强度大于取保候审而又非剥夺人身自由的强制措施。然而，具体的制度设计却模糊了监视居住的属性和定位。
    修改前的监视居住与取保候审适用条件相同。对可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者可能被判处徒刑以上刑罚、适用监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人既可以适用取保候审，也可以适用监视居住。但是，在采用监视居住的情况下，被监视居住人的活动范围仅限于住处或指定的居所，而被取保候审人的活动范围是其所在的市、县。显然，被监视居住人的活动范围更小，人身自由受到的限制更大。对社会危害性相似、人身危险性相当的犯罪嫌疑人，在适用强制措施条件相同的情况下，适用严厉程度差别较大的不同的强制措施，有违适用强制措施的必要性原则和比例性原则。
    修改后的监视居住措施被定位为逮捕羁押的替代措施和取保候审的补充措施。依据新《刑事诉讼法》第72条的规定，监视居住的适用条件实际上包括基础适用条件和附加适用条件两部分。监视居住的基础适用条件是指符合逮捕条件或符合取保候审条件。监视居住的附加适用条件依据基础适用条件不同而不同。符合逮捕条件而适用监视居住的附加适用条件必须具有下述情形之一：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。符合取保候审条件而适用监视居住的附加适用条件是，犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金。
    可见，修改后的监视居住措施的适用条件以符合取保候审或者逮捕的适用条件为前提，同时必须符合相应的附加适用条件。监视居住的逮捕替代措施和取保候审补充措施的定位因而得以明晰。
    （二）监视居住措施的可操作性增强
    修改前的《刑事诉讼法》在被监视居住人应当遵守的义务中规定了执行的处所，但没有规定执行监视居住的具体方式，以致引发一些地方的办案机关适用监视居住随意性的问题，依法应当在被监视居住人的固定住处执行监视居住的，却在指定居所执行监视居住。虽然法律明确了被监视居住人应当遵守的规定，但实践中出现了两个极端，或者完全剥夺了被监视居住人的人身自由，监视居住成了变相的羁押，或者对被监视居住人的监视缺失，被监视居住人甚至具有比被取保候审人更大的人身自由。由于监视居住执行方式的缺失，执行机关难以把握限制被监视居住人人身自由的尺度。
    修改后的《刑事诉讼法》通过规定执行监视居住的场所、细化被监视居住人的法定义务、明确执行的方式，增强了监视居住的可操作性。新《刑事诉讼法》规定了执行监视居住的场所。依据其第73条的规定，被监视居住人原则上应在其住处执行。只有在两种情形下才可以在指定的居所执行：一是犯罪嫌疑人、被告人在办案单位所在的县、市无固定住处的；二是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查，经上一级人民检察院或者公安机关批准的。新《刑事诉讼法》还细化了被监视居住人应当遵守的法定义务，有利于对被监视居住人实行有效的控制，例如，未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所，是对被监视居住人人身自由的控制；未经执行机关批准不得会见他人或者通信，这能够阻断被监视居住人与外界的信息交流；将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存，剥夺了被监视居住人逃脱监管的交通、通行的便利条件。新《刑事诉讼法》第76条还明确了执行监视居住的方式。根据规定，执行机关可以采用电子监控、不定期检查等方式对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。
    （三）被监视居住人的权利保障得以强化
    新《刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住应当通知被监视居住人的家属，被监视居住人有权委托辩护人、人民检察院对指定居所监视居住的法律监督以及指定居所监视居住的执行期间折抵刑期等，强化了对被监视居住人的权利保障。
    根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，指定居所监视居住人的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。如果由于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，暂时无法通知其家属的，侦查机关应当继续调查取证，在查明其身份后，或者在无法通知的情形消失后，应当及时通知其家属。
    被监视居住人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。侦查机关、人民检察院、人民法院应当告知被监视居住人有权委托辩护人。在指定居所执行监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。在指定居所执行监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、监护人可以代为委托辩护人。
    该法第73条第4款规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。强调对指定居所监视居住的检察监督，目的在于防止决定机关和执行机关在指定居所执行监视居住过程中，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
    新《刑事诉讼法》第74条规定，被指定居所监视居住的人，被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。虽然指定居所监视居住不同于拘留、逮捕，但其对公民人身自由的限制强度很大，规定指定居所监视居住的时间折抵刑期体现了对被监视居住人人权的尊重和保障。
    二、保留监视居住措施的合理性
    《刑事诉讼法》修改时保留了监视居住措施并对这一措施进行了重要的改革，然而，我们仍有必要回顾此前关于监视居住措施的存废之争。“废除论”的主要理由可以归结为三点：一是监视居住措施的制度性缺陷，主要表现为监视居住与取保候审的适用范围相同、未能体现出监视居住在刑事强制措施体系中的合理定位、监视居住措施的执行场所不明确、执行方式缺失和对被监视居住人人身自由的限制程度难以把握；二是刑事司法实践中监视居住措施的适用状况不佳，主要表现为适用率过低、指定居所监视居住变相成为羁押和在固定住处执行监管不力；三是监视居住措施存在的社会环境不复存在，外国刑事诉讼中也少有监视居住措施。[1]“保留论”认为，监视居住措施的上述制度性缺陷可以通过改革相关制度予以完善；至于刑事司法实践中监视居住执行异化的现象，主要原因还在于执行机关未能按照法律规定执行；而社会环境的变化也并非废除监视居住的理由，现代社会的刑事诉讼更加重视被追诉人的权利保障，监视居住作为一种非羁押性强制措施应予保留。
    笔者认为，监视居住措施是我国刑事强制措施体系的有机组成部分。保留监视居住措施，有利于保障诉讼的正常进行，有利于降低羁押率，减轻刑事诉讼程序对被追诉人人身自由的限制。
    其一，保留监视居住措施是刑事强制措施体系结构合理性的要求。合理的刑事强制措施体系，除了羁押性强制措施外，应当具有足够的羁押性替代措施。我国的刑事强制措施体系中，拘留短暂地剥夺被追诉人的人身自由，逮捕则将较长时间地剥夺被追诉人的人身自由。对于那些符合逮捕条件而又不宜羁押的被追诉人，仅仅适用取保候审又不能防止其社会危险性时，就需要一种既能不予羁押，又能防止其社会危险性的替代性的强制措施。监视居住正好可以满足这种需要。“从严厉程度来看，监视居住介于取保候审和逮捕之间。监视居住的这种特性恰好使其成为了取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者不可替代的作用。”[2]因此，保留监视居住措施，可以使我国刑事强制措施体系结构更为合理。
    其二，保留监视居住措施有利于在减轻对被追诉人人身自由损害的情况下保障刑事诉讼的正常进行。虽然适用羁押性强制措施更能够有效地保障刑事诉讼的正常进行，但是，这毕竟是以牺牲被追诉人的人身自由为代价的。对被追诉人的长期羁押，既不可避免地对被追诉人的人身自由造成侵害，也容易产生诸如“交叉感染”等不良后果。因此，现代国家刑事诉讼中不再将羁押作为首选的强制措施，而将附条件的释放候审作为处置被追诉人的常用方式。为了防止被追诉人实施逃避或者妨碍侦查审判的行为，释放候审制度在发展过程中，逐步形成了多种多样有针对性的附加条件。监视居住措施与国外的候审释放制度一样，对于保障被追诉人人权和保障刑事诉讼顺利进行都具有重要的意义。
    其三，适用监视居住措施可以降低羁押率，有利于保障被追诉人的基本权利。依据无罪推定原则，被追诉人在被终审判处自由刑刑罚之前，仍享有人身自由权。只是为了保障诉讼正常进行的需要，才允许在其待审期间，对其人身自由依法予以限制或剥夺。如果不采取羁押性措施也能保障诉讼的正常进行，就不应当羁押被追诉人，这是强制措施适用中必要性原则的要求。基于人权保障的要求，应当将羁押作为最后的手段，即不羁押就难以保证刑事诉讼顺利进行的情况下，才可以采用羁押措施。同时，在被追诉人待审期间，应当有替代羁押的强制措施供办案机关选用。而监视居住作为替代羁押的措施，与取保候审一样具有保证诉讼顺利进行的功能，正如有学者指出的：“监视居住虽然实际适用率很低，效果不理想，但毕竟是一种不同于羁押的强制候审措施，对于减少未决羁押的人数，节约司法成本以及减少对公民人身自由的侵犯，具有一定的积极意义。”[3]
    我国应当积极吸收借鉴国外刑事司法制度中有益且合用的内容，这是人们的共识。但是，并不能由此反推，认为国外少见的制度，我国应予废除。就监视居住制度而言，国外比较少见，但这不意味着我国就一定要废除监视居住措施，二者之间没有逻辑上的必然联系。何况，大陆法系和英美法系代表性国家的强制措施中都有与我国监视居住措施相似的释放候审制度，如《德国刑事诉讼法》第116条的延期执行逮捕令制度、《法国刑事诉讼法》第138条的司法管制制度、《意大利刑事诉讼法》的住地逮捕制度。而《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107条更是明确规定了监视居住作为强制处分，英国和美国的法官在适用保释时则可以附加条件。国外的刑事司法实践，也许可以从另一个侧面说明我国《刑事诉讼法》修改时保留监视居住措施的合理性。
    三、监视居住与逮捕羁押、取保候审的相互联系
    既然监视居住是强制措施体系的一部分，就有必要关注监视居住与其他强制措施之间的关系。尽管新《刑事诉讼法》将监视居住与取保候审的适用条件实行分离，但两者仍然存在相似的内容。监视居住与取保候审作为限制人身自由的强制措施，在被追诉人应当遵守的法定义务方面也有重合。监视居住与取保候审、逮捕在一定条件下可以相互转化。正确理解监视居住与取保候审、逮捕之间的联系，有助于正确适用监视居住措施。
    （一）监视居住与取保候审的联系
    1.适用条件部分相似
    新《刑事诉讼法》于第65条和第72条分别规定了取保候审与监视居住的适用条件，其中的有些适用条件内容相似：一是患有严重疾病、生活不能自理的；二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；三是羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审（监视居住措施）的。但是，并不表明两者适用条件存在交叉。原因在于，监视居住以符合逮捕条件为基础条件，上述三点只是附加条件，取保候审的上述三点属于独立适用的条件。具体而言，患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，如果符合逮捕条件，可以监视居住；如果不符合逮捕条件，可以取保候审。对于羁押期限届满，案件尚未办结，如果被追诉人符合逮捕条件，可以监视居住；如果不符合逮捕条件，可以取保候审。
    但是，以符合取保候审条件为基础条件，
    以不能提出保证人，也不交纳保证金为附加条件的监视居住适用条件，监视居住与取保候审的适用条件则存在交叉，交叉的内容是取保候审的条件。在这种场合，监视居住实际上执行了补充或者替代取保候审的功能。
    2.被监视居住人与被取保候审人应当遵守的义务部分重合
    新《刑事诉讼法》第69条与第75条分别规定了被取保候审人与被监视居住人应当遵守的义务。其中有三点相同的内容，即在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。这些规定的目的在于保证被追诉人能够及时接受讯问和不逃避侦查审判，防止被追诉人实施妨碍诉讼证据的行为，以保障刑事诉讼的正常进行。
    被取保候审人会见他人或与他人通信的权利，取决于决定机关是否作出限制。如果取保候审决定机关责令被取保候审人不得与特定人会见或通信，被取保候审人除了不得与特定的人会见或通信外，与其他人会见或通信的权利不受限制。被监视居住人如果未经执行机关批准，则不得会见他人或与他人通信。另外，被取保候审人与他人通信不受监控，而侦查期间的被监视居住人与他人的通信可以被监控。
    关于上交相关证件，如果决定机关没有责令被取保候审人将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存，被取保候审人不必交出上述证件。但是，被监视居住人除了应当将护照等出入境证件和驾驶证件交执行机关保存，还应当将身份证件交执行机关保存。
    （二）监视居住与逮捕羁押的联系
    监视居住与逮捕在适用条件方面存在交叉。根据新《刑事诉讼法》第72条第1款的规定，监视居住的适用条件由基础条件和附加条件两部分组成，基础条件就是逮捕的条件。换言之，只有在符合逮捕条件的前提下，又出现了第72条第1款列举的五项条件之一的，才可以适用监视居住。即使具有第72条第1款列举的五项条件之一，完全符合适用监视居住的一般条件，但存在着某些特殊的情形，也可以不采用监视居住措施，而适用逮捕羁押。
    监视居住的适用以符合逮捕条件为条件，在适用条件上与逮捕条件发生交叉，使监视居住能够发挥替代羁押的功能，从而降低逮捕羁押的适用率。
    （三）监视居住与取保候审、逮捕的相互转化
    监视居住与取保候审、逮捕的相互转化是指被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，被变更适用取保候审、逮捕；或者，被取保候审、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，被变更适用监视居住。
    由取保候审变更为监视居住，或者由监视居住变更为逮捕，被追诉人的人身自由受到了更多的限制，或者人身自由被剥夺，属于对被追诉人不利的变更，变更的条件通常是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人存在违反规定的情形。例如，新《刑事诉讼法》第69条第3款规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反被取保候审人应当遵守的规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕；第75条第2款规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反被监视居住人应当遵守的规定，情节严重的，可以予以逮捕。
    由监视居住变更为取保候审，或者由逮捕变更为监视居住，属于对被追诉人有利的变更。新《刑事诉讼法》规定了启动这种变更的主体和条件，如该法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。显然，辩护律师的申请应该是有利于犯罪嫌疑人的变更申请，包括申请将逮捕变更为监视居住，或者将监视居住变更为取保候审。除了侦查阶段的律师可以提出有利于犯罪嫌疑人的变更申请外，人民检察院根据第93条的规定在继续羁押必要性的审查过程中，发现不需要继续羁押的，也可以建议变更强制措施。此时，人民检察院建议变更强制措施应当包括将逮捕羁押变更为监视居住。新《刑事诉讼法》第94条则规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。这种情况下的变更也应当包括有利于犯罪嫌疑人、被告人的变更，如将逮捕变更为监视居住，或者将监视居住变更为取保候审。
    另外，根据新《刑事诉讼法》第96条和第97条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住。人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。这些条件下强制措施的变更，应当属于有利于被追诉人的变更。
    四、监视居住的适用风险
    新《刑事诉讼法》将监视居住措施定位为逮捕羁押的替代措施，适用的对象为符合逮捕条件且具有社会危险性的被追诉人。如果监视管理力度不够，被监视居住人可能实施妨碍诉讼正常进行的行为；如果执行监视居住的措施不当，又可能侵害被监视居住人以及第三人的合法权益。因此，有必要分析监视居住的适用风险，以利于正确适用和执行。
    （一）被监视居住人妨碍刑事诉讼正常进行的风险
    被监视居住人之所以具有妨碍刑事诉讼正常进行的风险，其原因在于：一方面，被监视居住人本身就是符合逮捕条件的人，具有相当的社会危险性，存在实施妨碍刑事诉讼正常进行的较大可能性；另一方面，相对于羁押措施而言，对被监视居住人的监督措施难以有效防止被监视居住人实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为。
    由于新《刑事诉讼法》将监视居住定位为羁押的替代措施，监视居住的适用以符合逮捕条件为基本条件。根据新《刑事诉讼法》第79条的规定，符合逮捕条件的被追诉人实施的犯罪可能被判处徒刑以上刑罚，且适用取保候审不足以防止其发生社会危险性。因此，符合逮捕条件而被监视居住的被追诉人，具有较大的社会危险性。被监视居住人涉嫌的犯罪性质越严重，可能受到的刑罚惩罚越严厉，被监视居住人的社会危险性就越大。他们可能实施新的犯罪，可能实施毁灭、伪造证据或串供的行为，可能对被害人等实施打击报复，可能自杀或逃跑，可能实施危害公共安全或其他危害社会秩序的行为。无论是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女、系生活不能自理的人的唯一扶养人、因办理案件的需要或案件的特殊情况而被监视居住，还是羁押期限届满，案件尚未办结而被监视居住的被追诉人，他们都有实施危害社会和妨碍刑事诉讼正常进行的能力。即使是患有严重疾病、生活不能自理的被监视居住人也可能具有实施特定的犯罪、自杀或者妨碍诉讼等行为的能力。
    对于符合逮捕条件而被监视居住的被追诉人，需要有切实有效的监视措施防止其社会危险性的发生。然而，新《刑事诉讼法》规定的监督措施仍然是非常有限的，其监视的效果也不无疑问。监视居住的执行处所，原则上在被监视居住人的住处执行，即使在指定的居所执行监视居住，只要被监视居住人不是被全天候不间断地监督，被监视居住人完全有条件实施妨碍刑事诉讼的行为。尽管新《刑事诉讼法》第75条设置了被监视居住人应当遵守的规定，但是，如果缺少有效的监督措施，单单依靠被监视居住人自己的自觉遵守，难以保证效果。新《刑事诉讼法》第76条规定的电子监控或不定期检查的监督方式也难以完全防止被追诉人实施具有社会危险性的行为。
    （二）执行机关侵害被监视居住人与其他人合法权益的风险
    在适用监视居住的条件把握和执行的过程中，如果出现偏差，可能侵害被监视居住人以及第三人的合法权益，这一风险主要表现在以下三个方面。
    其一，执行机关以“无法通知”为借口，不通知被指定居所监视居住人的家属。根据新《刑事诉讼法》第74条第2款的规定，在指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。通知被监视居住人的家属，是被追诉人及其家属的合法权益。通知不仅是为了保障其家属的知悉权，也是保障被监视居住人辩护权的有效行使，因为被监视居住人的家属可以代为委托辩护人，可以为其提供有价值的辩护证据等。如果执行机关及其工作人员未经调查或者没有认真调查即以“无法通知”为由不通知家属，或者无法通知的情形消失后没有及时通知其家属，就会侵害被监视居住人及其家属的合法权益。
    其二，在指定居所执行监视居住，容易变相地羁押被追诉人。指定居所监视居住限于两种情形：一是无固定住处的；二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的。新《刑事诉讼法》规定，指定的居所不能是羁押场所或者是专门的办案场所，但指定居所一定是一个空间有限的场所，执行机关为了有效执行监视居住，可能对指定居所进行全天候的监视和管理，这种情形下的监视居住与羁押已经相差无几，甚至有过之而无及。以往指定居所监视居住的实践也出现过变相羁押的情况。[4]
    其三，在住处执行监视居住，可能侵害与被监视居住人共同生活的人的合法权益。如果在住处执行监视居住，被监视居住人通常与其家人共同居住在一起，如果执行人员实施近距离监视，必然侵害与被监视居住人共同生活的人的合法权益。如果被监视居住人与其共同生活的人共用通信设备，侦查期间对被监视居住的犯罪嫌疑人通信的监控，也会侵犯到与其共同生活的人的基本权利。
    总之，监视居住措施的适用存在妨碍刑事诉讼正常进行的风险，也存在侵犯被监视居住人以及其他人合法权益的风险。因此，监视居住的决定和执行机关应当全面理解各项规定，合法、公正和有效地适用监视居住措施。
    五、监视居住适用的合法性、公正性与有效性
    监视居住措施经过修改，制度上取得了重大的进步，但仍应对这一措施在适用中可能存在的风险保持清醒的认识。因此，新《刑事诉讼法》施行后，公安司法机关应当在准确把握监视居住措施立法本意的基础上，严格执行法律，做到公平和有效地适用监视居住措施。
    首先，应当依法适用监视居住措施。改革后的监视居住措施在适用条件、执行场所和执行方式以及对被监视居住人自由的限制程度方面都有明确的法律规定，监视居住的决定机关和执行机关应当准确理解法律的规定，严格按照法律的规定适用监视居住措施。尤其需要注意的是，在适用条件方面，新《刑事诉讼法》第72条第1款第4、5项虽然赋予决定机关一定的裁量权，但必须以被追诉人符合逮捕条件为前提，同时存在不宜羁押的法定情形，绝不能简单以案件的特殊情况、办理案件的需要，或者羁押期限届满，案件尚未办结为由，对不符合逮捕条件的被追诉人适用监视居住；除了法定的三类案件以外，也不能对符合逮捕条件同时不具有法定情形的犯罪嫌疑人为搜集证据等办案需要而适用监视居住。对于符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的被追诉人适用监视居住后，在执行过程中，如果被追诉人能够提出保证人或者能够交纳保证金，则应当变更为取保候审。在执行场所和执行方式方面，以在被追诉人的住处执行为原则，严格掌握在指定居所监视居住的条件。对被监视居住人的监视监督，切不可成为变相羁押。
    其次，应当公正适用监视居住措施。由于法律设定的监视居住制度为公安司法机关保留了一定的裁量权，因此，应当避免裁量瑕疵，切忌人为创造条件，不公正地适用指定居所的监视居住措施，例如，对涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件不严格准确确定案由、特别重大贿赂案件数额标准把握不严、将案件人为地指定异地管辖等，将本来不适用指定居所监视居住的犯罪嫌疑人指定居所监视居住等，这些情形都是监视居住措施不公正适用的表现；又如，被监视居住人应当遵守新《刑事诉讼法》第75条第1款的规定，但享有除此之外的自由权利，对被监视居住人本来仍享有的自由予以剥夺或过度限制，也是监视居住措施的不公正适用。公正性归根结底也是合法性问题，但发生于裁量权行使领域，有时形式上看不清是否违法，但合法性外衣下的不公正性还是不难判断的。
    再次，应当有效地适用监视居住措施。如果说依法适用和公正适用侧重于保障被追诉人的合法权益，那么，有效适用则重点强调保证刑事诉讼的正常进行。毕竟，符合逮捕条件而被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人具有实施新的犯罪，逃避刑事追诉，妨碍刑事诉讼正常进行等危险性，如果监视监督不到位，危险性就可能转化为现实性。有效适用的关键在于监视监督要到位。因此，应当采用电子监控和不定期检查等方式监视被监视居住人的行踪和遵守规定的情况，还应当防止被监视居住人利用与其共同生活的人或其他现代科技手段实施妨碍诉讼正常进行的行为。当然，有效适用监视居住措施，不应忽视保障被监视居住人和相关人员的自由和其他权利。
    最后，需要进行监视居住适用方面的创新性探索与尝试。为了保证监视居住适用的合法性、公正性和有效性，可以从以下方面进行制度创新的探索和尝试：一是强化检察机关对监视居住决定与执行的法律监督，重点监督监视居住是否符合法定条件、是否存在扩大或变相扩大指定居所监督居住、执行场所是否属于法律禁止的场所和监视监督措施是否存在侵权等问题；二是建立权利救济机制，保障被监视居住人或与其同住家庭成员权利受到侵犯时能够进行控告申诉，以获得有效的法律救济，并及时纠正监视居住决定与执行机关的违法违规行为；三是创新监视机制，新《刑事诉讼法》规定了电子监控、不定期检查和通信监控等监督措施，还可以不断探索创新监视监督方式，执行机关可以尝试利用目前已经较为健全的社区矫正机构，发挥基层群众性自治组织在监视监督中的作用，只是不能在法律之外对被监视居住人及相关的其他人造成对于自由的干预或其他权利的限制。
    李建明，南京师范大学法学院教授。
    【注释】
    [1]参见谢佑平、张海祥：《论刑事诉讼中的强制措施》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
    [2]潘金贵：《监视居住保留论：反思与出路》，载《人民检察》2007年第14期。
    [3]参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。
    [4]参见陈建新：《对监视居住措施实施现状的调查与思考》，载《人大研究》2003年第1期。