王戬：“专家”参与诉讼问题研究
王戬新《刑事诉讼法》将原法第159条调整为第192条，并新增了第2款和第4款内容，增加规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。这里“有专门知识的人出庭”通常被理解为某一领域的专家（鉴定人以外）参与诉讼。新《刑事诉讼法》自2013年1月1日起施行，其中“专家”参与诉讼，其诉讼地位、证据种类、立场底线、具体程序设置等内容目前还存有不同的认知和理解。由此，有必要对有关问题进行深入探讨，以避免实践争议，防止在案件处理中产生混乱和冲突。
一、名称称谓
根据新《刑事诉讼法》第192条的规定，有专门知识的人出庭，可以就其专业领域内的问题发表专业意见，但其参与诉讼的法律地位、其具体的名称称谓并没有进一步予以明确，对此，理论和实务部门的理解也不尽一致。有观点认为应为“专家证人”参与诉讼，有观点认为应为“专家辅助人”参与诉讼，也有对二者进行混用或通用的。
综观现行法律适用，首次谈及“有专门知识的人”参与诉讼问题的是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”2009年，最高人民法院将具有专门知识的人界定为“专家证人”，具体内容为：“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实……”[1]一些地方也出台了规范性文件，将“有专门知识的人”明确为“专家证人”。[2]对此，有论者认为“有专门知识的人”应理解为“专家辅助人”。[3]司法实践部门也出台了针对专家辅助人的规范性法律文件。[4]
笔者认为应首先厘清其名称称谓问题，科学规范的名称称谓有利于其独立诉讼地位的形成，有利于将其权利、义务落实到具体的程序规则当中，从而真正发挥法律预设的各项功能目标。《布莱克法律词典》将“专家”定义为“经过教育和训练，掌握某一专门学科的知识或技能，其观点能辅助事实发现者的人。”新《刑事诉讼法》新增“有专门知识的人”参与诉讼的目的在于保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见这一证据进行质证与审查的权利，帮助法官正确审查、判断鉴定意见。由此可见，在某一领域有专门知识的“专家”参与诉讼，其天然应与“辅助”功能密不可分。其对于专业问题，尤其是对于鉴定意见的“意见”能辅助事实发现者--法官们发现案件事实，作出正确判决。由此，这些具有专门知识的“专家”应具有独立的诉讼地位，[5]其名称称谓似应独立设置为“辅助人”，而不应泛化成专家证人，其参与诉讼应归属于诉讼参与人之一种。新《刑事诉讼法》（第106条）对诉讼参与人有明确界定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”因此，笔者认为“诉讼参与人”应增列“辅助人”，有专门知识的专家应为辅助人，翻译、鉴定人员都应属于广义辅助人范畴。
二、证据证明
在明确了有专门知识的人出庭的名称称谓，确定了其诉讼地位后，其发表的“意见”是否应作为证据以及作为何种证据使用，又成为一个不容回避的问题。对这一问题的争议，一方面一定程度上影响着关涉专业问题案件的处理，另一方面也会相应生成不同的庭审规则。
对此，有论者认为有专门知识的人出庭发表的意见，应作为证据使用，其应属于证人证言的调整范畴。持此种观点的论者，一般从专家证人的概念，狭义和广义的证人证言范畴，其出庭发表的意见与鉴定人形成的鉴定意见之间的关系等方面，论及其如何以及怎样作为证人证言使用。如有论者将证人划分为行为证人和专家证人，有专门知识的人出庭所述意见同鉴定结论都应属于专家证言。[6]此外，由于鉴定人一定意义上也是有专门知识的人，二者都是针对专业问题以提供专业性“意见”的形式参与诉讼，同时，新《刑事诉讼法》第192条明确规定：有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。因此，有论者主张有专门知识的人出庭发表的意见，应属于证据种类中的“鉴定意见”，应针对这一证据属性特征规范庭审的质证、认证规则等。对此，笔者有不同的看法。
首先，无论是在理论研究还是在实践操作中，不能使用模糊和泛化的专家证人概念。“专家证人”作为明确的法律概念在英美法系国家被普遍使用。专家证人在英美法系被视为证人的一种，是一种特殊的证人，是与普通证人地位相同的能够就专业性问题提供证言的证人，其诉讼地位与证人基本相同，并没有从法律上进行严格区分。与英美法系不同，英美法系的专家证人，在大陆法系则被称为鉴定人，大陆法系鉴定人的诉讼身份有别于证人，也即是我国的鉴定人。大陆法系国家设立鉴定人的功能是为了弥补法官知识和经验的不足，帮助法官调查和认定案件事实，其对专业问题发表的意见常常具有独立的证据属性。由此，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明技术争议的不同方法，我们必须消除这样一个概念误区，即鉴定人属于广义的“专家证人”范畴，抑或专家证人包含鉴定人和其他具有专业知识的人。
其次，不能扩大证人的概念边缘，做扩充式的实践解读。针对有专门知识的人参与诉讼的诉讼地位争议，有论者提出“应当扩充现行法中证人概念的内涵与外延。明确规定进入诉讼程序除鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。[7]根据我国传统的证据理论，对证人的界定采用狭义说，即证人必须是通过自己耳闻目睹而了解案件事实情况的第三人。“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点”。[8]不能因为有专门知识的人参与诉讼，去帮助认知案件事实，而改变证人证言的本质证据属性。具体到司法实践中，应慎用“专家证人”概念，以避免产生不必要的语义纷争。
最后，有专门知识的人出庭发表的意见不具有证据属性，其主要功用在于为法官心证形成和排除合理怀疑提供逻辑链接和路径支持。目前，有专门知识的人出庭发表的意见是否可以作为证据使用，在何种情形下作为证据使用还存有多种观点，如有论者认为：“……专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”[9]“诉讼辅助人意见并非均具有证据属性，只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性。”[10]在诉讼中，一些事实或者某些专业性判断，由于其专业特质而在裁判者和事实认定的思维走向中形成了一定程度上的断裂。裁判者为缝合这种断裂往往需要借助某种力量。有专门知识的人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者了解专门的技术问题，对鉴定过程进行见证，来审查判断鉴定意见，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是审查判断某种基于专业知识上的事实的手段。有专门知识的“专家”提供的关于专门知识的意见是法官获取案件信息的一个渠道，从而为法官内心确信的形成提供足够的正当化资源。
三、立场底线
有专门知识的人参与诉讼，通过参与控辩一方进而同对方进行有效的质证和辩论，帮助法官清除在裁判过程中因专业知识而形成的对事实认定存有的阻碍，很大程度上能满足审判实践的现实需求，其工作一方面具有辅助性，另一方面又在独立性中糅合了不可避免的依附性和倾向性。在审判过程中，设置有关专家参与诉讼的立法本意比较容易为人们观察和理解，但需要指出的是，希望通过当事人之间的某种对抗而使法官全面地发现真实，这实际上是一种比较理想化的设想。这里有两个难题需要破解：一是无限辅助和无限证明问题；二是立场把握和底线坚守问题。
首先，通过有专门知识的人参与诉讼，可以将专业知识通俗化，法官们在“行家里手”们的诠释、辩论中，可以更好的认定案件事实。当“事实裁判者的经验和知识已经无法成为证据资料与事实之间的连接点，他们只能依靠具有这方面知识与经验的人将空白的连接点填充起来”，[11]这也是立法的本意。但问题的关键是，在一个案件中，当专业难点遭遇证据难点，当两方主体均为“专家”，其在属于自己的研究领域和专家范畴内试图立此破彼的专业辩论，对于行外的第三人（事实裁判者）而言，有时不是越辩越清，而是越辩越浑。因此，现有的法律规定如果不对某些问题进行精细化规范，就很可能产生无限辅助和无限证明问题，反而不利于案件事实的认定。
其次，有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见，其通常是支持聘请一方的立论进而对另一方所提出的鉴定意见质证，当然其也可以针对本方鉴定人出具的鉴定意见，进行进一步的加强和解释。但由于其受委托于控、辩一方，而控辩双方都不可能将不利于自己的专家意见展现在法庭上来攻击自己的主张，因此，有专门知识的人出庭发表的专家意见都不可避免地产生立场倾向问题。实践中，专家们在诉讼中所表现出来的倾向性越来越明显。澳大利亚法管理委员会曾经做过一个调查，澳大利亚27％的法官认为专家证人在作证时经常带有偏向性，67％的法官认为专家证人在作证时偶尔带有偏向性。[12]为了保证专家证人的中立性，英美法系各国进行了一系列的改革措施，如强调专家证人应当对法庭负责，规定专家证人参加诉讼的目的并非帮助当事人赢得诉讼，而是要帮助法官发现事实等。但无论对专家证人进行怎样的实践规制，都无法完全实现专家证人的中立立场。因此，我国刑事诉讼中新增的有关专门知识的人出庭应具有怎样的立场也成为一个颇具争议的问题。
对此，笔者认为，在我国有专门知识的人参与诉讼不同于鉴定人，法律要求鉴定人处于一种中立无偏的地位，在庭审过程中，只就客观事实，站在科学技术立场上说话，不允许偏向诉讼任何一方；而有专门知识的人参与诉讼，其参与的启动方式和活动内容，决定其会生成某种立场，这种立场与受聘一方（或为控诉方或辩护方）的立场具有一致性，因此，要正确认识这种立场的依附性和方向性，可以期待但不应也不能要求他们具有中立性。相应地，其选任、资格条件都与鉴定人有诸多不同；如意大利《刑事诉讼法》并没有对技术顾问的资格作严格的限制，而只用列举排除法的方式表明以下四类人员不得担任或兼任技术顾问：（1）未成年人、被禁资产人、被剥夺权利的人、患有精神病的人；（2）被禁止包括暂时禁止担任公职的人、被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；（3）被处以人身保安处分或防范处分的人；（4）不能担任证人或者有权回避作证的人、被要求担任证人或译员的人。[13]
最后，有专门知识的人参与诉讼，应强调其底线客观。有多种因素可能影响某一主体对专业问题最后意见的形成，正如有论者指出的：“不良利益和偏见能对专家鉴定人的观点施加潜移默化的影响，尽管他们的观点是真诚的，但也不太可能是准确的。偏见的表现是撒谎、作出夸张的鉴定结论（为了当事人一方的利益或迎合法官的意愿）、抑止鉴定相关的信息（这种信息是法官应该知道的并且鉴定人省略的，目的就是欺骗）”。[14]在我国有专门知识的人参与诉讼，在很多方面虽不能做与鉴定人等同的限定和要求，但由于其与鉴定人经常面对的专业问题同一，可能运用的知识和技术规则同一，由此，其可能产生的疏漏也具有某种共性。对此，有专门知识的人参与诉讼虽不要求其有中立的立场，但其必须实现底线客观，即其不得任意解释，违背科学的基本规范，应保证其评价意见的真实性。
四、程序规则
《刑事诉讼法》第192条规定有专门知识的人参与诉讼可以就鉴定意见发表意见，并原则性地规定其适用鉴定人的相关规定。但是，其以何种形式参与诉讼，怎样参加到实际庭审中，如何才能保障其有效参与诉讼都需要进一步加以明确。
首先，对于如何参与诉讼在庭审中发表意见，需要通过一定的程序设计实现其与鉴定人的对质，当既有鉴定人，控辩双方又均有专门知识的人参与诉讼时，要处理好三者之间的关系，以防止专家们的观点对弈令裁判者陷入“专业”迷局。
这些内容如果不进行细化规范，在实践当中容易引起争议，甚至在某些个别案件当中引起冲突。
其次，有专门知识的人若要真正有效参与诉讼，有能力针对鉴定意见发表意见，其前提是要保障专业意见的形成没有过多的条件障碍。抗辩式诉讼制度强调案件当事人的证明责任，所以采取这种诉讼制度的国家便形成了双轨制证据调查模式。控辩双方都可以调查案情和搜集证据，至少在理论上双方具有平等的权利。例如，美国的公诉律师（即检察官）可以要求和指导警察对刑事案件进行调查并搜集证据，辩护律师则可以聘请私人侦探或民间法庭科学家就案件事实进行调查并搜集证据。如果现场和物证已处于警方的控制之下，那么辩护律师则应在勘查或检验之前征得检察官或警方的同意，而法律规定后者对此不得设置障碍。在有些情况下，辩护律师甚至可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘查现场、检验物证。由此，这些具有专业知识的人在随后的庭审中，针对对方的鉴定内容具有了更强的发表专业性意见的能力。我国现在实行的是典型的单轨制证据调查模式，由于没有调查权利，辩方委托的有专门知识的人参与诉讼的很多受检材料可能都来源或依赖于控方的提供。获得技术支持的原样本或意见生成的原材料由对方提供或掌握，这容易让人对是否能产生实质性对抗，以及是否能公正的辅助裁判者认定事实产生担忧。
最后，需要指出的是，英美法系的专家证人制度一般具有两项功能：“一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实；二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事人的意见。两种功能的作用过程是不同的。”[15]根据新《刑事诉讼法》第192条的规定，有专门知识的人出庭，其提出意见的指向明确为鉴定人的鉴定意见。因此，在案件的处理中，这些意见不具有英美法系专家证人所具有的第二项功能，在实践中，不能做扩大化的适用。
王戬，华东政法大学副教授。
【注释】
[1]参见“最高法院对网民意见答复之一：关于审判工作”，来源：http：//news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm．2012年5月14日访问。
[2]如四川省高级人民法院出台《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定（试行）》，对全省知识产权专家证人出庭作证进行规范，参见聂敏宁等：《四川规范知产案件专家证人出庭作证》，载《人民法院报》2012年4月19日第1版。
[3]樊崇义：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版。
[4]如厦门市中级人民法院2009年颁布施行了《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定》，参见《厦门中院首创专家辅助人规则》，来源：http：//www．legaldaily．com．cn/dfjzz/content/2009—08/06/content_1134624．htm？node=7155，2012年5月16日访问。
[5]有论者认为设置专家辅助人制度的目的就是协助控辩双方针对鉴定这一专业事项更有效地参与诉讼。因此，专家辅助人根本没有独立的诉讼地位，只是控辩双方委托的代理人。参见赵珊珊：《制度建构的进步与立法技术的缺憾——刑事诉讼法修正案“证人制度”评述》，载《证据科学》2011年第6期。
[6]罗筱琦、陈界融：《行为证人、职务证据及专家证人辨析》，载《社会科学研究》2006年第4期。
[7]邵劭：《论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角》，载《法商研究》2011年第4期。
[8]何家弘：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第1页。
[9]参见“最高法院对网民意见答复之一：关于审判工作”，来源：http：//news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm，2012年5月14日访问。
[10]王俊民、沈亮：《诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究》，载《中国司法鉴定》2006年第6期。
[11]徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第12页。
[12]徐继军、谢文哲：《英美法系专家证人制度弊端评析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期。
[13]陈勋：《论检察机关设置专家辅助人制度》，载《中国司法鉴定》2009年第4期。
[14]陈如超：《刑事程序中法官与鉴定人事实认知的冲突》，载《法律科学》2007年第6期。
[15]徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第13页。
