郭欣阳：检察改革视域中的非法证据排除规则

    【摘要】在实质上建立并贯彻非法证据排除规则是我国检察改革的重要内容之一。在总结实践试点的经验、吸取地方性立法成果的基础上，我国的非法证据排除规则终于通过两个证据规定和2012年刑诉法得以真正确立。检察机关在非法证据排除规则的实施过程中发挥着独特作用，应当就其在非法证据线索的发现、非法证据排除的启动和非法证据的审查等方面的活动做出较为详细的规定。
    【关键词】检察改革；非法证据排除；两个证据规定；刑诉法再修改；证明责任
    非法证据排除规则于20世纪初产生于美国，并为当今世界大多数国家的立法所规定。我国在1996年修订刑事诉讼法时，完善了有关防止非法取证的规定，但非法取证仍是过去十多年困扰各界的突出问题。为有效遏制非法取证现象，切实提升刑事案件的质量和水平，通过司法改革进一步完善非法证据排除规则已是各界共识。检察机关也积极推出多项改革措施，有力地推动了非法证据排除规则的完善。本文将对检察机关排除非法证据的立法与实践做一归纳，并就检察环节贯彻非法证据排除规则的一些具体问题进行分析。
    一、非法证据排除规则的改革缘起
    1996年《刑事诉讼法》第43条从根本上否定了非法取证行为，但却没有明确规定对于违反法定程序所获得的非法证据究竟应该如何排除。程序性规范的缺失使得该条规定实际上沦为“纸面上的法”，在实践中无法得以实行。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条界定了“非法证据”的内涵，明确了“非法证据”的范围及其法律后果，因此有些研究者认为这是我国刑事诉讼确立非法证据排除规则的佐证。但由于缺乏排除非法证据的具体操作程序，该规定在实践中同样被束之高阁。
    随之而来的日益严重的刑讯逼供等非法取证现象促使检察机关不得不对排除以“刑讯逼供”为代表的非法取证行为所获取的言词证据采取更严格的态度。最高人民检察院1999年制订的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第140条、第160条和第265条第一次明确规定检察机关在审查起诉阶段就负有排除非法证据的义务。2001年1月2日，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，重申各级人民检察院要加大对刑讯逼供行为的打击力度，要求“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据排除规则。……发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地。”尽管该通知强调了坚决排除刑讯逼供等非法取证行为收集的言词证据，但由于同样存在着缺乏程序性规定、粗糙、抽象等问题，因此其对于防止非法言词证据进入刑事诉讼程序的成效并不大。
    可以说，1996年刑事诉讼法第43条虽然确立了严禁非法取证原则，但并没有确定非法证据排除规则；《解释》和《高检规则》已经建立起非法言词证据排除规则，但其法律效力有限，而且又将排除非法证据的范围限于言词证据，对于非法取得的实物证据是否排除未作明确规定，也未对非法取证的证明责任承担作出规定，导致实践中难以适用排除规则。因此，在司法实践中仍然普遍存在着“只要证据是真实的，即使是非法收集的证据，也认可其证据效力”的做法，很少排除非法证据。这不利于禁止非法取证行为，无法实现对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障。
    鉴于这种情况，我国许多省、自治区、直辖市的刑事司法机关都制定了地方性刑事证据规则，其中不乏有关于非法证据排除的内容。例如，湖北省2006年《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》第32条规定：“（一）凡经查证确定属于采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段取得的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为定案证据。（二）被害人、证人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出所作的陈述、证言、供述是以上列非法手段取得的，应当列举相关事实。有关的公安机关、国家安全机关、检察机关必须进行调查核实，如不能作出排除非法取证的合理说明，上述被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述不能作为证明犯罪事实成立的证据使用。（三）侦查人员使用足以使人产生犯罪故意的引诱或者劝说等方法导致犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的，侦查人员获取的有关证据应予排除。”四川省2005年《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第23条、江苏省2003年《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第52条也有类似规定。
    在全国性非法证据排除规则立法付诸阙如的情况下，各地司法机关自行“创制”的地方性非法证据排除规则在一定意义上确实对当地非法证据排除的问题作出了较好的回答，对于防止因为采信非法证据导致错案产生了积极作用。这些规定的创新性主要表现在以下两点：其一是明确了刑讯逼供的举证责任问题。由于刑事诉讼法对如何证明办案人员是否对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供行为没有做出规定，实践中往往由后者承担举证责任，但是由于自身诉讼角色的限制，嫌疑人确实无法有效收集能证明自己受过刑讯的证据，因此非法证据并不能得到确认并排除。如此不合理的举证责任分配方式在地方性法规中得到改变，即由受害者承担存在刑讯逼供的初始证明责任，比如自己身体受伤，再由办案机关证明自己取证合法。如果办案机关不能证明取证合法，那么就推定存在刑讯逼供，因此取得的证据不得采纳。其二是进一步解释非法取证的手段和方式，将“侦查陷阱”作为非法取证的外延之一。尽管“侦查陷阱”是否是非法取证在学术界一直存有争论，但基于保护被追诉人权利的立场，通说一般将其视为非法取证，由此而获得的证据不得成为定案依据。但是值得注意的是，地方性文件并非完美无缺，其所存在的问题基本上和司法解释相似，都没有解决非法证据的确切外延问题，而且对证明标准、证明责任等问题并未实质性触及。但地方性非法证据排除规则的大量涌现，无疑提高了中央和司法高层对该问题的重视，推动了非法证据排除规则的立法进程。
    2008年《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》明确提出，“完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。”2010年5月20日，中央政法委第十三次全体会议暨司法体制改革第五次专题汇报会在北京召开。会上，全国人大常委会法工委、最高人民法院负责人分别就完善刑事诉讼证据制度、起草制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）作了说明。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》（以下合称“两个证据规定”）。两个证据规定不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题作了具体规范，标志着具有中国特色的非法证据排除规则正式确立，同时也意味着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段，司法机关和侦查机关排除非法证据有了法律依据。2012年刑事诉讼法大量吸收了上述规定的内容。
    二、改革的内容和发展过程
    （一）非法证据排除规则试点情况
    非法证据排除规则的立法从无到有也是建立在试点摸索的实践基础之上的。作为司法改革的一项重要内容，早在2009年，中国政法大学诉讼法学研究院就分别与北京市朝阳区人民检察院和江苏省盐城市中院合作进行了“非法证据排除规则试点项目”，[1]对排除非法证据的相关问题进行了探索。
    1．朝阳试点项目
    北京市朝阳区人民检察院的试点为期7个月，即从2009年12月到2010年6月。在课题组前期研讨、培训的基础上，朝阳区人民检察院按照设想的程序对80起公诉案件联合试行非法证据排除规则。按照试点内容，非法证据的排除程序，可以由犯罪嫌疑人（被告人）及其辩护人提起，也可以由检察院和法院发现后主动启动；程序启动后，由检察人员或审判人员召集辩护律师、犯罪嫌疑人（被告人）与收集该证据的工作人员一起举行听证会，查明取证行为是否合法。如果确认取证行为不合法，则该证据不得用作起诉和审判的证据。针对检察机关获知侦查机关的刑讯逼供行为后工作相对粗糙的情况，该项目强化了对刑讯逼供举报的调查，制定了一整套完备的工作程序，包括建立档案、实施调查、作出报告等。该试点也在调查问卷、采集数据的基础上，制定出台《非法取证排除规则》（草案稿），在朝阳区人民检察院试行。
    2．盐城试点项目
    为了有效监测和对比试点案件的各项数据，盐城中院未在全市法院全面展开试点工作，而是从全市九个基层法院中选择东台、射阳、滨海三个基层法院进行试点，试点为期6个月，即从2010年5月28日至11月28日。
    在案件数据方面，盐城中院确定了两种分析模式：一是横向参照，分别将试点期间试点基层法院与非试点基层法院的案件，作为实验组和参照组进行比较；二是纵向比对，分别将试点基层法院在试点6个月期间和试点前6个月期间（为统计便利确定为2009年11月14日至2010年5月14日）的案件，作为实验组和比对组进行比较。依据横向相比的结果，在试点期间，三个试点基层法院分别审结刑事案件225件、245件和183件，总数为653件；提出排除非法证据申请的案件分别为11件、10件和13件，共34件案件、36名被告人。其中，申请动议被采纳而启动非法证据排除的案件分别为5件、6件和3件，涉及被告人分别为5人、6人和3人，共14件案件、14名被告人。此间，三个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为312件，律师提出非法证据排除申请的案件2件，正式适用非法证据排除规则的案件中律师参与8件。而同期，其它六个基层法院共审结刑事案件1253件，涉案被告人为1960人；其中，提出排除非法证据申请的共8件案件、8名被告人。此间，六个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为425件，律师提出非法证据排除申请的案件为0件。纵向相比的结果为：试点前6个月，三个试点基层法院分别审结刑事案件317件、288件和258件，总数为863件。其中，提出排除非法证据申请的案件分别为1件、1件和0件，涉及被告人分别为1人、1人和0人，共2件案件、2名被告人。此间，三个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为265件，律师提出非法证据排除申请的案件数为0。
    为了检验试点工作实际成效，试点结束后，盐城中院对部分法官、检察官、警察和律师还进行了问卷调查。调查情况表明：一是试点工作有效促成各方在证明证据合法性方式的问题上形成共识，无论是法官，还是检察官、警察、律师，都认为证明证据合法性最为有效的方式是提供侦查讯问的录音录像，其次则是侦查人员出庭作证。二是试点工作增强了侦查人员出庭作证的意识，但出庭的实际效果并不理想。调查结果显示，警察对出庭作证这种证明方式的心理接受程度较高，44名警察中明确表示愿意出庭作证的人数达36人，比例为81.8％。对于侦查人员出庭作证是否有利于非法证据的有效排除的问题，认为效果一般的法官人数居多，检察官和警察中虽然认为效果较好的人数及比例高于法官，但认为效果一般和没有效果的也占不小比例。可见侦查人员出庭作证的实际效果尚未达到理想程度。三是各方对非法证据排除规则可行性的认识有所提高，但检察官对实施非法证据排除规则可行性的认识程度偏低，低于法官、警察、律师等调查对象。
    经过试点，课题组总结了试点的两大成效。第一，被告人的权利意识得以增强。经过试点法院在试点期间发放权利告知书等措施，被告人对自身的诉讼权利有了更好的了解，权利意识得以增强，能够更加积极地通过法律途径维护自身合法权利。从数据来看，三个试点法院在试点期间有34件案件申请排除非法证据，申请率为5.2％，而同期其它六个基层法院的申请率为0.6％，三个试点法院在试点前半年的申请率则为0. 2％。可见，经过项目试点，被告人申请排除非法证据的比例得到了明显提高。第二，律师参与诉讼的比例有所提高。三个试点法院在试点期间，律师参与的比例为47.8％，而同期其它六个基层法院律师参与的比例为33.
    9％，三个试点法院试点前半年律师参与的比例为30. 7％。这说明，经过试点，被告人寻求法律服务的愿望更加强烈，希望借助律师的帮助来获得对自己有利的事实认定。但律师直接申请排除非法证据的比例很低，表明律师所起的作用并不理想，与被告人的预期尚有相当大的差距。
    通过试点加强对非法证据排除规则的实证研究，既为后来两个证据规定乃至刑事诉讼法相关内容的修改提供了实证素材，也为落实改革任务积累了经验。
    （二）两个证据规定的改革内容
    两个证据规定对非法证据排除规则的重大改革主要体现在六个方面：
    第一，明确了非法言词证据的内涵和处理方式。《排除非法证据规定》第1条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第2条明确了处理非法言词证据的基本原则，即“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”《办理死刑案件证据规定》对非法言词证据的界定与之基本相似。同时，该规定还解决了非法言词证据是否一律排除的问题。非法言词证据包括实体违法和程序违法，前者比如以刑讯逼供、诱供等非法手段取得言词证据，后者主要指因侦查人员取证程序存在瑕疵而取得的言词证据。《办理死刑案件证据规定》明确规定，对于存在实体违法的言词证据一律排除，对于因程序违法取得的言词证据，需要侦查人员作出合理解释或者予以补正，否则予以排除。
    第二，明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。两个证据规定对此做出原则性规定，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。
    第三，确定人民检察院在审查批捕、审查起诉过程中应适用非法言词证据排除规则。《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”
    第四，明确了审查和排除非法证据的程序。首先，启动证据合法性调查程序。虽然控方承担证明被告人审判前供述合法的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动证据合法性证明程序的情况。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的主张，但应提供相关线索或者证据。其次，法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。最后，控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，如仍不能排除刑讯逼供嫌疑的可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
    第五，明确检察机关对被告人审判前供述的合法性负举证责任。《排除非法证据规定》第7条规定，应由检察机关对被告人审前供述的合法性负举证责任。之所以作此规定，原因有二：一是符合刑事诉讼中控方承担证明责任的基本原理。在诉讼过程中，被告方提出口供不具有合法性，实质上是否认控方口供的合法性，控诉方需提供证据证明口供的合法性，在口供的合法性真伪不明时法庭应当做出有利于被告人的认定。二是基于举证能力的考量。为了保证诉讼双方平等对抗，诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任。相对于被羁押的被告人来说，控诉机关具有举证的绝对优势，一旦辩护方对于证据提出异议，检察机关就必须证明证据的合法性。
    第六，明确了排除非法言词证据的证明标准。《排除非法证据规定》第11条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该条确认了排除非法言词证据的证明标准，如果检察机关不举证，或者已提供的证据不够确实、充分，就应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果。
    （三）《刑事诉讼法修正案（草案）》规定的改革内容
    2011年8月，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）。《草案》对刑事诉讼法的修订达到99条，其中涉及证据部分的修改达5个条文，同时增加了8个条文。这被诸多学者认为是我国刑事证据制度的“一个跨越式”发展，其历史意义不可低估。有关非法证据排除的修改主要表现在以下两个方面：
    第一，规定了非法证据排除规则及公检法机关的排除义务。《草案》第17条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
    第二，明确非法证据的处理方式。《草案》第18条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第19条规定，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”第20条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。”“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”第21条规定，“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”
    （四）新刑事诉讼法规定的改革内容
    2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈刑事诉讼法〉的决定》，最终以基本法的形式确定了非法证据排除规则。修正后的刑诉法相关内容如下。
    1．第50条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
    2．第52条规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
    3．第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
    在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
    4．第55条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
    5．第56条规定，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
    当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
    6．第57条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
    现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
    7．第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
    三、检察机关在非法证据排除规则中的作用
    客观而言，非法证据排除规则的立法从颇有试水意义的两个证据规定到《草案》，直至最终的新刑诉法，历时长达数年。新刑诉法较1996年刑事诉讼法有了明显的进步，不仅因其以基本法律的形式确立了刑事非法证据排除规则，更主要的是制定了相关配套性规则和制度，并明确了检察机关在非法证据排除中的作用。具体而言，新刑诉法主要从以下方面界定了检察机关的作用。
    （一）明确了人民检察院对非法证据的调查核实权
    检察机关不仅要在刑事诉讼程序中严格遵循非法证据排除规则，作为法律监督机关，检察机关还负有客观公正义务，应主动进行法律监督，努力促使整个诉讼过程不要出现非法取证行为。为此，新刑诉法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定在一定程度上吸收了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条的规定。1996年刑事诉讼法虽然规定了人民检察院可以对侦查活动、审判活动行使监督权，有权提出纠正意见，但是并没有对如何具体行使监督权进行规定，尤其是没有如何监督侦查人员违反法律规定以非法方式收集证据的规定。因此，修正案对人民检察院非法证据调查核实权的明确，不仅是立法层面上的创新，同时也为司法实践提供了适用依据。
    根据该规定，人民检察院可以依照职权或者根据诉讼当事人、普通公民的报案、控告和举报，发现侦查人员以非法方法收集证据。新刑诉法之所以扩大人民检察院获知侦查活动违法的途径，目的在于一方面便于非法取证的受害人、当事人亲属或者一般公民寻求司法救济，另一方面也为人民检察院及时、准确地查明侦查人员是否违法取证提供了法律依据。人民检察院在调查核实相关事实后，应当针对不同的情况予以处理。对于确有违法取证行为且情节不构成犯罪的，必须提出纠正意见，要求侦查机关及时纠正并不得继续违法取证。上述行为构成犯罪的，检察院可以启动自侦程序，追究相关人员的刑事责任。但该条规定仍然存在以下问题：第一，该条规定并没有为报案、控告及举报者提供救济途径。如果人民检察院接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据而不进行调查核实的，那么投案人、控告人或举报人可以采取哪些措施予以救济呢？对此，本次修法并未规定。第二，虽然新刑诉法删除了《草案》“必要时可以建议侦查机关更换办案人”的规定，但是其仍然没有解决非法证据被洗白的问题。立法者删除这一条款可能是为了防止侦查机关规避非法证据排除规则，防止出现在检察机关确认侦查机关有非法取证行为而将非法证据排除后，侦查机关再通过更换办案人员的方式重新取证从而将非法证据转化为合法证据的现象。但办案人员仍有多种方法避开限制，使原本非法取得的证据具有合法性。这对新刑诉法相关规定的适用是一个很大挑战。
    （二）明确人民检察院负有证明控方证据合法性的证明责任
    新刑诉法规定，如果审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形，以及当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，且提供了相关线索的，那么人民检察院就应当证明指控证据的合法性。可以说，该规定不仅符合现代刑事证据制度的发展趋势，而且对于进一步保障被追诉人的合法权益具有重要意义。1996年刑事诉讼法虽然明确了人民检察院对指控犯罪事实负有证明责任，但由于当时立法并没有规定审查起诉机关、审判机关采纳和采信证据的标准，自然也就没有规定人民检察院负有证明证据合法性的证明责任。
    这导致侦查机关提供的证据天然地被视为合法且很难被推翻。新刑诉法第57条则考虑了司法实践中可能出现的情况，规定如果现有证据材料不能证明证据合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，经人民法院通知，有关人员应当出庭；有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。为保证检察机关更好地履行这种证明责任，该条明确规定了侦查人员负有出庭作证的义务。其合理之处有二：第一，由办理案件的侦查人员或者其他人员出庭作证，由于其亲历了证据的取证环节，可以完整地陈述证据的取得过程。第二，侦查人员出庭作证，便于控辩双方对侦查人员进行当庭质证，避免了过去以出具书面证言的方式代替出庭作证的现象，最终保证审判人员直接认定案件事实。
    但是，无论是两个证据规定还是新刑诉法，都没有对负有出庭作证义务的侦查人员或者相关人员不出庭作证的责任作出规定。也就是说，即使侦查人员不出庭作证也不会承担不利的后果。这可能会导致一些消极后果。
    （三）明确证明证据合法性的证明标准
    新刑诉法第58条规定，“确定或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”该规定明确了非法证据的排除主体仅限于人民法院，也就是说在审判阶段由审判人员决定是否排除相关证据。值得注意的是，新刑诉法有关非法证据排除的证明标准是从相反的逻辑层面进行规定的。也就是说，如果人民检察院在庭审阶段所出示的证据属于或者可能属于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，或者收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正情形的”，就应当由法院排除。这就意味着如果人民检察院在庭审阶段无法证明指控犯罪的证据具有合法性，那么法院应当对有关证据予以排除，不得将其作为认定案件事实的证据。因此，检察机关一方面应当在审查起诉阶段积极排除非法证据，一方面也要在审判中积极提供证据，避免因为证据不足而导致相关证据被认定为非法证据。
    四、检察机关贯彻实施非法证据排除规则的建议
    新刑诉法第54条规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的主体不仅仅只有审判机关，还包括检察机关。为了确保非法证据排除规则的贯彻实施，检察机关应当在非法证据线索的发现、非法证据排除程序的启动和非法证据的审查等方面积极行动，充分体现检察机关的作用。
    （一）非法证据线索的发现
    检察官可以通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人、听取犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人及其委托的人的意见、调查核实其他证据以及提前介入侦查或者派员参加侦查机关（部门）对重大案件的讨论等方式发现非法证据的线索，其中关键的是讯问犯罪嫌疑人、听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。犯罪嫌疑人所处的被追诉地位以及对侦查机关的对抗态度，决定了他们具有提出非法证据线索的天然倾向。检察机关在审查批捕、决定逮捕和审查起诉的过程中，一方面要关注如何有效地启发和利用他们的积极性来发现非法证据线索，保证他们的合理要求得到实现；另一方面要客观地审查排除非法证据的请求，并判断争议证据的合法性和真实性。为此，应当完善检察院对非法证据线索的处理程序，通过调查核实权的运用，明确是否存在非法证据对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
    （二）非法证据排除程序的启动
    非法证据排除可依辩方申请启动。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人在审查起诉阶段提出排除非法证据请求的，应在检察机关提起公诉前提出；在审判阶段提出排除非法证据请求的，应在法庭调查结束前提出。由于不可抗力在庭审前和一审法庭调查程序结束前未能提出请求的，可在二审程序中提出；由于不可抗力在二审程序中未能提出请求的，可在审判监督程序中提出。对在上述程序中已提出请求但被有关机关决定或裁定不予排除的，在随后的程序中可继续申请复议。复议之后不予排除的，不得再次申请。
    检察机关也可以依职权启动非法证据排除程序。承办检察官在审查批准逮捕、审查起诉中如果发现了非法证据，应当撰写《非法证据线索审查报告》，写明非法证据线索来源、采取了哪些审查措施和已查明的问题、对非法证据线索的分析和论证、对是否属非法手段取证提出明确意见，然后将《审查报告》交所在部门负责人同意后提请检察长决定是否启动非法证据审查程序。
    （三）非法证据的审查
    在非法证据审查过程中，侦查机关应当提供相关证据证明争议证据的合法性，辩护方及其证人可以提供证据证明争议证据的非法性，检察机关也可以自行收集取证行为违法的相关证据。借鉴相关试点的经验，如果侦查机关或者案件当事人要求听证，或者双方对于某一证据是否属于非法证据有严重分歧的，承办检察官应建议所在部门负责人向检察长或检委会申请召开听证会。听证会的决策机构可以由检委会专职委员、人民监督员、承办案件部门负责人等人员组成。在听证过程中，侦查人员负责证明证据的合法性，犯罪嫌疑人等案件有关当事人可以就侦查人员的证明进行反驳。经过审查被确定为非法证据的，由检察长决定是否予以排除；对于重大案件中的非法证据，或者对于是否属于非法证据有严重分歧的，应提交检察委员会决定。检察机关应在审查批准逮捕、审查起诉的法定期限内作出是否排除非法证据的决定，并于作出决定后的3日内告知侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其家属。
    郭欣阳，单位为国家检察官学院。
    【注释】
    [1]相关情况请参见徐清宇：《“非法证据排除规则试点项目”报告》[J],《法制资讯》2011年第2期；卞建林、杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》[M]，中国政法大学出版社2012年版。