徐涤宇：拉美国家民法典编纂中的行动者
徐涤宇摘 要：法典编纂者是决定法典样式的主观性要素，但拉美诸民法典的缔造者在比较法研究中往往被忽视。拉美各国从独立之初效仿、照搬法国民法典，到后来采取自有法之法典编纂进路，是因其有着共同的法源和法律家文化。Andres Bello在智利，Sarsfield在阿根廷，Freitas及其以后的法学家如Rodrigues， Bevilaqua在巴西，分别创造了自己的法典样式，构建了罗马法系框架下的拉美子法系。20世纪中叶以后，拉美各国经历了一个解法典化的时代，但通过对法典体系性功能的重新认识，法学家广泛参与到再法典化运动中，由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典既可被归纳出一种拉美特色，也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些重纂的法典中，我们可以找到体系同一性的识别要素。
关键词：拉美民法典；编纂者；编纂进路；法典样式
一、比较法研究中被遮蔽的拉美法典样式之缔造者
拉美诸国经历过二次民法法典化浪潮。第一次始于19世纪初，由于独立后的国家面临着创造统一的民族法典的政治需要，拉美各国相继颁布了自己的民法典：以继受乃至翻译《法国民法典》为一组，如海地（1825年）、玻利维亚（1831年）、多米尼加共和国（1845年）等国；第二组属于自主的或内生的法典编纂（codificazione endogena），它们虽然仍以法国法为模式，但己体现出“南美立法风格最为独特的和最具本色的成就”，[1]其代表作为1857年的智利民法典、1871年的阿根廷民法典（由巴拉圭等国沿袭）和1917年的巴西民法典。第二次我们可以称之为“再法典化”运动，亦即由拉美诸国社会变迁、政治转型催生的民法典之重新编纂，其肇始于1928年通过、1932年生效的墨西哥联邦新民法典，继而有1933年和1964年的危地马拉新民法典、1936年的秘鲁新民法典等等，而1984年秘鲁再次重新编纂的民法典、2003年的巴西新民法典以及2014年12月通过、将于2015年8月生效的阿根廷新民法典，更将拉美的再法典化运动推向巅峰，并在世界范围内赢得声誉。
许多比较法学者把拉美各国第一次的法典编纂运动视为《法国民法典》在海外取得的巨大成就，其成功的原因主要在于这些新独立的国家需要某种范例。一方面，《法国民法典》是大革命的产物，它奠定了一种思想境界的基础，讲西班牙语的美洲人在此基础上可以证明自己争取独立的正当性，而西班牙作为曾经的殖民者，其法律根本不可能被拿来当范例；另一方面，尽管《法国民法典》在形式上由法国法学理论著作发展而来，其内容是罗马法和习惯法妥协的产物，但其根源于罗马法传统的法律概念与结构体系，以及语言的简洁、精炼和通俗近民，使其对于外国法的继受来说，具有很强的可接受性和便利性。[2]
这种以法律样式论为基础的比较法上的观察，立基于法律秩序的历史来源与发展、特有的法学思维方式、有突出独自性的法律制度、法源的种类及其解释方法、意识形态或宗教信仰的各种因素等法律样式的客观性构成要素，[3]着重对拉美各国法典编纂中的政治、社会状况进行一般性描述，通过对法典文本之体系结构、内容性要素乃至立法渊源之承继性的简单对比，认为拉美各国对《法国民法典》亦步亦趋，甚至无非是其海外译本。
然而，我们与其把拉美各国法典编纂运动的分析集中于抽象的民族国家之独立需求和简单的文本对照，毋宁落实为对具体的法典编纂之参与者的行为进行描述，因为“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与，不管在什么地方，从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法，“这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的‘法学家内部的’关系的制约”，即决定于这样一些个人的特质。[4]事实上，决定法典之样式的，除了那些客观性的要素，从主观性要素看，更直接取决于它们的编纂者以及各种形式的参与者。这些作为法典编纂者的法律专家，因其训练方式、职业分工和阶层分化的不同而形象各异，其在法典编纂中担当的角色也因此决定着法典的不同样式。例如，《法国民法典》的起草者均曾长期从事律师职业，这多少决定了该法典“实务家法”的特质；而《德国民法典》虽然也是在实务家统率下进行的，但以教授为中坚力量的潘德克吞法学却直接或间接地主导着立法，由此决定了该法典独特的理论性和体系性样式，并不可避免地被打上教授法的烙印。[5]
同样地，拉美国家那些自主编纂的民法典也几乎都是法学家委员会的作品；甚至，第一次法典编纂运动中被誉为代表民族构造努力之范本的智利民法典、阿根廷民法典和巴西民法典，更是法学家的个人作品。这些伟大的法典编纂者，分别在他们各自所属的法律秩序中创造了自己的法典样式。离开对这些编纂者之身份和工作的认识，我们也就很难识别其法典样式的构成要素。因此，尽管通过一些学者的努力，拉美的一些民法典如智利民法典、阿根廷民法典以及巴西2003年的新民法典己分别被译为中文并出版，但其单纯的文本还是很难获得法学界对德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典的那种厚遇，这也恰恰印证了西班牙学者为《智利民法典》抱屈的那个判断：“这部法典因其作者未获得一个伟大的立法者有权获得的承认而很少被了解。”[6]
对于中国的民法典编纂来说，可资借鉴的外国法典文本己相当丰富。也许，相较于被奉为经典的德国民法典和法国民法典，即便是那些具有原创性的拉美民法典，在文本借鉴的意义上不过是几味佐料而己。真正对己被提上立法日程的中国民法典编纂具有借鉴意义的，毋宁是这些伟大的立法者是如何成就其独特的法典样式的：是怎样的法学家品质使他们成为法典样式的缔造者？他们在何种进路上开展工作？他们如何对待本国的和外国的立法资源？既然他们也承认“（法典编纂）工作所涉及的诸多问题，在许多情形下允许不止一个的理论探讨，以及在法政策上具有同等理性的不同解决方案”，[7]那么是什么因素促使他们就最终方案达成一致意见？
二、第一次民法典编纂运动：政治家、法律家与法典编纂的进路
19世纪的民法典其实都承载着“一个国族、一部法律”的政治使命，甚至一些国家的民法典还分担着宪法的某些功能。[8]对于19世纪初纷纷独立的拉美诸国而言，其借助法典编纂昭告与其宗主国决裂的政治需求更为迫切，于是，编纂诸法典成为由宪法规定的一项政治任务。例如，新格拉纳达联合省联邦决议（1811年）第7条第3款、海地宪法（1816年）第37条、秘鲁政治宪法（1823年）第106条和第121条、1824年巴西帝国政治宪法第178条第18款、洪都拉斯政治宪法（1825年）第32条第2款、玻利维亚宪法（1826年）第46条，以及在一些国家的政府对国会的议案中，我们都能发现包含民法典在内的法典编纂之政治任务。此时，法典的编纂能力和丰足的法源储备显得并不那么重要，迅速完成法典的编纂才能真正配合实现政治上的独立，而以建立在自然法理想上的法国大革命为契机编纂而成的《法国民法典》风头正劲，即便是全盘照搬，也能在立法上使这些新近独立的国家完成和宗主国决裂的政治宣示任务。在此背景下，海地、多米尼加共和国和墨西哥的瓦哈卡州先后直接采用拿破仑法典，玻利维亚、哥斯达黎加只是对其稍加改编，拉美独立之父玻利瓦尔在1829年提议哥伦比亚直接采用拿破仑民法典，智利民族独立运动领袖贝纳尔多•奥伊金斯•里克尔梅（B ernardo O' Higgins Riquelme）甚至在1822年准备打包引进法国的五部法典，也就不足为奇了。[9]
不同于政治家更多地关注法典的政治宣示功能，作为编纂的具体行动者，法律家感同身受的是：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”[10]况且，自克里斯托夫•哥伦布于1492年到达美洲后，无论是讲西班牙语的伊比利亚美洲，还是讲葡萄牙语的卢西塔尼亚美洲，其植根于宗主国的长期法律实践，以及卡斯蒂利亚、葡萄牙法学家学说的广为传播，都使法律家们内心形成了自有法（ propio derecho）的确信。在法律渊源层面，独立运动前伊比利亚美洲的法源效力等级依次为本义上的印第安法（如西班牙人为美洲领土制定的《印第安法律汇编》、与《印第安法律汇编》不冲突的地方当局颁布的规定、必要的习惯、印第安人过去的法律和好的习惯）和西班牙本土的卡斯蒂利亚王国法律（如《西班牙最新法律汇编》、《皇室法律汇编》、《七章律》）；在卢西塔尼亚美洲，法律渊源体系涉及到特别针对巴西的法律和在葡萄牙施行的法律（包括《菲利普法令集》、国王法令集、一些古代意大利法学家的作品，如《阿库修斯评注大全》、巴托鲁斯的评论，但与法学家一致意见相左的除外）。这些法律渊源甚至在新的共和国建立过程中，除了与新的宪法冲突的部分，基本上保持了其效力。[11]它们和法学家的学说一起，构成整个拉丁美洲以共同的罗马法为基础的法律文化。因此，法典编纂之于法律家们，并非要通过制定新法与过去决裂。相反，按照乌拉圭法学家、阿根廷商法典的作者Eduardo Acevedo（1815-1863年）的表述：“这使得我们的工作除了极少方面外，不过是以现代法典的形式编纂每天由法院适用着的法律和学理。”[12]
由于法律家的参与，法典编纂的进路不再单一地表现为照搬“革命”的《法国民法典》。在那些准备自主编纂民法典的国家，讨论得最为激烈的是法典究竟应该是以改革旧法为目标，还是仅仅对现行法进行汇编式的整理。在智利，虽然奥伊金斯在1822年就提出整体继受法国的五部法典，但其提议以及此后的一些方案都未能付诸实现。1831年5月，思想家Juan Egana提出一个激进的、完整的改革旧法的方案，即着手编纂现代法典，抛弃传统，代之以新观念。该建议显然和一些政治家、律师、法官的传统观念发生碰撞，但却获得政府的支持。在随后的较量中，政府提出的法典编纂计划获得参议院通过，但在寄送给众议院时，受到议员Manuel Jose Tocornal的激烈批评，他提出一个替代方案：对仍在智利施行的《七章律》进行汇编。讨论似己陷入困境，而议员Manuel Camilo Vial于1833年6月14日在众议院会议上提交了“编纂民法典的议案”，意图平息国会内部、部分议员和共和国总统之间的争议。他提出以一部法典来取代源自宗主国西班牙的旧法，但其议案第4条却如是规定：“此项工作的受托者仅限于汇编现行法典中的既有法律，只是将这些法律的规则部分转化为简朴和精确的语言；添加著名注释者和著述者阐明的规则，以补充现行法律中所欠缺者；在每个条文末尾援引这些规则的出处。”此段文字表明，该工作仅在于汇编现行法，即智利从宗主国继受的旧的罗马一卡斯蒂利亚一印第安混合法，而不引入任何改革。[13]
在这个时期，受智利政府之邀来到这个国家担任一些要职的委内瑞拉人Andres Bello （1781-1865年）参与了讨论。1833年6月28日，他在官媒El Araucano上发表《民法之法典化》一文，赞成并倡导Vial的方案。在该文中，他也在汇编的意义上使用法典编纂一词，并区分了法典编纂和法律改革。在他看来，法律改革在于“纠正现行制度中一切与人的理性原则不符的部分，形成一个新的法律体系”；此外，就是要简化立法，填补其漏洞，引进由国家之“政治转型”，“人性”或“哲学”催生的革新。法律改革导向的是“理想的立法（legislation ideal）”，它完全可以在“哲学家式的立法者（legisladorfilosofo）的会客室里”形成。而法典编纂（汇编）就是要“将民事法律化约为一个整理好的体系，
没有拐弯抹角的废话和冗余的句子，没有无用的词语和词组之堆砌，这些都使法律缠绕不清和晦涩”；要摒弃“我们生活于其中的事物秩序中那些从未或不再适用的内容”；就现行法律之评注者所发生的分歧选择一个解释；协调既有规则并删除矛盾和多余的规则。这样一个法的体系所要实现的功能就是要作为一个有用的汇集服务于律师、法官和学习眷“在那里，他们能找到与主题相关的法律概览，以及在法律缄默或其规定模糊的大量情形，能找到最好的法律解释者之观点的概览表。”[14]随后，Bello又通过超越法典编纂（汇编）与法律改革之间的前述对立来表达一种确信：正是改革性的推进作为一种批判性和体系性的成果不断出现，拭去了共同罗马法遗产中“因数世纪专制主义而蒙受的污点”。[15]在后来受托起草智利民法典时，Bello虽然围绕着汇编现行法展开工作，但他确实也凭借其体系化的能力和罗马法的知识完成了对智利法的改革性推进。
在巴西帝国，其1824年宪法虽然规定了民法典和刑法典的编纂任务，后者也于1830年颁行，但民法典的制定在19世纪上半叶根本未提上日程。政治家和法学家Eusebio de Queiros曾含糊地想推动采用Correia Teles的《葡萄牙学说汇纂》（Digesto Portugues），他也试图游说其同僚Jose Tomas Nabuco de Araujo开展此项工作。Nabuco于1853年就任司法部部长后，决定推动旧法的修订工作。他致函被后世誉为巴西民法之父的Augusto Teixeira de Freitas （1816-1883年），咨询应向谁请求开展修订工作，以及Freitas本人若承担此项工作所要求的条件。Freitas以报告的形式作出了答复，他承认此项工作的最终目标是制定一部新的法律，但为达此目标，必先认识既有的法律。因此，民法法典化的第一步是对所有既存法律进行一般的、体系化的分类：分类体系应从公法和私法的自然分类导出，并且要保持一种编年的顺序；既有的法律不仅包括现行生效的法，也包括那些己被废除或搁置不用的法，这是认知法的唯一方法。第二步则是对分类的法律进行简化或归并、汇编（consolidacao），即把现行有效的法律规定尽可能地化约为简单而精确的命题，并将其分配为章节和条款。显然，此项工作不是要对立法作深层次的修改，只是对它的文字性重组。第三步就是法典化，即填补其缺失和漏洞，纠正其错误。这是一种新的立法，必须按照现代法典编纂的最优方法塑造，其编纂应该采简约而清晰的风格，而且除非确有必要，应避免学理性规定、举例和定义。[16]
1855年2月，帝国政府和Freitas签订了一份合同，委托他汇编巴西的法律。合同的内容基本参照Freitas本人的要求，合同的第一条委托他对所有巴西的法律进行收集和分类，包括独立前的葡萄牙法律和巴西法律（不管是否己被废除）；第二条则规定分类应虑及公法和私法的划分和亚类型的划分，并要遵循编年顺序；第三条是委托其对民事法律进行汇编，以展示立法的最近状态。此外，该条也提及Freitas本人倡导的汇编方法，并要求在相应的注释中应引证从中提炼命题的法律，或者参考与法律相冲突的或相适应的习惯。[17]尽管合同期为5年，但Freitas于1857年就完成了此项任务《民事法律汇编》得到了负责评价它的委员会的赞赏，并获顺利通过。但汇编不是一项立法活动，它似乎只是作者基于委托合同向政府提交的法学研究成果，所以委员会认为没有必要由立法者批准。[18]
同样是尊重其法典编纂的三步走进路，1859年Freitas又被赋予编纂一部民法典草案（Esboco）的任务，这次的合同应于1861年到期，后来被延期到1864年。Freitas立即投入此项工作，并在1860年出版了总则，在1861年出版了关于对人权的第二编的前二部，在1865年出版了第三部，以及关于对物权的第三编的前三部，此时草案己推进到4908条。然而，一方面是Freitas的慢工出细活，另一方面是帝国政府急于得到一部民法典，后者召集了一个委员会评估前者的起草成果。1867年9月Freitas致信司法部表示反对，并提出总法典的设想，试图在总法典下的民法典中实现民商法的统一。1868年6月司法部听取了部长Nabuco de Araujo的报告，后者赞成该提议。但司法部认为Freitas未在规定的期限内完成草案，考虑撤销合同。1872年11月，司法部正式撤销了合同。[19]于是，Freitas的法典编纂计划就此止步。
至此，我们己不难发现，拉美各国从独立之初纷纷效仿甚至照搬法国民法典，到后来采取自有法之法典编纂进路，实因其有着共同的法源和法律家文化。这种共同的根，能很好地解释即使是那些自主编纂的拉美民法典为何也具有高度的相似性，以及它们为何如此容易地被其他新独立的共和国全盘接受。甚至，如果我们对比一下原创性的拉美民法典和同时期西班牙、葡萄牙编纂的民法典，也不会惊诧于前者比后者更忠实于卡斯蒂利亚法和葡萄牙法。[20]
三、法典编纂者与拉美三大范式民法典的样式
正如前述，对法典样式的比较研究通常从文本的内容、体系出发，忽略了法典样式之缔造者在其中的创造性作用及其丰富的角色担当信息，而这些信息往往都是其独特样式的决定性要素。有鉴于此，下文将选择拉美三大范式民法典作为样本，缕述其起草者和审查者的身份背景、起草思路和具体工作内容，以发现文本背后的法典样式之特质。
（一）Andres Bello与《智利民法典》
Andres Bello作为外国人，却能受智利政府委托起草智利民法典，其原因不外有三：第一，他在当时的整个西班牙语地区享有崇高的声誉，是拉丁美洲伟大的人文主义者，被认为是拉丁美洲文化上的独立之父，恰如他的学生玻利瓦尔是美洲政治上的独立之父；第二，尽管他从未取得律师资格，其法典编纂能力也因此受到一些传统的政治家、律师和法官的质疑乃至阻挠，但其父曾为律师，他本人在中学结束后就开始接受法律方面的教育，而且，他写过小型的要点性的罗马法教科书和一本国际法著作，其著作在美洲广为传播；第三，独立后的拉丁美洲各国相互之间认同本地区政治、体制、文化之共同性、相对独特性以及一体性，尤其是由罗马法、伊比利亚法、在拉丁美洲存在的前哥伦布时代的法三种因素组合而成的拉丁美洲共同法律文化，经常由法学家以及由法学家制定并得到立法者批准的法典来表明其相互的认同。[21]
受人所托，忠人之事，Bello勤勉地完成了这一任务。他1833年或1834年开始工作，于1840年9月向由一项法律创设的“民事法律法典编纂委员会”（其本人亦为成员）提交了《智利民法典第一草案》，内容包括“序题”、“死因继承”和“合同与协议之债”二编，委员会作出了修订的决定，但Bello几乎是独自地进行了修订。他于1846年重编了继承编，1847年修订了“合同与协议之债”编，此即“1846-1847草案”。1853年Bello再次提交草案，这次他增加了第一编“人”和第二编“财产”，继承和合同则分别成为第三编和第四编，而扩展了的“序题”则取代了原来很简单的同名序题。该草案被提交给同年由智利总统任命的、由法学家和法官组成的审查委员会，总统亲任主席，Bello再次成为成员。其审查催生了一个新的草案文本，其中的修改虽然归功于审查委员会，但多数修改是由Bello本人倡议而被采用的。其后，该草案仅由Bello一人再次修订，于1855年形成了提交给国会的最终草案。同年12月，议会未加讨论即通过了该草案。[22]显而易见，智利民法典几乎是Bello的个人作品，因此其个人对民法典的内容、体系乃至表述方式的理解决定了该法典的样式。
Bello在其1853年草案的某些条文的注释里，记载了其立法渊源主要是《七章律》和《西班牙最新法律汇编》，这表明他坚定地将民法典植根于伊比利亚法律传统，没有偏离其倡导的以现代法典的形式汇编现行法律的法典化进路。但Bello在其工作中，并不完全拘泥于旧的罗马一卡斯蒂利亚一印第安混合法，他广泛借鉴欧洲民法典的成就，参酌大量法语著作以及萨维尼的《当代罗马法体系》一书，有条不紊地推进法律的革新。例如，在原因理论方面，他亦步亦趋地采用了法国民法典的规定和法国学者相对成熟的观点；就水资源问题，他遵循封散丁民法典》的模式，规定了强制性的导水役权，并在国有财产的相关规定中也体现了撒丁模式；他接受了萨维尼对法人的理论构造，第一次在民法典中规定了法人制度，并且他曾一度打算增加“法律行为”一章，但最后还是放弃了。Bello并未就此止步，他甚至根据自己对法的理解和个人的一些经历，原创性地树立了一些立法典范。例如，在定义所有权时，他为所有权确定了二个限制（法律的限制和他人权利的限制）；他出版过一本国际法著作，从事过外交活动，还被智利政府聘为外交部法律顾问，所以他原创性地规定了智利人和外国人在民事权利的享有方面一律平等，其法典中甚至还包括一些国际法的内容。[23]
《智利民法典》样式的另一个标志是其罗马法印记，意大利法学家桑德罗•斯奇巴尼甚至断言： “（Bello）主要的罗马法著作是民法典草案。”确实，Bello“接受了罗马法的指导和他所受的罗马法教育的指导，他的这些指导来自《法学阶梯》，该书为他提供了进行简单化和体系化的模式；这些指导也来自《学说汇纂》，该书为他提供了一份进行精细区分、深化处理和阐述方式的巨大遗产，而这些技巧是在一个内在一致的体系中表现出来的。”他在罗马法的指导下，对既有的各种民法典（它们全都是以罗马法为基础的）进行科学比较，在对更公正的法律解决方案的寻求中归纳出大量规则。[21]由此，在建构法典的结构体系上，Bello基本遵循了优士丁尼铭去学阶梯》的顺序，但受对物权（iura in re）与向物权（iura ad re）大论战的影响，他不再像《法国民法典》那样将继承权和债权作为“所有权的取得方式”而归于物法编了，这就形成了其独特的四编制结构。[25]在所有权变动的体系性构造中，Bello严格遵循罗马法规则，他区分基于意思表示的所有权变动（第二编第六题）和继承中遗产的所有权变动（第三编第一题），对于前者，他继承罗马法上traditio制度，构建了实质上的物权合意之所有权变动模式，同时他采用前萨维尼自然法学派名义（titulus）加形式（modus）取得说，形成了所有权变动的有因性原则。[26]
法典编纂应遵循规范陈述之经济性（economic di enunciati normctivi）原则，这正如Bello所理解的，法典应避免废话和冗余的句子、无用的词语和词组之堆砌，为律师、法官和学习者提供“相关主题的法律概览”。而作为一名语言学家，Bello曾致力于维护独立中诞生的诸共和国与西班牙在语言上的统一，并为此目的写作了一部西班牙语语法；作为一名教师，他在《学说汇纂》和罗马法著作的帮助下，发展了其一系列简略的要点。正是基于Bello娴熟的语言驾驭能力和教学中养成的要点提炼能力，《智利民法典》由诸多精短、准确并且典雅的条文组成。[27]法国比较法学家对此也不由赞叹：“其技术是完善的；它所有的规定明晰、符合逻辑并前后一致；Andres Bello可以被理智地认为是人类最伟大的立法者之一。”[28]在智利，许多法学家都认为他们的民法典在语言风格上可与《法国民法典》相媲美。
1857年的《智利民法典》以其独特的样式卓立宇内，但其意义并不止于此。在19世纪的新美洲大陆，独立后的新共和国通过“拉丁美洲”（America Latine）一词来谋求政治一法律的自我认同（au-toidentificazione），该种认同与宗教的认同一起形成“我们的美洲（nuestra America）”的概念《智利民法典》的面世，
在法律的自我认同层面标志着罗马法体系下拉丁美洲法系的真正形成。正是出于这种考虑，智利政府在 1877-1879年的利马会议上提交了一个提案，主张在法律统一化的视角下采Bello的民法典为共同法典。尽管该提案在非常复杂的背景中并无结果，但《智利民法典》为厄瓜多尔、哥伦比亚、巴拿马等国几乎逐字逐句照搬以及深刻影响洪都拉斯、尼加拉瓜民法典的事实，足以说明这种自我认同的普遍存在。[29]
（二）Dalmacio Velez Sarsfield与其教科书式的民法典
1864年，Dalmacio Velez Sarsfield （1800-1875年）受任起草阿根廷民法典，5年后他向国会提交了草案，而国会实际上根本没来得及看看其具体内容和进行认真的讨论，就“非常迅速地”批准了其草案。显然《阿根廷民法典》完全是Sarsfield的个人作品，而其个人经历不可避免地影响到这部作品。
首先，Sarsfield受过罗马法教育，他在起草民法典时直接或者间接地利用了《市民法大全》，并根据后来学者的重读再进行重读。据统计，他在法典的条文注释中引证了罗马法1303次，且其799个条文源自罗马法，也就是说，大约1 /5的条文以罗马法为渊源。正因为如此，在国会讨论其草案期间，最主要的责难就是罗马法对草案影响过大。[30]但Sarsfield对此指责不以为然，因为在他看来：“（罗马的）立法是其自己的（即阿根廷的），就如同它也是西班牙自己的。”[31]
其次，作为律师的Sarsfield在为客户提供法律意见时经常旁征博引。例如，在针对总督Juan manuel de Rosas发布的扣押令发表法律意见时，他引证了《学说汇纂》、《七章律》的有关片段并进行了深入分析，他同时引证了《法国民法典》以及波蒂埃、居雅士（Cujas）的作品；在另一个关于收回道路通行权案件的法律意见中，他虽然依据的是西班牙的《皇室法律汇编》（ Fuero Real），但为加强论证，他引用了《学说汇纂》中乌尔比安和彭波尼的观点。当Sarsfield为躲避Rosas的迫害而流亡乌拉圭时，他开始对法国的、萨维尼的和Freitas的现代法学理论以及欧洲和拉美的法典（尤其是智利民法典和西班牙Garcia Goyena、巴西Freitas的民法典草案）感兴趣。[32]他的这种论述风格在《阿根廷民法典》的条文注释中继续得到体现，以至于这些被包括在法典正式文本中的注释事实上发挥着民法教科书的作用，直至最早的一些评注作品问世，而其主要的原因是该法典颁行之时阿根廷法律文化处于短缺状态。[33]
再次，由于Sarsfield长期从事律师职业，并在政治机构中长期任职，所以他非常关注具体的法律问题，也因此对一般的非诉讼问题和公共问题非常敏锐，这一个人经历决定了其立法技术更多地采用了具体决疑的方法，其法条表述也非常直白。尽管Sarsfield也很擅长把需要判决的问题的构成要件有机组织起来，但这种立法技术还是导致了《阿根廷民法典》的条文多达4051之巨，以至于该法典看起来更像法律适用指南。此外，法典中也存在一些划分和举例，对此非常个人化的立法技术也存在不少争议。好在该法典是一个人的作品，所以尚能保持其内部的高度统一。[34]
须指出的是，Sarsfield面对的最大批评来源于其同胞Juan Bautista Alberdi，后者认为其主要的来源是巴西法学家Freitas的“草案”。[35]为此，Sarsfield辩解道：“草案3 /4的条文与各民族国家的任何一部法典都不一样……我希望在我的法典中呈现的是科学的法，这就如同德国人称呼由科学亦即声誉卓著的法学家的理论所创设的法那样；我也希望，若有可能，在草案中能看到科学的现状，假如我力所能及的话；有鉴于此，我认为本法典追随所有民族最著名的作者而设计的方案是合理的。”[36]而斯奇巴尼教授则认为，这种现象正好说明了西班牙语国家与葡萄牙语国家在拉丁美洲的一体性之内的紧密联系，是他们所具有的共同的罗马法基础使得这种相互的交流成为持续性的和永久性的。[37]
无论如何，Sarsfield毕竟塑造了拉丁美洲法系的第二部范式民法典，并以此在阿根廷构建了罗马法系框架下的民法体系，自此以后学理更多地是致力于法典的解释而非体系构建。也只是在大约50年后，法学家们才开始谋求变革。[38]
（三）Freitas之后的法学家与巴西1917年的民法典
在Freitas之后，巴西先后出现了几部民法典草案：1872年，曾委托Freitas起草民法典的司法部部长Nabuco自己被授予编纂一个草案的任务，但他出师未捷身先死，留下一个包含118条序题和182条总则的草案；1881年法学家、参议员Joaquim Felicio dos Santos编纂了一部私人草案，并将之提供给政府，但政府任命的一个审查委员会援引当时己广为流行的德国潘德克吞体系批评了其体系；1889年的一个委员会在皇帝的亲自主持下，基于潘德克吞体系进行工作，但在同年因宣告成立共和国中断了工作；1890年，共和国政府授权参议员、法学家Antonio Coelho Rodrigues起草一部草案，他为此前往瑞士专注于起草工作，据说其草案的结构采用了瑞士的《苏黎世州私法典》的模式，也曾将1884年《瑞士债法典》作为其参照系，但可以肯定的是，其1893年提交而最终未被政府接受的草案几乎采用的是潘德克吞体系。[39]
Clovis Bevilaqua（1859 -1944年）在1899年1月受司法部委托起草一部民法典草案，他于同年11月就完成了委托。该草案几经周折于1916年1月1日被通过，并于次年生效。但1917年的《巴西民法典》很难说完全是Bevilaqu的个人作品了，因为它曾于1900年接受一个校订委员会的审查，而该委员会作了不少修改，并且，该草案在同年被提交给众议院时，众议院也提出了进一步的修改。[40]
尽管如此，1917年的《巴西民法典》毕竟因Bevilaqu的主导性工作而不可避免地烙上其个人的印记。作为法学教授，Bevilaqu著作等身，其比较法研究尤为精深；作为法典编纂的受托人，Bevilaqu在被委托之时，就被司法部长要求以Rodrigues的草案为基础，并参照Nabuco草案、Freitas草案和Santos草案进行工作。正因为如此，Bevilcxqu的法典编纂进路及其体系设计理念一方面受到当时风行巴西的潘德克吞体系的影响，另一方面也与Freitas ， Rodrigue、的设想一脉相承。他从“对象（objeto）”出发，将民事法律关系分为家庭关系、所有权关系及其派生权利关系、债的关系、法定继承和遗嘱继承关系四类，但他认为这四组关系并未穷尽法的躯体（corpo do direito），必须考虑的是：第一，在法律关系中存在着主体（人）、客体（财产）和将二者结合起来的联系（法律关系）；第二，存在着导致权利产生、变更或消灭的一种特定的力（法律事实）；第三，存在一些在任何类型的法律关系中都不能变通的一般适用规范。[41]据此，他将民法典的体系划分为总则和分则，前者包括人、财产、法律事实，以及更高位阶的适用规范（即引导法），后者则包括家庭法、物法、债法和继承法四编。基于此种设计理念，Bevilaqu提交了一个1973条的民法典草案和一个43条的《民法典引导法》草案，而最终通过的《民法典》在体系结构上并无实质改动，包括21条的引导法、179条的总则和1628条的分则，这事实上是Freitas体系与潘德克吞体系的聚合。这种极尽体系化之能事的法典样式俨然使《巴西民法典》也具备“教授法”的气质，并反映了德国潘德克吞体系的巴西化及其持续化。[42]
然而，从内容来春《巴西民法典》并未偏离拉丁美洲共有的民法传统，甚至有学者指出，只要对比一下巴西民法典和葡萄牙1867年的民法典，不难发现前者比后者更忠实于传统的、以罗马法为基础的葡萄牙法。[43]也许是在此种意义上，斯奇巴尼教授才将《巴西民法典》誉为最后一部“独立的并把罗马法输入拉丁美洲的法典”。[44]
四、再法典化进路与法律家群体
如果说19世纪拉美诸国伴随着独立运动发生的自主法典编纂乃以植根于罗马法的自有法之样式构造为其目标的话，那么20世纪上半叶开始的法典重新编纂之浪潮，则孕育于拉美经济社会发展和法律文化史中一个极为不同的时代。一方面，法典的重新编纂指向的己经不是独立模式的构建和完善，而往往是引领新宪法所要求的社会新构造；另一方面，20世纪初开始的法律文化之潘德克吞化，亦即德国法律文化的影响己蔓延至拉美，并与Freitas， Sarsfield， Bevilaqu的遗产汇合。在此背景下，墨西哥联邦区于1926年成立了一个编纂新民法典的委员会，该委员会于1928年提交草案，同年7月新民法典颁布并于1932年8月生效；危地马拉1933年的新民法典也许考虑了瑞士经验而不包括债法，其1964年的新民法典才将债编纳入；秘鲁1936年重新编纂的民法典受中欧自然法的影响，它似乎更多关注瑞士的经验而未规定总则，但德国法律文化和意大利民法典存在的一些类似特征也被凸显；在玻利维亚，家庭法从民法典中被分离出来，和商法典同时于1973年4月生效，而1976年的新民法典也维持了这种选择；也许是受社会主义国家立法例的影响，古巴1975年将家庭法从民法典中分离出来，其1987年的新民法典更是重视东欧社会主义国家尤其是民主德国1976年的民法典文本。[45]
然而，在那些信仰民法典之不可变易性和永久性统治的国家，尤其是在其民法典己成为原创性之立法典范的国家，再法典化的过程则表现得较为艰难、曲折。在民法典颁布之初，法学著作和法院判例基本围绕着法典而展开，产生了大量的评注作品，法典甚至封闭了民法的进步和发展。从20世纪20年代末开始，学者们开始了民法典之学术编纂活动。例如，在阿根廷，1926年Juan Antonio Bibiloni起草的民法典草案、1936年由五位法学家组成的委员会起草的草案、1954年由Jorge Joaquin Llambias领衔起草的改革草案、1968年由Guillermo A. Borda起草的改革草案，以及1927年、1937年、1961年和1969年举行的、以这些草案的讨论为主题的四次全国性民法会议，掀起了一波又一波的学者重纂法典的热潮，而Borda的草案更是直接催生了1968年的第17711号修正法，民法典的大量条文被该法废除、替代、更改或添加；1941年，在巴西出版了一部关于法典中债的学者建议修订稿，目标是统一民法和商法中的债。[46]
真正对民法典的结构和功能产生深刻影响的是这些国家在社会、经济、文化层面方面的变革导致的宪法重修和大量特别立法的出现。在宪法层面，不断重修的宪法通过直接的方式渗透乃至干预民法，如大多数国家通过新宪法认同原住民的生活、组织形式及其土地制度，巴西1988年新宪法内容则更加广泛，其中关于经济和金融秩序以及社会秩序的规定，非常详细地涉及私权，不过新宪法只对家庭法领域进行了实质性的变更。当然，对民法典的解构更多地是通过大量特别立法的方式实现的，这些立法要么被嵌入既有的民法典，要么被附录在法典的官方版本之后，从而实质性地改变其结构和内容。从主题来看，特别立法或涉及民法典本身的内容，例如智利1998年的第19585号法律在婚姻、家庭、继承制度上对其民法典作了大篇幅的修订，深刻改变了Bello设计的法典体系；或在民法典规范之外创设新的类型法典，例如未成年人法典、劳动法典、消费者保护法典、运输法等等。
[47]
这些以不同的方式规范特殊类型的法律关系的所谓“例外法律”，似乎使民法典之“市民法大全”、“中心法”神话不再，它开始担负起剩余法（diritto residuale）的功能，亦即民法典现在调整的是一些没有由特殊规范调整的情形。[48]尽管这种解法典化的思潮在拉美诸国也曾盛极一时，但1984年秘鲁的新民法典以及新千禧年巴西和阿根廷的新民法典，却以再法典化的行动表明了拉美法学家对法律体系之存在、法典的启发价值及其广义上系统化解释之规定性功效的认同。在他们看来，21世纪的法典被置于一个系统的中心，该系统以特别法、司法判例和大量法源的不断涌入为其特征；法典和各微系统之间的关系，则是前者如同太阳，培育和启发着各个微系统并使其维持在系统中；重要的是，法典在宏观层面规定着私法的各个范例性领域，制度系统中的剩余部分则借助法律原则进行渐次构建，从而形成一个开放的系统。[49]在立法技术上，此种系统的构建，主要是依赖法律适用之指引性条款在民法典和各个微系统之间建立关联。
在确认再法典化进路后，法典的重新编纂依然是法学家的职责范围。尽管民法典的结构己被部分地改变，并且它与微系统的关系总是多样性调和的产物，但民法典编纂活动总是为了更全面的目的，通过达成法典本身的统一文本和加强特别立法的完善，来形成文本多样性的协作，而这种立法体系的和谐，总是以法学家的理论建构和法学家构成的立法委员会保证的一致性为前提。可以说，在解法典化、再法典化的过程中，法学家从未缺席。首先，他们通过法学杂志、不同题材的汇编作品（关于民事责任、诚信等等）、专题体系书或法典评注、定期的国际或国内学术交流会议不断解读民法典，这种连续的重编活动实现了一种整体的汇编，完成了对民事立法、判例和学理的重述，为法典的重纂奠定了统一的、坚实的基础。[50]
其次，法典编纂不再是某个法学家个人的工作，而是法律家群体持续性的开放性工作。这个群体不仅仅在编纂委员会的组成上包括法学家和实务界的法律专家，而且通过意见征求、专家咨询的方式广泛吸纳法律精英们的参与，并以会议讨论的形式在最大程度上达成意见的统一。例如，1965年5月1日秘鲁总统以95号令设立了1936年民法典之研究和修正委员会，委员会由司法和信仰部部长任主席，其成员包括最高法院指派的1人以及其他7位各个专业领域的法学专家。总统令要求委员会在履行其职责时，必须注意使法典、基本法律与学理发展、判例贡献、比较法和秘鲁本国的现实需要保持持续的契合。该草案被提交后，1982年5月，国会成立了由3名参议员、3名众议员、3名司法部指派的法律家组成的审查委员会，负责审查草案并引入其认为适当的修改，委员会在审查时须听取原委员会成员的意见。此后，审查委员会召开225次会议，对草案作了7次整体修改，最后形成了 1984年的最终草案。在阿根廷，继学者数个草案之后，官方在20世纪80年代后，相继成立了几个法典重纂委员会，他们分别提交了自己的法典草案，如众议院分别于1987年、1993年提交的民商事立法统一化草案、由政府1992年第468号法令指定的委员会提交的草案、由政府1995年第685号法令指定的委员会提交的1998年民商统一法典草案。2011年2月23日，政府依第191号法令组建了由最高法院院长领衔、二位法学家为成员的法典编纂委员会。委员会在广泛借鉴历次草案（含学者草案）并咨询近百位阿根廷法学家、三位外国法学家的基础上，于规定的期限内向政府提交了草案。2012年7月4日，国会组建了一个由执政党和在野党组成的两院（众议院和参议院）委员会，在全国举办了大量的公开听证会，收集了近千条建议。[51] 2014年12月，经编纂委员会修改的草案被国会通过，将于今年8月正式取代旧法典而生效。
总之，正是通过对法典体系性功能的重新认识和法学家广泛参与的立法活动，再法典化运动中脱颖而出的三部新民法典既可被归纳出一种拉美特色，也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些法典中，我们可以找到体系同一性的一些识别要素，如法典在私法系统中的再定位、经由法律原则和多样性的法源实现法典的开放性、民商合一的立法模式、公私法互通的宪法保障、自然人人格权保护的全面升级、多元文化中的家庭及其保护平等化、权利行使的社会连带性，等等。[52]
注释：
[1][德]K•茨威格特，H•克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第209页。
[2]参见注1引书，第208-209页；[美]艾伦•沃森《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第161-162页。
[3]详见注1引书，第131页以下。
[4][德]马克斯•韦伯《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第117页。
（5）[日]大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第265-273页。
[6]Enciclopedia，publicada bajo la direccion de CARLOS E.MASCARENAS con la colaboracion de eminentes profesores y juristas，t.IV，num.12，Barcelona，1952，p.248.
[7]这是阿根廷新民法典编纂委员会6位成员于1998年12月18日致函司法部部长时坦陈的。Autecedentes Parlamentarios：Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina，directado por Carlos J.Colombo，La Ley，Buenos Aires，2000，p.11.
[8]参见谢鸿飞“中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达”，载《清华法学》2014年第6期。
[9]Vease Sandro Schipani，El Codigo Civil Peruano de 1984 y el Sistema Juridico Latinoamericano（Apuntes para una investigacion），1985.
[10][德]黑格尔《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第220页。
[11]Cfr.Sandra Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana，in Digesto.Delle discipline privatistiche.Sezione civile.Aggiornamento，UTET，Torino，2010，p.290-291.
[12]Vease Bernardino Bravo Lira，Cultura de Abogados en Hispanoamerica.Antes y despues de la Codificacion（1750-1920），en Roma e A—merica.Diritto Romano Comune，12/2001.
[13]Vease Alejandro Guzman Brito，Codificacion y consolidacion：una comparacion entre el pensamiento de A.Bello y el de A.Teixeira de Freitas，en Agusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano，a cura di Sandra Schipani，CEDAM，Padova，1988，ps.256-258.
[14]Vease Alejandro Guzman Brito，op.cit.，ps.258-260.
[15]Cfr.Sandra Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana，p.295.
[16]Vease Alejandro Guzman Brito，op.cit.，ps.260-262.
[17]Vease Alejandro Guzman Brito，op.cit.，p.262.
[18]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼“《巴西新民法典》序言”齐云译，载齐云译《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版。
[19]Cfr.Munir Karam，0 processo de codificacao do Direito Civil Brasileiro（da Consolidacao de T.de Freitas ao projeto Bevildqua）.O sistema do Esboco，in Agusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano，a cura di Sandro Schipani，CEDAM，Padova，1988.
[20]Vease Bernardino Bravo Lira，op.cit.，p.47.
[21]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼“在智利、厄瓜多尔、哥伦比亚生效的安德雷斯•贝略民法典”，徐国栋译，载徐涤宇译《智利共和国民法典》，北京大学出版社2014年版；Alejandro Guzman Brito，op.cit.，p.257；Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana。
[22]Vease Alejandro Guzman Brito，Causa del Contrato y Causa de la Obligacion en la Dogmatica de los Juristas Romanos，Medievales y Modernos y en la Codificacion Europea y Americana，en Roma e America.Diritto Romano Comune，12/2001.
[23]类似例子俯拾即是，具体可参见注21引文；Alejandro Guzman Brito的前引二篇文章；Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana。
[24]同注21引文。
[25]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼“法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考”，丁玫译，载《比较法研究》1994年第2期。
[26]参见笔者为《智利共和国民法典》中译本（北京大学出版社2014年版）第670条和第675条所作的注释。事实上，萨维尼也是通过对traditio的分析，构建物权契约之概念的。
[27]参见注21引文；Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana。
[28]Cf.Pierre Arminjon，Boris Nolde et Martin Wolff，Traite de Droit Compare，t.1，num.88，Paris，1951，p.163.
[29]Cfr.Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana，p.310-311.
[30]Vease Noemi Lidia Nicolau，El Rol de los Juristas en la Formacion del Subsistema Obligacional Argentina，en Roma e America.Diritto Romano Comune，12/2001.
[31]Cfr.Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana，p.307.
[32]Vease Noemi Lidia Nicolau，op.cit.
[33]Antecedentes Parlamentarios：Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina，p.10.事实上，附加注释是Sarsfield受托编纂民法典时的一项明确任务，这些注释同时也表明了几乎所有的法典编纂者的工作流程和工作方法。参见[意]桑德罗•斯奇巴尼“在阿根廷生效的萨尔斯菲尔德民法典”薛军译，载徐涤宇译《最新阿根廷共和国民法典》法律出版社2007年版。
[34]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼：同注33引文。
[35]这一批评并非空穴来风，据学者分析，Sarsfield虽然没有接受Freitas设立总则的想法，但《阿根廷民法典》的篇章结构在修正的基础上遵循了Freitas《巴西民事法律汇编》的结构，甚至连有些篇名都有抄袭之嫌。并且，Freitas的“草案”至少对《阿根廷民法典》中的三编来说是直接的立法渊源，该三编中有超过1200条或者说其1/3强的条文是通过字面翻译或评注采自“草案”。参见[意]桑德罗•斯奇巴尼：同注33引文；Munir Karam，op.cit.p.337.
[36]Vease Noemi Lidia Nicolau，op.cit..
[37]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼：同注33引文。
[38]Vease Noemi Lidia Nicolau，op.cit.
[39]参见注18引文；徐国栋“巴西民法典编纂史略”，载齐云译《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版。
[40]参见注18引文。
[41]Cfr.Munir Karam，op.cit.，p.334.
[42]参见注18引文；注39徐国栋引文。
[43]Vease Bernardino Bravo Lira，op.cit.，p.47.
[44]参见注18引文。
[45]Vease Sandro Schipani，El Codigo Civil Peruano de 1984 y el Sistema Juridico Latinoamericano；Codici civili nel sistema latinoamericana.
[46]Cfr.Sandro Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana.
[47]Cfr.Sandra Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana.
[48]参见[意]那塔利诺•伊尔蒂“解法典化的时代”，薛军译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》（第4卷），中国人民大学出版社2004年版。
[49]Vease Ricardo Luis Lorenzetti，Nuevo Codigo Civil y comercial de la Nacion Argentina，trabajo presentado al Congreso Internacional sobre"Il Nuovo Codice Argentino e il Sistema Giuridico Latinoamericano"，Roma，2015.
[50]Cfr.Sandra Schipani，Codici civili nel sistema latinoamericana.
[51]Vease Ricardo Luis Lorenzetti，op.cit.
[52]Vease Ricardo Luis Lorenzetti，op.cit.并请参见徐国栋：前引文；徐涤宇“秘鲁民法典的改革”，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版。
原文载于《比较法研究》2015年第3期。
作者：徐涤宇，中南财经政法大学法学院教授、法学博士。
