杨立新：《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容

    摘  要：中国大陆、台湾、香港、澳门的民法学者正在起草《两岸四地合同法示范法·通则》，目前已经完成草案第一稿，正在进行第二稿的整理。在两岸四地的交易中，由于各自法域的合同法规则有所差别，因而在交易发生纠纷的法律适用中，自会发生法律适用的冲突。编纂一部体现当代合同法基本规则、被两岸四地共同认可的合同法示范法，不仅可以在两岸四地合同法的立法中起到示范作用，而且在两岸四地的民事主体签订合同约定仲裁管辖和法律适用条款时，可以直接选择示范法作为准据法。这将对给两岸四地的法制建设起到重要的促进作用，给两岸四地人民带来福祉。《两岸四地合同法示范法·通则（草案）》共十七章，规定了具体的合同法规则。
    关键词：两岸四地； 合同法； 示范法； 通则； 内容
    （本文作者特别声明，本文非学术论文，仅仅是介绍示范法通则草案第一稿的基本内容，诸多观点都是集体讨论的意见和第一稿作者的意见。在此，本文作者谨向第一稿的各位作者和参加讨论的专家致以谢意。）
    从2013 年9 月开始，我国两岸四地（即我国大陆、台湾、香港、澳门四个地区，以下简称大陆、台湾、香港、澳门）的民法专家开始讨论并起草《两岸四地合同法示范法·通则》（以下简称示范法或者示范法通则）。经过一年的努力，目前已经完成了示范法通则草案第一稿，正在进行第二稿的修改工作。本文介绍有关示范法通则草案第一稿的具体情况及起草中有争论的问题，提供给对此感兴趣的学者参考。
    一、示范法通则起草的缘起与具体工作的进展
    （一）示范法起草的建议与响应
    2013 年 9 月，由中国民法学研究会、教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心和台湾东吴大学法学院共同主办的“第十一届两岸民法典研讨会”在黑龙江省牡丹江市举行。会议期间，中国人民大学王利明教授和台湾大学王泽鉴教授提出建议，鉴于两岸四地的经济发展形势越来越好，贸易往来越来越频繁，而两岸四地在调整交易行为的合同法规则上却不统一，致使经常出现法律冲突问题，因而有必要制定一部两岸四地合同法的示范法，以期在两岸四地的交易中发挥调整作用。这一建议得到了两岸民法学者的积极响应和热情支持。香港和澳门的民法学者闻讯，也认为这是一个极好的建议，予以积极响应和支持。
    经过协商，两岸四地的民法专家一致认为，在调整交易行为的法律规范中，大陆有独具特色的《合同法》，台湾和澳门有体现大陆法系民法特点的民法债法编及合同规则的规定，而在香港则完全适用英美法系具有不成文法特点的判例法，在两岸四地频繁发生交易，出现纠纷，需要进行法律调整的时候，却找不到共同的、能够统一参考、适用的合同法规则，是一件非常遗憾的事情。因而，有必要由两岸四地的民法学者出面，编纂一部体现当代合同法基本规则、被两岸四地共同认可的合同法示范法。这样，不仅可以在两岸四地合同法的立法中起到示范作用，而且在两岸四地的民事主体在签订合同约定仲裁管辖和法律适用条款时，直接选择《两岸四地合同法示范法》作为准据法，在仲裁合同纠纷中就可以直接适用示范法，采取相同的规则进行裁判。这是一个特别重要的创意，是两岸四地民法学者面向未来，着眼于服务两岸四地经济繁荣、贸易发达、促进社会发展的大局，着眼于两岸四地合同法调整功能的发挥，着眼于两岸四地人民的共同福祉，所采取的一项重大法律举措，应当认真做好，并且尽快启动两岸四地合同法示范法的起草工作，完成这一民法学研究的盛举，为两岸四地人民服务。
    起草示范法的活动就是这样缘起的，体现了两岸四地诸多民法专家的共同愿望。
    （二）示范法通则的起草工作及具体进展
    在这次会议结束，两岸四地民法专家达成共识之后，中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国民法学研究会组织专家成立工作组，研究示范法的起草准备工作。
    2013 年 11 月，中国人民大学民商事法律科学研究中心负责人及示范法起草专家工作组秘书处负责人前往台北，与辅仁大学法学院共同召开了“两岸四地合同法示范法起草准备工作座谈会”，四地的民法专家在会议上对起草示范法的主要准备工作进行了充分讨论，根据实际情况，决定当前首先起草示范法的通则部分，先不起草过于复杂的分则部分，避免牵扯精力过多。同时，对示范法通则部分的篇章结构和主要内容也进行了充分讨论，达成共识，建议尽快提交专家工作组会议讨论决定。
    2014 年 5 月 2 日，“两岸四地合同法示范法研究项目启动仪式暨第一届理论研讨会”在成都西南财经大学法学院召开［1］。这是一次非常重要的会议，两岸四地的合同法专家都有参加，宣布成立示范法起草专家工作组。会议就示范法研究的意义、进程等进行了讨论，充分肯定这项工作的意义，同意专家工作组秘书处对示范法起草工作的安排，要求在现有基础上，加快起草进度，尽早完成示范法通则的起草工作。会议详细研究了示范法通则的体例和主要内容，提出了最终的章节安排意见。
    随后，为了落实专家工作组确定的准备工作，工作组秘书处组织青年民法学者召开了几次小型会议，组织起草了《〈两岸四地合同法示范法·通则〉起草原则》，形成了几十万字的初稿，完成了会议的前期准备工作。
    2014 年 9 月 17 日，两岸四地民法专家聚集在台北东吴大学法学院，专门讨论示范法通则草案第一稿，与会专家提出了很多意见，既肯定了第一稿的全面性和创新性，也指出了第一稿存在的问题，并且提出了具体的修改意见。
    专家工作组秘书处对提出的意见进行认真整理和讨论，决定由清华大学法学院崔建远教授、台湾东吴大学法学院成永裕教授、中国人民大学法学院杨立新教授和朱岩教授负责，进行草案第二稿的修改工作。目前，修改工作正在进行，预计在2015 年春节期间，完成示范法通则草案第二稿。
    二、起草示范法通则的基本思路和具体安排
    （一）示范法通则起草的基本思路
    示范法通则的起草工作究竟应当怎样进行，遵循什么样的思路进行，是2013 年以来直至今天，两岸四地民法学者一直在思考的问题。毫无疑问，这是一个十分重要、特别有价值的民法研究课题，具有深远的影响。存在的问题是，两岸四地的合同法不仅在表现形式上不一致，而且在实体内容上也存在较大的差异。特别是香港的合同法采判例法模式，与大陆法系合同法的理念和制度多有不同，且没有成文法的形式。在这样的情况下，如何才能完成起草工作，撰写出一部既有时代特征，又能够在两岸四地都发挥作用的合同法示范法，对两岸四地民法学者而言，确实是一个非常大的考验。
    经过讨论，两岸四地民法专家一致认为，在民法特别是交易法中，探求交易规则的统一，一直是世界各国法学家以及国际组织所关注的问题，并且在不同的地域、甚至通过国际公约的方式，制定统一的交易规范，协调世界的或者区域的合同法统一规范，促进交易发展，推定经济繁荣。在世界范围内，有《联合国国际货物销售公约》等统一规范，在欧洲、东亚等，有学者起草的该地区的合同法统一规则。这些都是起草示范法应当借鉴的，也是为起草好示范法提供的典型和范例。
    两岸四地民法学者经过讨论一致认为，起草示范法通则的基本思路有以下三点：
    第一，最重要的是要对两岸四地合同法规则进行比较法的研究，将不同地区的合同法制度以及相似合同法制度的主要差异找出来，进行比较分析，寻找统一的基础和方法。
    第二，将国际性的合同法公约、条约，以及地域性的合同法统一规则进行比较研究，借鉴其经验，确定示范法能够采纳的共同性规则。
    第三，对于两岸四地合同法和国际公约、条约等都没有解决的问题，以及两岸四地交易发展中发现的新问题，进行更为深入的研究，创造更为适当的规则，引领合同法的发展。
    （二）示范法通则的体例、结构
    关于示范法通则的体例、结构和章节安排，两岸四地的民法学者进行了充分讨论和反复研究，特别是根据大陆《合同法》和台湾、澳门民法债法编的内容，确定示范法通则的基本内容和章节安排。
    专家工作组确定，示范法通则共设十七章： 第一章“一般规定”，第二章“合同的订立”，第三章“代理”，第四章“合同的内容”，第五章“合同的解释”，第六章“合同的效力”，第七章“合同的履行”，第八章“合同的不履行与救济”，第九章“合同的解除”，第十章“合同的确保”，第十一章“合同的保全”，第十二章“合同内容的变更”，第十三章“合同权利、义务的转让”，第十四章“多数债权人与债务人”，第十五章“合同权利、义务的消灭”，第十六章“电子交易规则的特别规定”，第十七章“法律适用规则”。
    会议决定，共邀请50 名两岸四地民法专家和青年学者参加条文的起草工作，分工合作，由王利明教授和王泽鉴教授作为专家工作组的总负责人，杨立新教授作为专家工作组秘书长，王竹副教授协助杨立新教授做协调工作，组织第一稿的起草工作。
    在专家工作组秘书处的协调下，示范法通则草案第一稿于 2014 年8 月完成，并提交给在台北召开的两岸四地合同法示范法第二次理论研讨会，进行了第一次研讨。
    三、示范法通则草案第一稿的基本内容及讨论的主要意见
    在台北召开的第二次理论研讨会上，两岸四地民法专家对示范法通则草案第一稿的有关具体问题进行了比较深入的探讨，提出了具体的意见。本人对示范法通则草案第一稿的主要内容及讨论的主要意见作以下说明。
    （一）第一章“一般规定”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿第一章“一般规定”主要规定四个问题： 一是，规定示范法的适用范围，主要说明示范法是学者为统一两岸四地交易中合同法规范的冲突而制定的示范性法律规范，属于软法范畴，除了给两岸四地各法域提供示范作用之外，还作为不同法域当事人进行跨境交易时可以选择适用的法律。二是，规定示范法的基本原则，例如合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则和鼓励交易原则等，特别是大陆《合同法》规定的是合同自愿原则而不是合同自由原则，有部分差异，应当统一适用合同自由原则。三是，规定合同消灭时效，两岸四地的合同法对此的规定各不相同，应当统一采用消灭时效的概念； 在时效期间上，规定一个便于共同接受的消灭时效期间，分别规定一般消灭时效、特别消灭时效以及最长消灭时效。四是，对于示范法中使用的主要概念术语，按照两岸四地都能够接受的要求作出解释，特别是对各法域存在歧义或者争议的概念，更要作出解释。
    （二）第二章“合同的订立”规定的主要问题
    示范法通则草案第二章“合同的订立”分为三节：第一节规定缔约的一般规则，包括合同的成立要件、缔约意思、充分合意、预约、留有待决条款的协议、并入条款以及合同形式等。第二节首先规定要约和承诺的具体要求及后果，规定要约的具体要求，要约的生效和撤回、要约的撤销、要约的拒绝、要约人或者相对人之死亡或无行为能力；其次规定承诺的要求、承诺的期限、承诺的撤回、承诺的迟到、承诺的变更，以及承诺发生的合同成立的效力及其时间，
    之后规定合同成立的书面确认； 对于非经要约和承诺而成立的合同，也作了适用本示范法规则的规定。第三节规定缔约过失责任，分别规定背信磋商和保密义务。
    在这一章中，有三个问题值得研究：
    第一，关于合同成立的条件和合同成立时间的规定。示范法通则草案第一稿分别规定合同成立的要件和合同成立的时间： 关于合同成立的要件，一是当事人达成合意，二是当事人具有缔约的意思，三是合同经当事人蹉商； 关于合同成立的时间，规定承诺的时间就是合同成立的时间，如果在承诺时或者承诺后双方签订合同确认书的，应当以承诺书签订的时间为准，如果当事人是通过信件、数据电文等形式成立合同之前签订确认书的，在该确认书满足一般合同构成要件的前提下，自签订确认书时合同成立。
    第二，学者对预约的效力问题争论较大，示范法通则草案第一稿提出的意见是： 将当事人可以通过预约方式约定将来订立合同作为预约的一般规则，同时规定，预约既可由一方单独作出也可由双方约定，满足合同一般要求的预约具有合同的约束力； 当事人对预约形式有约定的，从其约定，法律对将来订立的合同形式有特别规定的，在其规范目的内，预约形式从其规定。当事人违反预约不订立合同的，对方当事人也可以要求解除预约并主张损害赔偿。
    第三，关于缔约过失责任，示范法通则草案第一稿规定了两种： 一是一般的缔约过失责任，规定当事人有订立合同的自由，对经蹉商未达成一致不承担责任，但是当事人在订立合同过程中，显然违背诚实信用和公平交易原则，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任； 不具有真实意图订立合同而与对方蹉商，或经对方询问仍然故意隐瞒重要事实或提供虚假信息的，属于显然违背诚实信用和公平交易，对于造成的信赖利益的损失应当承担赔偿责任。二是关于违反保密义务的责任，当事人在订立合同的过程中知悉的对方提供的秘密信息，无论合同是否成立，均不得泄露或不正当使用； 在合理预期内对方违反此义务时，可以向法院申请相应的强制措施予以禁止； 违反此义务的一方应赔偿给对方造成的损失，并返还其因此而获得的利益。
    会议讨论时，认为对这些问题都值得进一步研究，制定出更为符合实际的规则。
    （三）第三章“代理”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿规定了“代理”。在这一部分中主要争论的问题，一是示范法通则是否规定代理，二是示范法通则是否规定间接代理。
    1．关于是否规定代理的规则
    关于代理，两岸四地规定的法律地位并不相同。大陆将代理规定在《民法通则》中，是对设立民事法律行为时对行为人行为的代理，同时在《合同法》的“委托合同”中规定了委托产生的直接代理和间接代理。台湾民法也规定了法律行为的代理，但同时将代理权之授与规定在债法中，作为债的发生原因之一，使代理权之授与是独立于合同之外的非合同之债。澳门民法典把代理规定在法律行为一章，也是作为法律行为的代理，另外在债法分则中规定委任合同。
    专家工作组在讨论中认为，不论两岸四地法律对代理如何作出规定，都不能否认在订立合同中，当事人可以通过代理而订立合同。因而在示范法通则中规定代理，就是规定合同的代理，合同当事人可以委托代理人，由代理人代表当事人订立合同、履行合同，是法律行为代理规则在合同法中的具体应用。由于起草的是两岸四地的合同法通则的示范法，并不可能预见将来会起草两岸四地的民法总则，因而应当将合同行为的代理规定在示范法通则中，协调两岸四地的交易规则。
    本章第一节规定的是代理的一般规则，即： 适用范围，代理权的授与及其范围，代理的类型，意思的欠缺及瑕疵，代理人权利的证明。第二节规定直接代理，规定的内容是： 代理的效力，未被透露身份的被代理人，无权代理，利益冲突，复代理，追认，代理权的终止。
    2.示范法通则草案是否规定间接代理
    间接代理并非大陆法系债法的制度，而是英美法系的规则。在大陆的涉外交易关系实践中，将间接代理引入外贸法律关系中，发挥了重要作用，效果很好，进而在制定《合同法》时，将其写进了“委托合同”一章，成为合同法制度，适用的效果也很好［2］。大陆学者建议，将间接代理写进示范法通则中，适用于两岸四地交易中的代理，会有更好的效果。其他学者也接受这个意见，决定采纳间接代理，因而在示范法通则草案的“代理”一章，分别规定了直接代理和间接代理，虽然仍有争议，但大体上的意见还是一致的。
    在具体的规定上，基本上采用大陆《合同法》的做法，同时参考了《联合国国际货物销售合同公约》等的规则。示范法通则草案第一稿规定了三个条文： 一是，规定非以委托人的名义作出行为的中间人，规定有代理权的代理人未向第三人表明本人之身份或以自己之名义作出一定行为，该行为直接约束代理人与第三人。上述所指的行为并不约束本人，但法律另有特别规定的除外。二是，规定中间人的破产或对委托人或对第三人的根本性不履行的规则，如果代理人不履行对本人的债务，或代理人破产，或到期前代理人已表明将不会履行债务，可以基于本人的要求，代理人应将第三人的身份和住所告知本人；且本人可对第三人行使代理人对第三人拥有的权利，但应承受第三人可对代理人提出之抗辩。如代理人不履行对第三人的债务，或代理人破产，或到期前代理人已表明将不会履行债务，则基于第三人的请求，代理人应将本人的身份和住址告知第三人； 且第三人可对本人行使代理人对本人拥有的权利，但应承受本人可对代理人提出之抗辩。三是，规定对于上两条所规定之权利的行使，要求须向代理人以及向第三人或本人分别发出行使上述权利的通知。第三人或本人在收到通知后，不可再要求代理人履行。
    （四）第四章“合同的内容”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿第四章“合同的内容”，分为三节规定： 第一节是有关合同内容的一般性规则，第二节是为第三人利益的条款，第三节规定格式条款与不公平条款。
    有关“合同的一般性规则”，主要规定明示条款和默示条款，必要条款和示范条款，内容不确定条款。合同的必要条款，是规定当事人就必要条款达成合意合同即成立的条款，包括标的和数量。其他非必要条款未达成合意，并不影响合同的成立，可以继续磋商进行补充。对于内容不确定条款，示范法通则草案第一稿的意见是： 如果双方当事人意欲订立合同，而特意将价格、数量等部分条款留待进一步协商，或者约定未来由一方当事人确定或第三人确定，不影响合同的成立； 该条款应由订立合同的一方当事人确定，该当事人无正当理由不作决定或其决定非常不合理，应按公平裁量的方法加以确定； 该条款应由第三人确定，该第三人无正当理由不作决定或其决定非常不合理，应按公平裁量的方法加以确定。如果是未定期限的合同，可以根据任何一方当事人发出的合理期限的通知而终止； 该合理期限如有争议，应当根据合同性质、履行状况等具体因素由法官裁量。
    关于“为第三人利益的条款”，示范法通则草案第一稿规定的内容较多。第一，规定在合同中可以为第三人的利益而设立专门的条款，规定识别合同中所定第三人的身份，即第三人须属于在合同中被明文点名者，或者属于合同中明文指明的某类人，或者属于符合合同中的明文具体描述的人。第二，规定第三人可以基于合同而强制执行合同条款的内容，实现权利，并且可以获得法律的救济。第三，规定对为第三人利益的条款，立约方可以更改和撤销合同，同时法庭有酌情权。第四，规定第三人可以提起诉讼，受诺一方可以强制执行合约； 第五，在为第三人利益条款中，承诺者无须承担双重法律责任。第六，规定第三人不视为合同的一方当事人，但可以将自己在第三人利益条款中享有的权利予以转让，如有合同条文明文规定者，或者该权利属于该第三人的个人权利的除外。
    关于“格式条款和不公平条款”，规定的内容是：（1）规定格式条款的定义，认为“一方拟定的在订立合同时不允许对方个别协商的、内容具有整体性的条款，为合同的格式条款”； 格式条款可以是整个合同，也可以是合同的组成部分。该格式条款无论在形式上是否独立于合同之外，当事人应当以书面方式作出。（2）规定格式条款的说明义务，格式条款提供者负担说明义务，内容是，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提示对方注意，并且按照对方的要求对该条款予以合理说明，根据该条款的重要性及复杂性，说明的程度须达到使普通人足以完全和实质的理解。如果提供格式条款的一方当事人违反提示说明义务，导致对方没有注意或理解该格式条款的，该条款不纳入合同的组成部分。在书面协议之外，如果格式条款的外观、内容、语言或表述具有另一方当事人不能合理预见的特点，则该条款不纳入合同的组成部分，但另一方当事人明示表示接受的除外。如果格式条款部分或者全部不能纳入合同关系或者被宣告无效，不影响合同其他部分的效力，但该条款不成立或无效导致合同整体目的不能实现的除外。（3）关于不公平条款，如果格式条款违反了诚实信用和公平原则，造成合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人的，该条款无效。
    （五）第五章“合同的解释”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿规定“合同的解释”，分为一般规则和解释方法两部分。一般规则分别规定的是合同解释的目的、要式合同的解释、错误表示无妨、合同漏洞填补，合同的解释方法则规定了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释。
    对此，有的学者提出意见，认为上述规定不够具体，过于一般化。因此提出新的意见，认为应当规定的内容是［3］：
    第一，规定合同解释的一般规则，例如，规定合同解释须探求真意，不得舍弃合同约定而为曲解； 解释合同探求真意应以诚信原则和公平原则； 解释合同应当以行为所表示于外部的意思为准，以立约时相对人所得了解之情事为准，以维系法律行为的和谐。
    第二，在具体解释上，目的解释、交易习惯、惯行、任意法规、诚实信用以及公平合理等方法为之，尽量朝能使合同有效成立并能定纷止争的方向，以各该标准彼此相容方式合理解释； 其思考应将合同目的标准列为最先，合同明示条款优先，交易习惯或惯行次之，任意法规又次之，解释中应遵循诚实信用及公平合理原则，并得据以适当修正合同意涵，或调整补足合同的内容，以为调和。当交易习惯、惯行彼此间有不一致情事时，经反复多次履约即履约往例，优于与其不一致之交易习惯、惯行。相同当事人间过去有相同或类似之多次交易，就特定事项其合同无明文约定，该事项经反复多次履践，于当事人间所形成的交易惯行即交易往例，优于其不一致之交易习惯。履约往例、交易往例，以履约、交易时都能够使人知其情事或可得而知，未为异议者为限，该履约往例、交易往例不作为合同解释的参据。
    第三，合同解释还包括整体解释、文字意涵共识解释、文字通用意涵解释、明示条款优先与隐形规范、个别磋商约定效力优先于未经过个别磋商条款、能使合同合法有效的解释优于导致相反效果的解释、当事人对合同词句解读不一致应以立约当时善意当事人对合同此举的解读为准等解释方法。
    按照后一种方法规定合同解释规则，显然比前一种方法更为具体和实用，应当在后一种规定的基础上，综合斟酌，制定示范法通则草案的合同解释规则。
    （六）第六章“合同的效力”规定的主要问题
    关于“合同的效力”的规定，大陆、台湾、澳门的成文法立法体系存在不同作法。大陆在《民法通则》的民事法律行为中规定了民事法律行为的效力，在《合同法》中又规定了合同的效力，大部分的内容是重复的。台湾和澳门民法则在民法总则规定法律行为的内容中，规定了法律行为的效力，
    在合同法中并不规定合同效力。但是，考虑到并不会在近期编写两岸四地民法总则，因而在本示范法通则中规定合同效力是有必要的。
    在示范法通则草案第一稿中，第六章“合同的效力”主要规定两部分： 第一，是引致合同效力的事由，规定了错误与合同效力、欺诈与合同效力、胁迫与合同效力、显失公平与合同效力、强制性规范违反与合同效力、公序良俗与合同效力，以及条件、期限与合同效力。第二，规定合同效力瑕疵的法律后果，一是规定撤销权的行使与消灭，二是规定部分无效，三是规定无效合同的转换，四是规定合同无效后的返还责任，五是合同无效的损害赔偿责任。
    （七）第七章“合同的履行”规定的主要问题
    合同的履行是合同法必须规定的问题，示范法通则草案第一稿第七章专门规定“合同的履行”。
    示范法通则草案第一稿规定了两个部分： 第一，规定履行地点、履行时间、履行主体与履行方式，具体内容是： 履行地点，履行时间与期限，提前履行，一次或者分期履行，部分履行，有选择余地的履行，第三人履行，向第三人履行，支付方式，未受领的物，未受领的金钱，以及履行费用。第二，规定合同履行的抗辩权，规定了履行的顺序，规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权。
    在这一章中，应当进一步讨论的问题是：
    第一，是否应当特别规定给付与受领。在债法中，给付与受领都是债的标的，是所有的债的履行的基本规则。大陆民法没有规定债法总则，因而没有规定债的标的，而《合同法》也没有对给付与受领作出规定，这正是大陆法律的缺陷。在示范法通则中特别规定给付和受领的规则，起码对大陆的合同法能够起到示范作用，同时也可以统一两岸四地合同法在这个问题上的规则。
    第二，怎样规定情事变更规则。当代的经济形势瞬息万变，为了应对经济形势的突然变化，在示范法通则中规定情事变更原则具有重要意义。大陆法系债法对此叫做情事变更原则，英美法系称之为合同落空原则，基本性质相同［4］，但具体规则有异。示范法通则应当规定这样的制度，但由于两岸四地的合同法背景不同，究竟是按照大陆法系的规则还是按照英美法系的规则起草情事变更原则，意见并不一致。讨论的意见是，在综合比较两种制度的规则差异，参考国际公约和其他地区示范法的作法，可以制定一个包容性更大、更有实用价值的情事变更规则，可以对大陆合同法理论和实践对情事变更原则谨慎小心的态度起到较好的示范作用。
    （八）第八章“合同的不履行与救济”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿在第八章“合同不履行与救济”中，主要规定了五部分：
    第一部分，规定合同不履行的一般规则，主要规定不履行的定义，可以获得的救济，救济的聚合，另一方当事人的干预，不可抗力，委托他人履行，限制或排除救济的条款，与不履行相关的通知，以及就不履行不合规定未为通知的规则。
    第二部分，规定的是要求履行的权利，主要规定金钱债务的履行，非金钱债务的履行，瑕疵履行的修复与更换，法庭判决的罚金，救济的变更，不排除损害赔偿等规则。
    第三部分，规定的是损害赔偿与利息，主要规定的规则是，损害赔偿请求权，损害赔偿的一般标准，替代给付的损害赔偿，徒然支出的费用的补偿，损害的确定性，损失的可预见性，可归因于受害人的损失，损失的减少，进行替代交易时损害的证明，以时价证明损害，未履行金钱债务时的利息，损害赔偿金的利息，金钱赔偿方式，以及计算损害赔偿金的货币。
    第四部分，规定的是违约金，规定的规则是，违约金的失权，就不履行作出的违约金约定，就不适当履行作出的违约金约定，金钱违约金以外的违约金，违约金数额的调整。
    第五部分，规定的是价款的减少，规定了请求减少价款的权利。
    在这一部分存在争论的主要问题是：
    第一，要不要规定预期违约责任。反对的意见认为，预期违约责任是英美法系的合同制度，大陆法系并没有这个制度； 而大陆法系的不安抗辩权制度与预期违约责任有相似之处，不应当在一个合同法中既规定预期违约责任，又规定不安抗辩权，形成叠床架屋。对此，一些学者的意见是，预期违约尽管在大陆法系合同法中并没有规定，但其具有实用价值，同时也与不安抗辩权有所不同，调整的范围并不相同，况且《联合国国际货物销售合同公约》对此也有明确规定［5］，最终的意见是规定预期违约责任。
    第二，要不要规定加害给付责任。德国法创造的加害给付责任，是大陆法系债法的违约损害赔偿方式，主要是在以交付标的物为给付方式的债务中，给付的标的物有瑕疵，造成债权人的固有利益损害，应当承担的损害赔偿责任（有关缔约过失责任及比较法上的分析，参见王利明： 《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2011 年增订版，第333 页）。不过，在两岸四地的合同法中，通常不明确规定这种责任方式，而包含在通常的违约损害赔偿之中。规定加害给付责任固然有其好处，但不规定加害给付，而在违约损害概念的解释中包含固有利益的损害，就可以解决这个问题，因此不规定并无大碍，反而可以简化条文。故示范法通则草案第一稿没有规定加害给付责任。
    第三，要不要规定违约的精神损害赔偿责任。在违约责任中究竟是否应当规定精神损害赔偿责任，学者有不同看法。目前，大陆将精神损害赔偿局限在侵权责任之中（大陆的司法实践不准许在违约损害赔偿责任中适用精神损害赔偿，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在标题上就明确限定在“民事侵权”中适用精神损害赔偿，表达的就是限定在侵权法领域适用精神损害赔偿的意思），违约行为造成人格权益损害的，须请求权人选择侵权起诉，否则不得在违约责任中请求精神损害赔偿。就目前各国情况观察，趋势是打破精神损害赔偿仅限于侵权责任的界限，违约行为造成人格权益损害的，可以直接请求赔偿精神损害，给当事人行使请求权以更大的便利。目前第一稿并没有规定这个制度，还可以进一步探讨，第二稿中可以先规定进去，再进行深入讨论。
    第四，要不要规定惩罚性赔偿责任。示范法通则草案第一稿是否规定违约责任的惩罚性赔偿，是一个讨论热点，意见不一致。有的学者认为，惩罚性赔偿责任是英美法的规则，并且基本上适用于侵权责任，在示范法通则中不应当规定惩罚性赔偿责任。大陆和台湾的多数学者认为，两岸在消保法领域规定了惩罚性赔偿责任，在适用中的效果很好，示范法通则对此应当作出规定。第一稿没有对此作出规定，在第二稿中应当做出试探性的规定。
    （九）第九章“合同的解除”规定的主要问题
    在示范法通则中究竟怎样规定合同解除，有不同看法。按照大陆《合同法》的规定，是将合同解除统一规定，既规定法定解除，也规定约定解除。其他法域的合同法只规定合同的法定解除。应当看到的是，约定解除虽然也是一种合同解除，但其属于当事人的约定，是依照约定行使解除权，受合同自由原则调整，并无特别加以专门规定的必要。因而统一的意见是，示范法通则不规定合同的约定解除，只规定合同的法定解除。
    示范法通则草案第一稿“合同的解除”一章规定了以下内容： 第一，规定了法定解除权的发生，在规定了解除权发生的一般要件后，规定违反附随义务、预示拒绝给付都发生法定解除权。第二，规定了解除合同的限制，明确规定不得解除合同的内容。第三，规定了解除的法律后果，免除给付或者对待给付义务是合同解除的基本法律后果； 同时还规定了返还与偿还，善意法定解除权人的责任的减轻，解除前标的物毁损或者灭失。第四，规定解除与损害赔偿，规定解除权的行使不妨碍于合同请求损害赔偿的权利。第五，规定约定解除权准用示范法关于法定解除权中返还与偿还的规则。
    （十）第十章“合同的确保”规定的主要问题
    示范法通则草案第一稿第十章“合同的确保”，主要规定的是保证和定金。这一部分在体例上，各法域有所不同。台湾是将保证规定在有名合同之中； 澳门则将保证规定在债的一般担保之中； 大陆是在《担保法》中规定保证的规则。综合起来，将保证与定金一起规定，作为合同的确保，有较大的优势。不过，“合同的确保”这一概念不够规范，可以直接规定“保证和定金”即可。
    本章规定了两节： 一是保证，二是定金。
    关于保证，第一，规定了保证的定义和性质，保证的成立条件，保证人的资格，保证的范围。第二，规定了保证的方式，规定一般保证，连带责任保证，信用委托保证，人事保证，最高额保证，复保证，以及共同保证。第三，规定了保证责任，规定一般抗辩权、检索抗辩权、检索抗辩权与物的担保并存，诉讼中检索抗辩权的行使，复保证人的抗辩权，检索抗辩权的消灭，代为求偿权，代为求偿权的例外，提前求偿权，保证人免除责任的请求权，主合同变更对保证的影响。第四，规定了保证的消灭，规定保证消灭的一般规则，主债务人原因致保证的消灭。第五，规定了保证涉及的资讯义务，规定保证人对主债务人的资讯通知义务，保证人对主债权人的资讯通知义务，主债权人与主债务人对保证人的告知义务。第六，规定保证的期间和诉讼时效，规定保证期间为有约定的依照其约定，没有约定的为主债务履行期实际届满之日起12 个月，不因任何事由发生中断、中止和延长的后果； 规定保证诉讼时效的特别规则。
    关于定金，规定了定金的定义，定金的性质，立约定金，成约定金，解约定金，违约定金，以及定金与违约金规则的竞合。
    （十一）第十一章“合同的保全”规定的主要问题
    作为债的保全的债权人撤销权和债权人代位权制度，究竟是否要写进示范法通则，也有不同意见。争论的焦点同样是因为债的保全是债法总则的内容，而不是合同法的内容。大陆学者介绍大陆《合同法》的经验认为，第一，如果不是在《合同法》中规定了由这两个权利构成的债的保全制度，在长期没有制定债法总则的情形下，将无法全面保障债的安全，示范法通则同样面临着这个问题； 第二，大陆《合同法》规定合同保全制度，在具体规则上有不足之处，应当借鉴台湾和澳门的立法经验，规定一个更好的债的保全制度，可以提供给大陆和香港借鉴。这个意见也得到了统一。
    大陆《合同法》规定债权人代位权和债权人撤销权的规则，与其他法域的规则有所不同，在大陆的最高人民法院对其进行的解释中，进一步扩大了规则的差异，并不适当。对此学者认为，应当依照大陆法系关于债的保全的共同规则，规定示范法通则的合同债权保全制度。
    在债权人代位权的规则中，首先规定债权人代位权的行使要件，之后规定该权利的诉讼规则，债权人代位权行使的法律后果。在债权人撤销权的规则中，规定了债权人撤销权的成立条件，以及债权人撤销权行使的期间。
    上述这些规定比较简单，应当进一步规定其详细规则，统一两岸四地在交易中行使债权人代位权和债权人撤销权的具体规则。
    （十二）第十二章“合同的变更”规定的主要问题
    在对示范法通则体系的讨论中，对示范法通则关于合同变更与合同权利义务转让是否要分开规定的问题，争论较大。在大陆的《合同法》中，是将合同变更和合同权利义务转让放在一章规定的，但在台湾和澳门的债法中，关于债的变更和债权债务转让却是分别规定的。究竟哪一种方法更好，讨论认为，债的变更和债权债务转让并不是一种性质的制度，也不适用相同的规则，分开规定是必要的。但也有学者认为，债的变更的内容较少，与债权债务转让规定在一起，也有一定道理的。对于性质不同的合同法规则，尽管内容较少，也应当有自己的地位，避免规则的混淆，因而还是分别规定比较合适，因而示范法通则草案第一稿按照多数人的意见作出了规定。
    示范法通则草案第一稿对“合同内容的变更”一章规定的内容较少，只规定了合同变更的方式和合同变更不明时的处理。对此，还应当进一步进行调查和比较研究，规定更为详细的规则。
    (十三)第十三章“合同权利义务的转让”规定的主要问题
    对于示范法通则“合同权利义务的转让”一章应当规定的内容，学者并无大的争论，都认为应当规定债权让与、债务承担和合同地位的转让（即债权债务概括转移)［6］。
    示范法通则草案第一稿在“债权让与”一节中，规定了适用范围，债权让与自由原则与例外，债权让与合同的形式，禁止债权让与约定的效力，债权让与的生效及法律后果，金钱债权的让与和非金钱债权的让与，债权的集合让与、全部让与和部分让与，附条件、附期限债权的让与及让与的附条件、附期限，未来债权的让与，为担保目的的债权让与，债权凭证的交付，从权利的让与及其例外，让与人的允诺及瑕疵担保责任，债权让与的通知，债权的表见让与，优先顺位规则之同一债权的多重受让人之间，让与人的债权人与受让人之间，债务人的抗辩权及抵销权，债务人的额外费用偿付请求权。
    在“债务承担”一节，规定了适用范围，完全免责的债务承担，不完全免责的债务承担，债权人之事前同意或事后追认，并存的债务承担，从债务的转移及其例外，新债务人的抗辩权，以及原债务人的债务恢复。
    在“合同地位的转让”一节，没有使用“债权债务概括转移”的概念，规定了适用范围，以及合同相对方同意或者追认，合同地位转让的效力，债权让与规则和债务承担规则的准用。
    （十四）第十四章“多数债务人与债权人”规定的主要问题
    示范法通则要不要规定多数债权人和多数债务人的规则，学者有不同意见。有的学者认为，多数债权人和多数债务人并不是合同法单有的问题，而是债法总则的规则，不应当在示范法通则中规定。有的学者认为，两岸四地合同法的起草并没有其他民法部分例如债法的配合，具有独立性，应当尽量把合同法的规则写得清楚、全面，使其更具有实用性。因此，可以把合同法应用的债法总则的规则放在示范法通则中作出规定，可以单独应用。近年来，在国际范围内，侵权责任法的多数人侵权行为及责任的新发展［7］，对债法的多数债权人和多数债务人的规则有很大影响，对于合同法的发展具有重要价值，示范法通则应当吸纳这些经验，更好地为两岸四地的交易服务。讨论的最终意见是单独规定多数债权人和多数债务人一章，并且写出特色。
    示范法通则草案第一稿在“多数债务人与债权人”一章中，规定了可分之给付、连带之债、连带债权、不可分之债和共同债务五节。多数人认为，还应当增加不真正连带之债一节，因为近年来，大陆的债法关于不真正连带之债出现了较多的具体规则，都具有特色，给多数人债务增加了色彩，既具有理论意义也具有实践意义，在第二稿中应当写进去。
    关于“连带债务”，规定了连带债务的定义与成立要件，共同合同义务，债权人的请求权，债务履行的全部共同效力，债权人受领迟延的全部共同效力，确定判决的实体法抗辩效力，个别效力的原则，连带债务人相互间的分担义务，连带债务人的内部求偿权与法定债权移转，求偿不能时的分担。
    关于“连带债权”，规定了连带债权的一般规则，债权人请求的全部共同效力，受领迟延的全部共同效力，债权因债务履行而消灭的全部共同效力，连带债权人中一人为债务的免除，确定判决的实体法效力，个别效力的原则，连带债权人内部均受利益的原则。
    关于“不可分之债”，规定了不可分给付的多数债务人和不可分给付的多数债权人两种规则。
    关于“共同债务”，规定了共同债务的定义，也规定了共同债务的全部共同效力。
    （十五）第十五章“合同权利义务的消灭”规定的主要问题
    在示范法通则草案第一稿起草中，对合同解除和合同权利义务消灭事由是否应当规定在一起，也进行了讨论。大陆《合同法》是将解除作为合同消灭的事由予以规定的，而在台湾和澳门债法中，合同解除并没有规定在债的消灭原因中，这是因为，合同解除尽管是消灭债的关系的事由之一，但它是一种法律行为，或者是法定的权利，是基于协议或者当事人一方行使解除权，按照意思表示将民事法律关系予以解除，与其他的合同消灭事由有所不同。因而合同解除应当单独作为一章规定，不能与合同消灭事由规定在一起。这个意见得到了一致同意。
    示范法通则草案第一稿规定的合同权利义务消灭的事由是：
    第一，清偿。规定了清偿的概念，清偿受领人，代物清偿，清偿抵充，债权证书的返还与受领证书的给予。
    第二，抵销。规定了抵销的概念，抵销的特殊情形，不得抵销的情形，抵销的方法，抵销的效力，抵销的抵充，抵销的放弃，任意抵销。
    第三，提存。规定了提存的概念和要件，提存的标的物，提存的处所和方法，价金提存，提存的效力，提存物的领取和限制，提存物的取回权。
    第四，免除。规定债权人向债务人表示免除其部分或全部债务的，其部分或全部债务消灭。
    第五，混同。规定债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
    （十六）第十六章“电子交易规则的特别规定”规定的主要问题
    随着互联网技术和具体应用的迅猛发展，电子交易发展日新月异，并不仅仅局限于在网络上签订电子合同等，网络交易已经极为火热。尽管其还不能最终替代传统交易形式，但抢夺走大部分交易市场的情形已经出现在眼前。作为要反映当代交易法律规则的示范法通则，对此必须制定新的规则，为立法提供借鉴，为当事人选择适用法律提供依据。在讨论中，有的学者认为可以将电子交易规则作为附录规定在示范法通则的最后部分，有的学者提出互联网技术日新月异，立法无法跟上技术发展的步伐，不宜规定更为具体的电子交易规则。经过讨论，学者的意见是，必须将电子交易规则起草好，放在示范法通则的正文中，在电子交易法的立法中走在前列。
    示范法通则草案第一稿第十六章“电子交易规则的特别规定”规定的主要内容是： 资料电文的定义，电子签名的定义，资讯系统与自动资讯系统的定义，寄件者、收件人的定义，电子签名、资料电文的认可，电子签名、资料电文的排除，资料电文的形式规则，可靠电子签名，资料电文的归属推定与归属确认，资料电文的生效时间与收发时间，资料电文的发送地、到达地，资料电文的确认收讫，数据电文的原件，资料电文的原件，资料电文的保存，自动电文系统，资料电文错误。
    上述规定仍然不够详细，应当在示范法通则中规定更详细的电子交易特殊规则。
    可以考虑的内容是：（1）电子合同的相关概念；（2）对数据电文适用法律的要求，主要包括成立合同书面形式的要件和书面形式的效力问题；（3）电子合同的订立规则，主要包括电子合同订立的形式要求、要约和要约邀请的区别、自然人的缔约能力、数据电文的归属以及生效时间和地点、确认收讫的形式和效力等；（4）电子合同的效力问题，主要包括电子合同订立中的主观错误和客观错误，缔约能力对电子合同效力的影响等；（5）电子合同中的格式条款规则，主要包括格式条款的含义、格式条款订入电子合同的控制、格式条款的解释和救济等。（6）电子合同的履行规则，主要包括电子合同履行的一般规则、当事人约定不明时的履行、第三人代为履行、特殊的同时履行抗辩权等；（7）电子合同的救济，特别是规定对个人信息和隐私权的保护问题。
    对于有名电子合同应当特别规定：（1）电子买卖合同的规则，包括电子买卖合同的适用范围、标的物和价款的交付义务、标的物的质量检测义务等；（2）电子团购合同规则，包括电子团购合同的定义、团购当事人之间的法律关系、电子团购合同的履行规则以及电子团购合同的特殊救济等；（3）电子代购合同的规则，包括电子代购合同的定义、当事人之间的法律关系和地位、代购人的权利和义务、买受人的权利救济等。
    对于电子交易中的证据保存、认定和举证责任等，也应当有特别的规定。
    （十七）关于“法律适用规则”部分的主要问题
    示范法通则草案第一稿第十七章规定的“法律适用规则”主要规定两个问题： 一是合同分则的适用规范，二是责任竞合的处理规则。
    在合同分则的适用规则中，主要规定的是典型合同的处理，混合合同的处理，无名合同的处理，以及合同联立的处理。
    在竞合规则中明确规定： 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，在案件一审开庭之前，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任； 但是上述规则不适用于本法有特别规定的或与本法相关条文的规范目的相抵触的情形，也不适用于与合同有效约定相抵触的情形。就缔约过失责任和侵权责任的竞合，参照适用上述规则。
    参考文献
    ［1］《集两岸四地法律精髓扬合同法示范法风帆 ———记两岸四地合同法研究项目启动仪式暨两岸四地合同法第一届理论研讨会》［EB/OL］． 西南财经大学法学院网站，2014 年 11 月 23 日访问，http： //lawschool． swufe． edu． cn．
    ［2］崔建远． 合同法［M］． 北京： 法律出版社，2010．515．
    ［3］成永裕． 两岸四地契约示范法关于契约解释规范之刍议［A］． 东吴大学法学院．21 世纪民法新思维［C］． 会议资料，2014．1．
    ［4］崔建远． 合同法［M］． 北京： 法律出版社，20110．127 －128．
    ［5］杨立新． 债与合同法［M］． 北京： 法律出版社，2012．498．
    ［6］崔建远． 合同法［M］． 北京： 法律出版社，2010．236．
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