谢佑平 贺贤文：论我国刑事强制措施的完善

    【摘要】在法治建设进程中，以保障诉讼顺利进行为主要功能的强制措施，在我国刑事司法实践中出现诸多问题，如犯罪嫌疑人、被告人权利保障不够，国家公权力任意解释法律规定、越权行使权力以及限制或侵害涉讼公民的权利和利益。本文以刑事强制措施诉讼保障功能为定位，在分析强制措施产生与演变历史轨迹的基础上，阐述刑事强制措施的性质、功能、适用原则，并结合实践中的积极意义与负面效用，及当前国内外对强制措施的热议，立足于《刑事诉讼法》现行规定的五种强制措施，逐一剖析，论述改革与完善的具体路径。
    【关键词】刑事强制措施；诉讼保障；改革路径
    刑事强制措施，是法定机关为了保证刑事诉讼的顺利进行而对犯罪嫌疑人、被告人适用的暂时限制或剥夺其人身自由的方法。考察刑事强制措施运作状态，纵观世界各法治国家的刑事立法例及其司法实践，毋庸置疑，我国的刑事强制措施从性质定义、适用原则、制度体系到程序设计和实际运作，或功能错位而权利保障不力，或程序粗陋而权力制约不力。在人权理念日益彰显的今天，刑事强制措施是国家刑罚权、刑事政策以及国家法治建设过程中民主与科学现代化程度的重要度量器，已然成为保障诉讼主体基本性权利、凸显国家刑罚理性与程序正义等价值的制度所在。要切实保障控制犯罪与保障人权之刑事诉讼双重目的的实现，要有效保证国家法治建设与统治秩序的扎实推进，刑事强制措施亟待从理论上重新审视，在实践中深刻反思，以期改革和完善。
    一、刑事强制措施的意义
    刑事强制措施制度的功能体系可以由目的和实效两大部门解构，目的即是刑事强制措施存在与创设的根本有效性，实效即是刑事强制措施被贯彻执行而取得的实际效用。立足于刑事强制措施的目的，刑事强制措施的产生和存在有着深刻的理论基础和法律依据，这就是，无论是“国家本位”或“个人本位”的国家，都是基于公民与国家之间特殊的权利义务关系为出发点的。国家一方面要在制度上赋予人民当然的权利，并通过从宪法法律的形式表明公民权利范围，另一方面又要对实践中出现的异类分子给予教育、挽救、惩罚，通过侦查、起诉、审判和执行，来恢复受侵害的权益与秩序，并实现社会管理职能。这其中为克服人的自保本能支配下的逃避刑罚或妨害诉讼行为，需要以国家公权力为后盾，强制性限制与剥夺个人权利，实现国家刑罚权，以恢复或弥合被侵害的秩序与权益。
    从刑事强制措施的实效出发，刑事强制措施的适用产生了三个维度的效用：第一，个体效用。作为社会成员之一，犯罪嫌疑人在进入刑事诉讼程序之前与正常公民在法律意义上没有区别。而一旦涉及刑事诉讼程序，则表明其在权利义务方面产生变化，即法律基于更高利益的需要暂时性限制与剥夺了权利的行使，课以涉诉犯罪嫌疑人更多的忍受义务。第二，法律效用。法律效用是指刑事强制措施的适用，表明刑事诉讼活动的正在进行、犯罪嫌疑人行为性质的基本确定和其特殊诉讼地位的形成。刑事强制措施的适用，使得刑事侦查突破了秘密性和封闭性，虽然并非每一个刑事案件都必定会采用刑事强制措施作为诉讼保障手段，但其一适用就随即产生对公民基本权利的约束。而法律对于国家管理秩序的强烈需求也将与法律对公民权利保护产生直接冲突，如何协调冲突与实现相当权益的保护不能由追诉机关自行决定，另外法律的机械和被动属性与保证刑事诉讼活动在法律规定的范围内运行之间存在矛盾等，就使得刑事强制措施的法律效用成为一个极为重要的现实问题，司法审查与权利救济制度是目前法治国家普遍适用的两种措施。第三，社会效用。司法机关查获和惩罚犯罪分子的能力是有限的，因为司法资源投入总是有限度的，面对无限的社会利益冲突与矛盾纠纷，任何政权都不可能做到全面掌控。再者，司法实践一次次说明，“徒法不足以自行”，法律仅仅是管理社会方式的一种，尚不能誉赞为最有效最经济的，更何况其刑事强制措施制度的效果。因此，刑事强制措施的适用，一方面强化对犯罪分子的心理作用，促使其反躬自省以尽早投案认罪伏法，另一方面，也发挥了警示与震慑潜在犯罪分子的作用，并向全体社会群体宣示政治实体对统治秩序的重视程度和保障的决心与能力。从世界的发展趋势来看，刑事强制措施适用中能否有效地保障人权以及保障的范围与程度等，是衡量一个国家刑事诉讼民主、文明、科学的重要标志。
    刑事强制措施的积极意义是不容置疑的。它之所以存在，是因为在刑事诉讼中，特别是在案件的侦查和起诉阶段，不仅存在犯罪嫌疑人逃避或妨害追诉，甚至是继续危害社会的行为，而且罪犯在实施犯罪后通常不会自动自觉投案，而是选择千方百计掩盖事实、破坏与案件事实有关的一切证据材料，并且这种现象是经常发生的。对于这种在暗地里使绊的行为，我们可以在人的本性上予以理解，但是就国家整体利益与管理秩序的需要而言，是不能容忍的。在国家层面上，相关的侦查机关、起诉机关面对这种隐密性高、破坏性强的“后犯罪行为”，必须拥有相当程度封闭性和秘密性的手段，并且一旦发现相关线索有权采取措施予以保全，这个有权措施应当是单向的、强制的。可以说，刑事强制措施最为本质的属性就在于其预防性保障。即预防被追诉人逃避追诉或者继续实施危害社会的行为。不仅如此，正是刑事强制措施的这种预防性保障特征，决定了刑事强制措施不能被用于其他的。[1]
    但刑事强制措施的消极意义也是很明显的，限制人身自由权，无疑会招致其他合法权利受到侵犯，且刑事强制措施的适用具有巨大的灵活性，难免造成犯罪嫌疑人甚至无辜公民合法权利受到侵害。刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的价值追求中，犯罪嫌疑人、被告人人权保障的核心问题是如何确立犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位。根据古老的“有疑，为被告人之利益”原则，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[2]这就是无罪推定原则。既然是处于尚未进入审判程序的侦查、起诉程序阶段，依据无罪推定这一重要原则，即便是被采取了刑事强制措施的犯罪嫌疑人也只是有义务容忍一定程度的公权力侵犯，并不是就自然而然受到实体权利的剥夺或限制，并且这种容忍是有其严格的时间限制的。无罪推定原则以自然法思想、人权理论和诉讼主体理论为理论来源和基础，其中诉讼主体理论包含以下内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人享有基本的人格尊严和人道待遇，与法官、检察官没有身份、地位等高低贵贱之别。（2）犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中拥有自己独立的合法权益，不能被当作刑事追诉的工具而被施以刑讯逼供等非人道、非理性行为。（3）犯罪嫌疑人、被告人拥有独立自主的意志，有权在合理、正当范围内决定自己的权益，决定、影响诉讼的进程和结果，并对国家追诉权实施积极的防御，同时拥有实现上述权益的各种手段。但事实上，即便是多么民主法治的国家，刑事诉讼领域侵害犯罪嫌疑人的现象也从来就没有断绝过，在一个国家内部也没有任何一个纯洁的时期绝对不存在侵犯犯罪嫌疑人权利的事件。这固然与程序设计的严密和精致有关，但更重要的原因或许就在于侵犯犯罪嫌疑人权利可以较小的成本获得实现国家追诉权的成果，只要非法证据排除规则没有被彻底实现，以及追诉机关和有关执法司法人员没有得到足够的规范与否定性评价，刑事强制措施的消极意义就始终不会消亡。此处，我们还没有考虑追诉主体法治意识与自律程度，以及侦查权力扩张性的倾向。
    二、刑事强制措施的适用原则
    刑事强制措施对程序的保障性功能成绩斐然，但实践中所带来的以限制、剥夺人权的方式与保护、捍卫人权的宪法要求，本身就存在微妙的冲突，“运用得当即收保证刑事诉讼活动顺利进行的功效，否则就会侵犯公民的人身权利及财产权利”。[3]虽然在“国家理性”的假设前提下我们无法“褫夺公权力”，但是，我们可以设定权力运作的规则来保证刑事强制措施这柄“双刃剑”的有效使用。
    合法性原则，也有称之为形式法定性，指各种刑事强制措施的适用，必须严格按照法律规定的权限、适用对象、条件、审批程序和期限来行使。“刑事程序合法性原则首先要求公权力干预个人基本权利必须具有合法的授权即主体合法，其次要求在诉讼进行的过程中公权力的干预行为均应符合法律明文规定的程序要件，程序行为的后果具有明确性和必然性。”[4]从具体的内容来讲，合法性应当具有以下四个方面的含义：（1）只有法律规定的有权机关才能适用刑事强制措施，即适用主体合法，其他任何机关、团体和个人都没有权力适用刑事强制措施。（2）任何针对犯罪嫌疑人的刑事强制措施，其适用的条件、期限、批准权限、变更、撤销等诸多方面，均必须有《刑事诉讼法》的明确规定，即都必须由《刑事诉讼法》的相关条文作为依据，法律没有规定的就是不能适用的。（3）刑事强制措施的适用条件、从决定到执行的程序以及监督救济程序都必须严格遵循刑事诉讼法的规定，不得超越现行法律规定予以适用。（4）《刑事诉讼法》应当明确规定违法适用强制措施必须承担的后果，只有制定具有制裁性后果的刑事强制措施法定原则才有一个完整的结构，刑事强制措施才能够有效实现。
    必要性原则，也称之为内容正当性，是指对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，确实是基于保证某一案件诉讼程序的持续、稳定运行所必须。“换言之，就是所采取的手段及方法不仅有助于目的之实现，而且为实现目的所不可缺少，否则就违反必要性原则。”[5]具体而言，刑事强制措施的适用必须满足“禁止任意性原则”，作为对合法性的附加限制，“任意”比“非法”具有更为广泛的涵义，包含了非正义、不可预见性、不合理、反复无常性和不成比例的因素。因此，一方面，刑事强制措施的行使应当是不可避免的，另一方面，直接关系公民人身、财产等基本人权的刑事强制措施应当避免过度或者不当的适用，实现控制犯罪和保障人权相统一的刑事诉讼目的。形如《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款中的规定：“……等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可以规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”刑事诉讼的进行，以追求正义的实现为终极目标，强制措施的适用只是保障性与预防性的，只有在有理由相信犯罪嫌疑人可能采取逃跑等方式逃避公安机关、检察机关的追诉，以及可能干扰作证、继续犯罪等危害社会的行为时，才可考虑对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，并区分不同情况以决定强制措施适用的具体种类。
    比例性原则，又称禁止过分原则，或者相当性原则，是指刑事强制措施的适用种类与期限，要求与被适用人的人身危险程度和所涉及犯罪事实的轻重程度相适应。通说认为比例性原则应当具有三个方面的含义：一是国家机关所选择适用的每一项刑事强制措施能够实现法律所规定的目的或者至少有助于目的的实现，而不应与法律追求的目的相背离。二是在达成法定目的的过程中，如果有多种措施可以实现该目的，则必须选择适用那些最有必要的（这种“必要”强调对公民权利的损害与侵害应该是最小的）。三是国家有关机关在执行职务的过程中，对公民私权利的损害和与其要保护的公权益之间要保持一定的比例关系，不得与欲达成的目的利益显失均衡。刑事强制措施适用的封闭与半封闭状态使得犯罪嫌疑人一旦涉及刑事诉讼，即意味着其人身自由权利的部分或者全部丧失，以及与司法机关合作进而接受司法审查的强制性义务承担。鉴于此，刑事强制措施的适用不能给相对人造成超过目的的其他权益的侵害，否则就不成比例。
    司法审查原则，是指对犯罪嫌疑人的强制处分必须要经过法院的司法审查程序后才能作出决定，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而使公民在国家的强制权力面前得到有效的法律保护。广义上的司法审查原则包括违宪审查制度和行政诉讼制度，是在国家权力层面上基于权力制衡理念构建的司法权对立法权和行政权的制约机制。狭义的司法审查原则从人权保障的角度而言，是一种权利救济机制，在公民权利受到国家权力侵犯时，允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。[6]在刑事强制措施场域，司法审查原则要求所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的，还是属于实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”作出裁判，而且这种裁判具有权威性。
    在司法实践中，司法审查一般包括两种形式：一方面，追诉机关在对犯罪嫌疑人采取逮捕、羁押等强制措施前必须要得到法院的授权，即事前审查。另一方面，被逮捕、羁押的涉诉嫌疑人有权要求法院对其所遭受的逮捕、羁押进行审查，或者由有关适用机关主动将被采取刑事强制措施的人提交法院进行审查，从而决定对不合法或不必要的逮捕或者羁押予以解除。在重视人权保障的法治国家，都建立了对刑事强制措施的司法审查制度，除非出现法定的紧急情况，追诉机关只有获得中立性的司法机关的审查同意，才能对涉诉犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。人们普遍认为，只有由不具有追诉倾向的法院或者法官进行审查决定，才能保证更客观更严格以及程序的正当性。[7]
    三、我国刑事强制措施制度考察
    就我国《刑事诉讼法》而言，虽然1996年《刑事诉讼法》比1979年的《刑事诉讼法》在保护被告人权利方面，已经与世界法治国家接近了很多，但仍然有诸多有待完善之处，具体来说，人权保障在我国现行刑事司法实践中存在以下几个方面的问题：
    1.羁押措施被普遍适用。纵观现代各国的刑事诉讼立法，都设置有限制与剥夺人身自由的强制措施。刑事羁押措施确实是至为有力的保障诉讼顺利进行的工具，在承认其对国家追诉职能高效保障功能的同时，要警惕国家担负追诉职能的机关将其作为一种通常手段使用。刑事羁押措施是侵害公民基本权利最为严重的刑事强制措施，其在实践中的适用应当贯彻例外原则和必要性原则，如果一旦出现高频率使用羁押措施的现象，就应当引起足够的重视并采取措施予以改进，使刑事羁押措施适用率降低到一定水平以下。就我国刑事羁押现实情况，从最高人民检察院工作报告中就可以看出，近几年来全国检察机关批准逮捕的比率一直维持在90％左右。
    2.刑事强制措施被违法适用。合法性原则是刑事强制措施的重要原则，该原则确立刑事强制措施的适用条件、期限、批准权限、变更、撤销等，都必须由法律规定且依据法律所规定的具体步骤与手续适用。而在我国司法实践中，不依据法律规定适用刑事强制措施的现象时有发生，如：（1）变相拘禁问题屡见不鲜。《刑事诉讼法》第92条规定，拘传持续的时间最长不得超过12小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。但由于法律没有明确界定拘传的具体次数以及两次拘传的间隔时间，致使不少地方与部门单纯从本部门的工作需要出发，对犯罪嫌疑人在拘传快满时间期限时先于释放，但在很短的时间内将其再次拘传。这从表面上来看是遵守了法律的规定，但实际上却形成了无可辩驳的连续拘传。（2）取保候审适用情况混乱。首先是取保候审标准任意化问题，这与法律规定本身存在缺陷不无关系。一方面法律规定“对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，可以适用取保候审，但是“可能”是一个内涵与外延极为模糊的概念，留下巨大的自由裁量空间。另一方面法律又规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”，也可以适用取保候审，这里的“社会危险性”又是一界限可大可小的概念。不仅如此，我国刑事强制措施的适用机关多元化，性质上具有相当程度的一致性，缺乏中立机关的审查监督，因此对同一犯罪嫌疑人重复适用取保候审的现象就屡见不鲜。对取保候审的期限解释也是多头发文，虽不能妄论刑事立法本意，但如此混乱的司法解释显然不是立法原意。再次，取保候审的替代性措施缺失。取保候审是一种独立强制措施，与国外的保释制度存在本质区别。在大多数国家，犯罪嫌疑人被逮捕后，非特殊情况原则上可以被保释。保释，是作为逮捕的配套制度而存在的。我国的取保候审与逮捕之间没有必然联系，它不是逮捕的配套措施。根据《刑事诉讼法》第58条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。在此法定期限内，不得中断对案件的侦查、起诉和审判。而实际上，公、检、法三机关将此期限解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审最长不得超过12个月。在司法实践中，被逮捕的犯罪嫌疑人大多数情况下不能被取保候审，且在逮捕和取保候审之间，司法机关更多地选择前者。同时我国取保候审制度自身还存在一系列影响其预设效力的问题，一是取保候审的适用要件不明确，操作不便。二是保证金收取规定不明确，任意性大。三是取保候审期限不明确，导致重复取保。四是由公安机关自行决定取保候审的程序缺乏正当性。（3）以变相拘禁的方式实施监视居住。《刑事诉讼法》第57条规定：被监视居住的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得离开住所，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。但是，一些地方在执行监视居住时，无论犯罪嫌疑人在办案机关所在地是否有固定的住所，一律指定其他地点作为监视居住的场所；部分地方还将监视居住的犯罪嫌疑人与外界隔离，要求犯罪嫌疑人会见共同居住的亲属以及其委托律师，必须事先报请执行机关批准。
    3.“法外”刑事强制措施被长期适用。（1）留置盘问。留置盘问是《警察法》赋予人民警察的一种现场处置权，是指人民警察为了维护社会治安秩序，对不特定的具有违法或者犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件后，可以对其进行当场盘问、检查，发现具有法定情形的，将其带至公安机关继续盘问的一种行政性强制措施。留置盘问是人民警察在刑事案件立案之前所使用的一种措施，这使得公安机关与公安干警为了争取到法律规定之外的时间，可以抛弃法律规定的条件，“挪用”留置盘问时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。（2）“双规”与“两指”。所谓“双规”，是指《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条规定，调查组有权按照规定程序，要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。“两指”是指依据《行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要，责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查的事项涉及的问题作出解释和说明。但无论是党的检查条例还是《行政监察法》，都没有对相关措施的具体实施作出详细的规定。而实际上，“双规”和“两指”对人身自由的限制与剥夺的程度丝毫不亚于刑事强制措施。以至于，在实践中，检察机关在查处国家工作人员涉嫌贪污、贿赂等犯罪案件时，与纪检、监察部门联合办案，按需要适用“双规”、“两指”和《刑事诉讼法》的具体措施。这是极不正常的。
    我国刑事强制措施的改革，应当立足于刑事诉讼双重目的的实现，将对人、物、隐私权的强制性处分均纳入刑事强制措施范畴，确立对人的强制措施分为对人身自由的强制与对非人身自由的强制两种，建立健全拘传、逮捕与羁押三大措施，实行传唤与拘传、无证逮捕与有证逮捕、侦查羁押与羁押候审相结合；对非人身自由的，有关公民通信秘密与自由、住宅安全与自由、路检盘问、发肤体液的强制性提取，要规范立法、严格执法，准确行使权力；规范对物的查询、扣押、冻结、查封、划拨等涉及公民财产权利的强制处分；规范包括监听、监视、肢体机能鉴定、诱惑侦查等侦查行为和专门活动。就当前法定刑事强制措施体系而言，应当从以下方面改革：
    1.拘传。要明确拘传条件，规范拘传程序。第一，对经合法传唤而无正当理由，拒不到案接受讯问、调查，或者拒不到庭接受审判的犯罪嫌疑人、被告人，可直接申请获得“拘传证”后，对其实施拘传。第二，对于必须出庭作证的证人，[8]在传唤后无正当理由而拒绝作证的，法院可直接决定适用拘传；对于检察机关认为必须有证人到案说明情况的，必须向批准机关阐明其作证的内容、必要性等情况，而其批准机关应设在人民法院[9]。在审查起诉阶段，证人并不承担配合检察机关追诉、证明犯罪嫌疑人有罪的国家责任，因而人民检察院不享有批准或决定证人到案接受调查与要求出庭作证的权力。第三，对于采取拘传措施后，如果符合一定的条件，可以经审批予以短期羁押。（1）“符合一定的条件”，必须是提请或决定拘传机关因自身原因，无法立即对被拘传人进行讯问、调查、审判工作，或者是为了被拘传人自身的利益而不得已停止拘传后的讯问、调查活动。（2）短期羁押必须明确时间限制。如果并非由于被拘传人自身的原因，则被拘传人到案、到庭后羁押最长允许的时限在半个工作日内，如到期仍不能恢复程序，则要么依法变更强制措施，要么解除羁押立即恢复当事人人身自由。（3）审批机关的确立。由于拘传已然是获得授权的行为，因此“短期”也必须是授权机关审查批准的，实践中为严肃法律，遏制违法行为，短期羁押应当重新获得原批准或决定机关的批准。因不可抗力等原因的短期羁押，可以边执行边申请批准，而此时的申请方式可以是灵活的。
    2.取保候审。吸收保释制度合理因素，规范取保候审适用条件，特别是立法技术上要从法律规定哪些情形可以取保候审，转变到立法规定“犯罪嫌疑人、被告人依法享有取保候审的权利”，而根据案件性质与个体情况列举不予取保候审的情形的立法例。应当对取保候审对象进行类型化研究，即符合一定标准的犯罪嫌疑人、被告人归入同一类别，并直接依据情况不同确立标准的层次性，进而划分不予取保候审的范围。对此的改革与完善，可以从案件的性质和个人情况两个方面进行规定。第一，案件的性质。案件性质即是指犯罪所侵害的社会利益和所可能判处的刑罚。一般说来，犯罪分子所犯的罪行越严重，法律否定性评价越高，其逃避刑罚、妨碍诉讼的可能性就越大。参照英国保释制度的具体规定，结合我国实行已久的社会危险性标准，应当对如下情况不准取保候审：（1）犯罪嫌疑人、被告人所犯为刑法分则第一章规定的危害国家安全的犯罪。（2）犯罪嫌疑人、被告人所犯为可能判处死刑、无期徒刑或最低刑为5年以上有期徒刑的。（3）犯罪嫌疑人、被告人所犯为杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪的。第二，犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。取保候审应当着眼于制度功能的实现，因此须臾不可脱离其个人情况设计制度，应当明确以下情形不准取保候审：（1）犯罪嫌疑人、被告人曾经受到死刑、无期徒刑或最低刑为3年以上有期徒刑刑罚的。（2）犯罪嫌疑人、被告人曾因被采取强制措施（不局限于刑事强制措施）而逃逸、继续违法犯罪等违反法律规定的。（3）累犯、惯犯或者有前科记录的犯罪分子。（4）无固定住所且住址或身份不明的。（5）有相当理由怀疑其有可能逃跑、自杀，或毁灭、伪造证据，串供的。（6）有相当理由怀疑其可能加害或威胁被害人、证人、鉴定人及诸近亲属人身与财产等继续犯罪的。（7）为保护被告人本人而应当羁押候审的。
    3.监视居住。从制度设计的原意上讲，监视居住措施对犯罪嫌疑人、被告人人身权利强制的程度应当比取保候审措施更为严厉。从我国刑事诉讼法律的规定看，这两种措施除了适用期间、执行方式略有不同外，其他方面基本相同或共通。其主要表现在：（1）适用对象的条件相同。（2）负责执行的都是公安机关，执行机关完全相同。（3）决定主体相同。此外，在解除、撤销、变更的条件和方式上，监视居住和取保候审也完全相同。这种功能与程序规则上的接近，就使得监视居住缺乏独立的意义与价值。从当前各界提出的改革方案来看，监视居住已然不是技术上细枝末节的修补就能够夯实其功能价值的基础，它已经无法实现理论上的自洽和措施上的完备。已有的关于监视居住的改革方案，显示出理论界尚未完成对监视居住的理论研究与实践状态之间的理性“互动”。对已经为司法实践所证实没有独立制度价值、无法实现措施效用的监视居住，还囿于现有规定体系研究对该制度的完善，这不仅不能够实现对监视居住的创新，反而有可能使其遭受更多的指责和困苦。因此，建议从法律上取消该制度。
    4.拘留。刑事拘留的执行人员在现场控制犯罪嫌疑人之后，应当立即完善刑事拘留的相关法律手续，这即是制衡权力滥用的事后审查机制。具体的刑事拘留程序如下：（1）解送到指定的处所。被采取强制措施的犯罪嫌疑人“应当立即”被解送到法定或者指定的处所。刑事拘留执行人员应当在到达处所后，立即询问犯罪嫌疑人的姓名、住所或居所以及逮捕事由，并进一步核对。（2）告知以及通知程序。犯罪嫌疑人被带到指定处所后，强制措施实施机关应当立即用其能懂（或者通晓）的语言告知、说明，或者书面的形式，或者其可以理解的或可以用易懂的方式详尽地告知被采取刑事拘留的理由、原因及相关情况，并告知其依法享有获得律师帮助的权利。与此同时，应当立即以书面形式（在无法马上以书面形式的情况下可以采取口头形式）通知被采取强制措施人的家属，
    除非有足够的理由或证据证明该通知将会导致更大的不利益。（3）必须立即申请拘留证。是公安机关的侦查人员采取的，那么就应当向县级以上公安机关申请拘留证；是检察机关司法警察执行的刑事拘留，则应当向人民检察院的审查批捕部门申请拘留证。申请拘留证材料以证明刑事拘留的紧急情况为必须，采取刑事拘留强制措施后收集的材料则包括拘留后制作的犯罪嫌疑人的讯问笔录、被害人的供述或诊断书、搜查与扣押的能够证明刑事拘留必要性的物品等。（4）即时讯问。就侦查的角度来说，犯罪嫌疑人是极其重要的信息来源，对其进行讯问往往成为警察、检察人员与之展开激烈的智力对决的场面。接受讯问对犯罪嫌疑人来讲本身即是一次直接进行辩解的机会：如果没有任何犯罪，就是一次证明自己清白的机会，因而获得这样的辩护机会显得更为重要；如果是真正的犯罪嫌疑人，结合不同的犯罪嫌疑心理学解释，这一次的讯问将是利益的博弈和智力胆识的考量。
    5.逮捕。首先，逮捕措施的适用条件必须予以规范化、确定化。现行法律规定的刑罚要件与必要性要件，是属于羁押候审措施适用的证据要件，并不适用于逮捕犯罪嫌疑人以强制其到案配合讯问、调查的要求。从比较法剖析诸国有关逮捕规定，则多为对逮捕后羁押措施进行审查的必要性要件标准，而非是基于强制到案性质的逮捕措施的要求。由此可见，我国逮捕措施改革的方向也应以此为导向，建立严格而科学的逮捕措施适用条件。实践中，应以制度建立“逮捕与羁押分立，无证逮捕与有证逮捕结合”的机制与体系为方向，结合前述拘留的法定条件规范逮捕制度。其次，逮捕程序的司法性构建。所谓建立逮捕制度司法性构造，即是构建具有诉讼性质的逮捕程序，把诉讼审判程序中的理念、原则、设计结合到逮捕制度中。其包括两项重要制度设计：司法令状制度和司法审查制度。司法令状制度是指通过司法令状的方式实施法律上的强制处分，并对利害关系人给予适当的司法救济的程序法制度。司法审查制度是指侦查活动中采取限制或者剥夺人身自由或者其他重要权益的强制措施，除例外情况以外，应当由司法机关作出决定，未经司法机关决定采取强制措施的，执行后应当立即送到司法机关接受聆讯审查，并最终依据司法机关审查后的意见执行强制措施的制度。为此，应当从如下几个方面着手：（1）侦查、控诉机关认为应当对犯罪嫌疑人实施逮捕的，必须在收集初步证据的基础上，向法院提出申请，并应当提出相应证据证明采取该项措施或行为的合法性、必要性和相当性。合法性原则是指，某项措施、行为或侦查手段的适用必须符合法定要求，该法定要求既包括法律规定的实体性的要求，如涉嫌之罪的种类、情节等，也包括法律规定的程序性的要求，如相应证据、证明程度等。相当性原则亦即比例原则，指将犯罪嫌疑人的人身危险性、涉嫌犯罪的严重程度作为法院司法审查的重要基础。必要性原则，指基于人身危险性、涉嫌之罪严重程度的综合评价，将某种强制措施、侦查行为的适用限定在“必需”的范围内。但对该证明标准不宜作太高要求。经由法院书面审查后，作出签发令状或驳回申请的裁定。（2）侦查、控诉机关在收集一定证据的基础上。认为需要羁押犯罪嫌疑人的。应当向法院提出羁押请求。司法审查机关在申请羁押的侦查、控诉机关与犯罪嫌疑人及其辩护人双方出庭的情况下开庭听证，侦查、控诉机关应当证明羁押的合法性、必要性和相当性，犯罪嫌疑人及其辩护人可举证反驳，法庭通过言辞审理的方式，最后作出许可羁押的司法授权或驳回羁押申请的裁定。
    谢佑平，单位为复旦大学。贺贤文，单位为宁波海曙区人民检察院。
    【注释】
    [1]陈卫东：《刑事审前程序与人权保障》，中国法制出版社2005年版，第196页。
    [2][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版．第31页。
    [3]陈卫东：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第194页。
    [4]陈卫东：《程序正义之路》（第一卷），法律出版社2005年版，第81页。
    [5]陈卫东：《刑事审前程序与人权保障》，中国法制出版社2008年版，第204页。
    [6]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第135页。
    [7]汪建成、冀祥德：《我国未决羁押制度的批判性重构》，载《山东公安专科学校学报》2004年第1期。
    [8]审判实践中必须要证人出庭作证的案件比例在5％左右。
    [9]左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革—基于实证研究的讨论》，载《新华文摘》2009年第13期．第16页。