陈弘毅：国安法争议：以香港为家的我们的心声

    八十年代到现在，港人面对前途的不明朗和「一国两制」的矛盾，经历多场风雨。2017年，香港特别行政区庆祝回归二十周年，国家主席习近平来访，当时大家都认为「一国两制」在二十年来的实践虽然有些波折，总体来说还算是成功的。当时我们意想不到，到了2019年情况会急转直下，因陈同佳涉嫌在台湾杀人而引致特区政府提出修例建议，香港出现了史无前例的政治风暴，即使在特首宣布无限期搁置或撤回修例的情况下，社会动乱仍愈演愈烈，出现了各种挑战中央「底线」的言行，包括「港独」、「黑暴」、「揽炒」等，「一国两制」遂陷入前所未有的危机。后来因为疫情的缘故，暴乱有所纾缓，但前景怎样，大家仍看不到任何光明和希望。
    我们同属一个命运共同体
    一波未平，一波又起，人大即将作出的关于香港的国家安全立法的《决定》，在社会上引起轩然大波，不少人对香港前景非常担忧。中央对这个《决定》作出解说，指出由于香港长期未能履行《基本法》第23条的国家安全立法的宪制责任，而香港又出现了严重危害国家安全的行为和活动，所以中央迫不得已要出手，行使其关于国家安全问题的事权。
    中央方面表示，这个做法的目的不是改变或减损「一国两制」，而是要保证「一国两制」的顺利和准确实施，使它能够「行稳致远」。中央认为，建议为港制定的国安法的目的，在于遏止分裂国家和颠覆国家政权的行为、恐怖活动和外国势力对于香港事务的干预，如能达到这些目的，「一国两制」便能顺利地继续推行，香港的繁荣和安定以至国际投资者在香港的利益才得以保障。
    我们对于当前的局面，应如何思考呢？对于同一问题，当然可以有不同的观点和角度。我写这篇文章，就是想表达一种我相信是「以香港为家的我们」的观点和角度，这很可能有别于正在准备移民的人的观点和角度，也可能有别于在海外的华人或外国人的观点和角度，当然也有别于中国内地居民的观点和角度。
    我这里谈的「以香港为家者」，有别于近来一些讨论中所说的所谓「真香港人」。我不同意「真香港人」的提法，我认为这是歧视那些被认为不是「真香港人」的以香港为家者。我相信以香港为家的人同属一个命运共同体，须同舟共济，共渡时艰。我相信绝大多数以香港为家的人都希望香港能够恢复昔日的繁荣和安定，人们可以安居乐业，平安和自由地生活，免于恐惧，并能充分发展其人格和天赋，安身立命，有尊严地生活；持不同政见者可以互相宽容和尊重，而不是互相谩骂、人身攻击和毁谤。这些社会条件，港人曾经享受过，但在去年下半年的反修例运动中，是并不存在的。提倡所谓「揽炒」的人士，是在破坏这些条件，他们正在损害绝大多数以香港为家者的基本权益。以香港为家的我们，必须坚守理性和务实精神，明辨是非，认识所谓「揽炒」是绝对违反「以香港为家者」的共同利益的。
    香港不享有国安立法专权
    要明白香港目前的情况，尤其是关于国家安全立法的争论，必须追溯到《基本法》的起源及其制度设计。《基本法》在上世纪八十年代后半期起草，在1990年由全国人大通过，在1997年实施。《基本法》的起草者认识到，香港特别行政区作为中华人民共和国的一部份，当然必须具备保障中华人民共和国国家安全的立法。世界各国都有保障国家安全的立法，在有地方自治安排的国家，无论是联邦制国家（如美、加、澳洲），还是单一制国家（如英国—苏格兰在英国境内享有高度自治权），关于国家安全问题的立法权都是掌握在中央政府或联邦政府的，通常不会授予地方政府。但是，《基本法》却在这方面作出了特殊的安排，《基本法》第23条规定，「香港特别行政区应自行立法禁止」某些危害国家安全的行为，如叛国、颠覆、分裂国家、煽动叛乱、窃取国家机密等。
    第23条之所以这样规定，是因为当时中国内地还未有关于危害国家安全罪的法律，当时中国的《刑法》只有关于「反革命罪」的规定，这些规定相当于其他国家的危害国家安全罪的规定。根据「一国两制」原则，香港是资本主义社会，社会主义法制下的反革命罪并不适用于香港，因此便有第23条的特殊安排，规定由特别行政区自行立法处理有关的危害国家安全的罪行。这项规定不只是赋予特区制定有关法例的权力，也同时要求特区承担一种法律上的义务，也就是一般所说的宪制责任，去完成有关立法。
    第23条并不是说，香港特别行政区享有对于国家安全立法的独有或专属（exclusive）立法权；中央并没有放弃或移转其关于国家安全立法的权力。因此，就国家安全问题进行立法的权力，是中央和特区共有或共享（concurrent）的权力。由中央和地方政府共享某些权力的概念在外国宪制中也是广泛存在的：即是关于某些事项，中央或联邦政府有独有或专属的立法权，关于另一些事项，地方政府有独有或专属的立法权，第三种情况是一些事项，中央和地方政府同时享有立法权。第23条便属于这种情况，它的制度安排是，首先由特别行政区承担国家安全立法的义务及行使有关立法权。但在特区成立二十三年后仍未履行此基本宪制责任的情况下，由中央行使其权力去处理一些已在特别行政区存在的严重危害国家安全的情况，在法理上完全是可以成立的：因为国家安全立法保障的主要是中央或国家的利益，而不只是特别行政区自身的利益。
    《决定》的草案如在本周获得人大通过，下一步便是进行适用于香港的《国安法》的起草工作。由于该《国安法》将根据《基本法》第18条列入附件三并在香港直接实施，毋须经过本地立法的适应化程序，所以必须保证该《国安法》能与香港法制衔接和协调；在这方面，希望起草者能广开言路，听取港人的意见。我们希望这部立法起草时可参考香港特区政府在2003年起草的《国家安全（立法条文）条例》草案，当时特区政府做了大量的研究工作，以保证有关草案能符合相关的国际人权标准。我们希望这部《国安法》能体现「一国两制」的精神，尊重两制的差异，不会把中国内地的关于国家安全的刑事规定直接引用至香港，而是考虑到香港的普通法制度和现时适用于香港的人权标准，务求取得保障国家安全以及个人权利和自由之间的适当平衡。
    我们也希望这部立法可符合法治原则和刑法不溯既往原则。法治原则的其中一个重要要求，便是法律条文必须清晰明确，让市民可以预测到各种行为的法律后果：哪些行为是合法、哪些是违法的。这个法律的运作的可预见性的要求，是国际公认的法治准则之一。根据适用于香港的国际人权标准，关于刑事罪行的法律条文不应有追溯力，有关条文只能规管该法律正式颁布生效后发生的行为。此外，我留意到特首林郑月娥在上周五曾经说过，国安法的制定不会影响香港的司法独立、法院的裁决权和终审权；她又表明，她相信制定《国安法》后，主要执行它的是香港的机关。我们希望特区政府能向中央反映港人的意见，保证以上原则能体现于最终通过的《国安法》的内容。
    危机也带来挽救一国两制转机
    中国传统有儒家和法家思想，从儒家的角度来看，理想的情况是人民能通过道德教化而自觉履行其道德和社会义务，无须以刑事法律管制他们。法家的想法是，人性有其恶的一面，所以必须通过国家制定有强制性的法律，赏罚分明，让人们有法可依，这样社会秩序便得以维持。现代法治思想虽然重视人权，但不排斥刑法对于犯罪的阻吓作用，又认为犯罪者受到刑事惩罚，乃符合公义原则。人大副委员长王晨就人大决定草案向人大作出的说明中提到，国安法的目的在于「防范、制止和惩治」有关危害国家安全的行为。我们希望，在《国安法》制定后，市民能自愿遵守其规范；如果《国安法》能有效阻吓有关的危害国家安全的行为，便毋须通过检控和判罪来执行《国安法》。这是比较理想的情况。我相信以香港为家者都殷切期望，香港社会秩序能恢复正常，「一国两制」也能回到正轨。
    在去年反修例运动高潮时，我曾感觉到，香港「一国两制」的路正走得愈来愈窄。所谓山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村，但愿「国安法事件」的危机可以成为一个转机，在看来濒临失败边缘的「一国两制」事业崩溃之前，力挽狂澜。更希望曾误入歧途的青少年能回头是岸，回归尊重他人权利和遵守体现社会成员共同利益的法律的正路，我相信这是以香港为家的我们的衷心盼望。
    作者简介：陈弘毅，法学博士，香港大学法律学院郑陈兰如基金宪法学教授，全国人大常委会香港基本法委员会委员。
    文章来源：《香港01》周报第215期（2020年5月25日）