陈瑞华：行政执法和解与企业合规

    企业合规管理体系，最初属于企业内部为督促员工遵守法律法规而确立的治理方式，后来成为政府部门监督企业依法依规经营的一种法律制度。西方国家为督促和吸引企业建立合规管理体系，通过对那些实施有效合规计划的企业给予宽大的行政处理，来推行一种针对合规的行政监管激励机制。其中，在行政监管环节，通过与企业达成行政和解协议或者给予宽大行政处罚等方式，来推动企业建立有效的合规计划，这是西方国家普遍采取的行政监管激励机制之一。
    例如在美国，几乎所有联邦政府部门都可以对相关企业行使行政监管职权。但是在从事行政监管过程中，运用合规手段实施监管活动的通常是以下部门 ：一是司法部（DOJ）下设的多个职能部门，如反垄断部门等 ；二是证券交易委员会（SEC）；三是联邦贸易委员会（FTC）；四是商务部（DOC），尤其是其下设的工业与安全局（BIS）；五是财政部，尤其是其下设的外国资产控制办公室（OFAC）；六是环境保护署（EPA）；七是卫生和公共服务部（DHHS），尤其是其下设的食品药品监督管理局（FDA）；八是金融业监管局（FINRA）。
    在美国对违法企业的执法过程中，对于那些涉嫌商业犯罪的企业，检察部门经常与其他政府行政部门进行联合执法行动，既与其达成暂缓起诉协议或者不起诉协议，同时也达成行政和解协议，并提出统一的实施合规计划的要求。例如，司法部、证交会与西门子公司曾就反海外贿赂问题达成暂缓起诉协议 ；司法部、财政部和商务部工业与安全局也曾与中兴通讯公司就出口管制问题达成和解协议，其中就包含着重建出口管制合规计划的内容。
    当然，在涉案企业仅仅触犯行政法规的案件中，行政监管部门可以与企业直接达成行政和解协议，并提出建立或者改进合规计划的要求。例如，美国联邦贸易委员会与Facebook公司就数据保护问题达成的行政和解协议，就提出了责令该公司完善数据保护政策的合规计划。
    在美国行政机关的执法实践中，企业建立合规计划究竟能发挥怎样的激励作用呢？通常说来，企业一旦建立良好的合规计划，会获得更多机会与行政机关达成行政和解协议。而在行政机关与企业所达成的行政和解协议中，在考验期之内改进或加强合规计划的，通常属于企业作出的重要承诺。即便行政机关与企业没有达成和解协议，合规计划的建立也可以成为行政机关对企业减轻、免除民事罚款或者作出其他宽大处罚的重要依据。
    过去，我国只在行政复议和行政诉讼领域建立了行政和解制度。但根据2015年中国证监会发布的《行政和解试点实施办法》，我国首次在证券和期货监管领域试行了行政执法和解制度。所谓行政执法和解，是指中国证监会在对行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行执法调查过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。具体说来，行政执法和解要由行政相对人提出申请，中国证监会经过审核同意后，与行政相对人达成和解协议。和解协议的基本内容是，行政相对人交纳行政和解金，并承诺改正所涉嫌的违法行为，消除违法行为所造成的后果。作为回报，监管部门终止行政执法调查程序，不再对行政相对人实施行政处罚。
    传统上，我国行政立法和执法领域一直奉行所谓“行政职权法定”“行政权力不得自由处分”的理念，对于引入源自英美的行政和解协议制度一直存在着争议。中国证监会在证券期货执法领域率先引入行政和解协议制度，属于行政执法价值理念上的重大突破。这一行政和解制度标志着我国的行政监管从过去的以“命令—服从”为核心的强制行政管理模式，开始转向一种积极性、协商性与合作性的行政监管模式。从立法意图来看，行政和解制度的试点主要预期目标有四个 ：一是通过责令行政相对人交纳高额的行政和解金，及时弥补投资者的经济损失 ；二是通过对疑难行政执法案件达成和解协议，推动案件快速解决，尽快明确和稳定市场预期 ；三是通过与行政相对人进行协商、让步并达成协议，减少平息行政争议，避免案件进入行政复议和行政诉讼程序 ；四是破解相关制度供给不足的现实难题，对那些在法律上难以定性的行为，在不给出明确结论的情况下，通过和解加以结案。
    2019年4月，中国证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司等9名申请人达成行政和解，这是2015年中国证监会试点行政和解制度以来的首个行政和解案例。根据中国证监会的公告，2013年10月至2015年7月间，高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易，同时向高华证券自营营业员提供业务指导。双方于2015年5月至7月期间的4个交易日的部分交易时段，从事了其他相关股票及股指期货合约交易，中国证监会于2016年7月对申请人的上述违规行为进行立案调查。经高盛亚洲、高华证券等9名申请人提出申请，中国证监会与其达成行政和解，责令申请人交纳1.5亿元行政和解金，同时采取必要措施加强公司的“内控管理”，并在完成后向中国证监会“提交书面整改报告”。作为回报，中国证监会终止对申请人有关行为的调查和审理程序。
    2020年1月，上海司度公司等五家公司与中国证监会达成行政和解协议。根据证监会发布的2020年第一号公告，2015年，司度（上海）贸易有限公司与富安达基金管理有限公司、中信期货有限公司、国信期货有限责任公司、北京千石创富资本管理有限管理公司、国信期货有限责任公司五家机构，因涉嫌违反账户管理有关规定，以及违反资产管理业务有关规定，被中国证监会进行监管调查。经上述五家机构提出申请，中国证监会最终与其达成行政和解。中国证监会责令上述五家机构分别交纳6.7亿元、180万元、1000万元、235万元和100万元的和解金，同时要求采取必要措施加强公司的“内控管理”，并在完成后向中国证监会“提交书面整改报告”。作为回报，中国证监会终止了对申请人有关行为的调查和审理程序。
    从上述两起行政和解案件的情况来看，中国证监会在证券监管领域进行行政和解的试点工作，并对涉嫌行政违法的企业提出纠正违法行为、消除或者减轻违法行为后果的方案，作为与其达成行政和解的前提条件，这的确将企业合规引入了行政和解过程之中。而涉案企业不仅要承诺加强内部管理，还要切实采取进行内部整改的具体措施，如此方能换取监管部门对行政调查程序的终止，避免更为严厉的行政处罚后果。这表明，至少在行政监管领域，企业合规已经在发挥行政监管激励机制的作用。
    但是，由于在行政和解试点实施方案中没有较为完整地引入企业合规的激励机制，因此，中国证监会通过行政和解来推进企业合规机制，究竟能取得多大效果又是令人存疑的。从激励企业建立合规计划的角度来看，中国证监会似乎缺乏必要的制度配套机制。
    首先，中国证监会没有针对企业从事证券期货经营活动发布专门性的合规管理指南。
    西方国家对违规企业推行行政和解协议的经验表明，只有督促企业针对特定合规风险实施专项合规计划，行政和解才能在预防、监控和应对合规风险方面发挥确实有效的作用。为此，政府监管部门需要定期发布专门的合规管理指南，引导企业建立或者改进合规计划。可惜的是，中国证监会在试点实施行政和解制度时，没有针对证券期货领域的合规风险发布专门的合规管理指引，致使涉案企业在“纠正违法行为”“积极整改”“建立内控机制”等方面，缺乏基本的合规指引。涉案企业在交纳行政和解金之后，既不颁布“合规章程”，不建立合规组织体系，不针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法违规行为制定专门的合规政策和员工行为守则，也不针对上述合规风险确立有针对性的预防、监控和应对机制，那么，所谓的“纠正违法行为”和“积极整改”，就将是一句空话。
    其次，中国证监会没有将企业建立合规机制作为适用行政和解程序的前提条件。
    根据中国证监会的行政和解试点实施办法，除了一些弹性十足的模糊条件以外，可操作的适用条件是案件在事实认定或法律适用上等属于“疑难案件”，行政相对人愿意交纳高额行政和解金。这里并没有将企业建立合规机制作为适用行政和解的前提条件。而假如涉案企业从来没有建立合规管理机制，就谈不上“改进”或者“完善”合规体系的问题。假如与中国证监会达成行政和解协议，涉案企业在一片空白的基础上建立合规管理体系，又如何有效地纠正违法行为或者进行积极整改呢？
    企业合规机制要得到普遍推行，就需要监管部门建立有效的合规激励机制，也就是对那些建立合规计划的企业在适用行政和解程序时处于优先地位。由此才能对潜在的违法违规企业形成一种积极效果，吸引其通过建立合规机制来换取行政和解的机会。而假如监管部门在适用行政和解程序时，根本不将合规机制作为一项前提条件，那么，那些从事证券期货业务的企业在建立合规管理体系方面，究竟能有多大的动力呢？
    再次，中国证监会对于申请行政和解的企业没有在行政和解协议中引入完整的企业合规条款。
    英美国家的政府监管部门对于达成行政和解协议的案件，都会将这些和解协议的文本进行全文公布。这一方面可以使行政和解协议的内容为社会公众所知情，符合行政执法公开透明的理念 ；另一方面也使那些涉案企业受到一定程度的惩戒和威慑，既要积极配合监管部门的处理，完善合规体系，又要避免再次出现违法违规行为。不仅如此，英美国家在行政和解协议中会与企业签订专门的“合规条款”或“合规文本”，对企业建立怎样的合规管理机制提出非常明确的要求。这些合规条款或者合规文本会成为行政和解协议的一部分，或者作为附件成为检验企业是否履行行政和解协议的主要依据。
    但迄今为止，中国证监会只对两个案件适用了行政和解程序，也没有将这两份行政和解协议书的完整文本公之于众。我们无法了解中国证监会究竟向这些企业提出了哪些方面的合规要求，也不知道这些企业究竟作出了哪些合规承诺。但从中国证监会公开发布的案例介绍来看，这些企业都被要求“采取必要措施加强公司的‘内控管理’，并在完成后向中国证监会‘提交书面整改报告’”。至于究竟如何加强“内控管理”，提交怎样的“整改报告”，中国证监会则没有提出明确的要求。
    最后，中国证监会没有对企业完善合规机制确立一个考验期，也没有对企业改进合规机制建立持续的监督机制。
    按照英美等国实施合规管理机制的经验，监管部门与违规企业达成行政和解协议的，通常会设定一个为期三年或者时间更长的考验期，在此期限内责令企业履行各项义务，尤其是建立或者完善专项合规计划。监管部门根据企业违规以及建立合规计划的实际情况，来决定是否派驻合规监督官或者合规协调员，定期对企业建立合规体系的进展情况进行检查和督促。当然，对于高度配合监管调查的企业，监管部门也可以不派驻合规监督官或者合规协调员，而是要求企业定期提交合规进展报告。最终，在考验期结束之前，监管部门要对企业履行行政和解协议的情况进行检查验收，经检验认定为完全履行和解协议的，才最终停止行政执法程序。
    但按照中国证监会的行政和解试点实施办法，监管部门对于涉案企业并没有明确的考验期，也没有对企业建立内部管理机制或者采取积极整改措施，或者进行持续不断的监督和检验。这种试点办法既没有建立派驻合规监督官的制度，也没有确立涉案企业定期提交合规报告的义务，更没有在考验期结束之前对企业建立合规机制的情况进行检查验收，这种放任自流式的监管方式，将如何对涉案企业完善内部管理机制产生有效的约束力？