付磊：量刑建议改革的回顾及展望

    内容提要: 在量刑程序改革过程中，量刑建议如何与其衔接成为焦点，诸如量刑建议的提起时间、方式、内容等问题都引起了热议。由于实践中法官对量刑建议的采纳率较高，为保证量刑裁判的公正性，必须建立量刑调查制度和证据开示制度；同时，应当增强辩方权利，避免削弱量刑辩护的效果。
    关键词: 量刑建议/量刑裁量权/量刑信息/量刑调查/量刑辩护
    以公诉改革为最初原动力的量刑建议改革曾一度被搁置，但随着量刑程序改革的启动和推进，量刑建议的价值又被重新审视，被赋予了制约法官量刑裁量权的重任。最高人民法院和最高人民检察院下发的一系列司法解释[1]不仅将量刑建议纳入量刑程序改革的范围，而且为各地的量刑建议实践提供了基本的操作规范。在当前的形势下，“检察机关如何更好地进行量刑建议是一个必须高度重视的课题，也是决定量刑规范化改革成败的难题。”[2]但令人遗憾的是，尽管学术界关于量刑建议的研究成果层出不穷，但大都局限于对量刑建议进行横向研究，缺乏从纵向上对量刑建议发展脉络的把握和梳理。有鉴于此，本文将对近十年来量刑建议的改革历程和内容做一简要回顾和评析，并在此基础上分析实践中法院对量刑建议极高的采纳率所带来的后果及其对进一步完善量刑建议制度的启示。
    一、量刑建议改革的历程
    从历史谱系的角度而言，量刑建议的实践其实是应学术界的呼唤而产生并逐渐受到重视的。实际上，将量刑建议作为控方对法官量刑的必要监督体现的主张在上世纪90年代末就已出现。[3]随着学者的进一步关注和传统量刑程序弊端的日益突出，量刑建议改革的步伐逐渐加大，并最终得到最高司法机关的认同，被视为量刑程序改革的重要组成部分而得以推行。从时间上看，2005年以前的量刑建议改革主要是由检察机关发动实施的，其主要动力是检察系统内部不断推进的公诉改革；而2005年以后检察机关重建量刑建议制度的努力，则是以法院量刑程序改革为平台，作为整个量刑程序改革的组成部分而出现的。因此，量刑建议改革基本上可以划分成两个相对独立的时期，并展现出不同的改革特点。
    （一）自发探索阶段（1999-2005年）
    自从1996年刑事诉讼法修改后，随着审判方式改革的逐步深入，部分基层检察院自发开始进行量刑建议改革的尝试。现有资料表明，北京市东城区人民检察院最早于1999年8月就开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，2000年初将其确定为公诉改革的课题之一。[4]其后，各地检察机关纷纷自发跟进，并在2002年左右形成高潮，量刑建议的试点探索呈现多点开花的局势。[5]
    由于量刑建议是在实践中自发产生的新事物，因此在起始阶段，改革的重心主要集中于探讨量刑建议的正当性等基础理论问题。围绕量刑建议的性质、价值、法律依据等问题，理论界和实务界进行了长时间的争论和探讨，基本上形成了较为一致的意见。例如，对于量刑建议权的地位和性质问题，普遍认为量刑建议权是公诉权的组成部分，是一种程序性的司法请求权，并不会侵害到法院的审判权；[6]对于量刑建议的价值，尽管也有人谨慎地认为不宜夸大，[7]但更多的人认为量刑建议有助于保障辩护权，深化控辩对抗，构建更为合理的诉讼结构，能够在实现诉讼公正的同时兼顾到诉讼效率的要求。[8]
    在这一时期内，作为检察机关单方面推行的改革活动，量刑建议尚未对现有的刑事审判方式产生实质影响，但作为一种制度尝试，它带来的具体成效却引发了各地检察机关的兴趣并就其程序运作规则进行了初步探索。由于各地自发进行的量刑建议工作缺乏统一的规范性文件的指导，因而总体上显得比较混乱，其程序运作也带有明显的地方化色彩。例如，仅在量刑建议适用案件的范围这一问题上，各地做法就千差万别：广西检察机关主要对适用普通程序（包括普通程序简化审）审理的案件试行量刑建议；江苏部分检察院将量刑建议的适用范围规定为四类：简易程序案件、普通程序简化审案件、未成年人犯罪案件以及其它事实、定性无争议的案件；[9]浙江检察机关适用量刑建议的案件不仅包括一审案件，而且包括上诉、抗诉等二审案件；[10]北京部分检察院则要求对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及适用普通程序简化审的案件提出量刑建议。[11]尽管如此，这些初步探索仍然为后来的改革提供了宝贵的借鉴思路和参照对象，在整个量刑建议改革中功不可没。
    （二）试点推广阶段（2005年至今）
    经过长时间的摸索和交流，各地量刑建议实践所取得的成效逐步获得最高人民检察院的关注，此后，及时总结前期各地形成的经验并加以推广以更好地发挥量刑建议作用的工作开始提上日程。2005年6月，最高人民检察院《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》指出，“要在总结一些地方探索量刑建议经验的基础上，进一步积极稳妥地开展量刑建议试点工作。”同年7月，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，明确将量刑建议列为检察改革项目，并确定了2省（市）、7市（州）、2区检察院为量刑建议试点单位，正式有组织地开始进行量刑建议的试点推广工作。与此同时，最高人民法院的《二五改革纲要》提出要制定量刑指导意见，“健全和完善相对独立的量刑程序”，《三五改革纲要》则进一步明确提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，为落实这些改革计划而进行的规范化量刑活动也为检察机关进一步推进量刑建议改革提供了“良好契机”[12]总体上看，随着这些文件以及《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称“《量刑建议指导意见》”）和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“《量刑程序意见》”）的施行，量刑建议制度终于“被正式确立在我国的司法解释之中，成为未来我国量刑程序的有机组成部分，”[13]也标志着量刑建议由单纯的试点进入全面推广的新发展时期。
    与前一阶段相比，该时期内人们对诸如量刑建议的正当性等宏大问题的关注程度有所减弱，转而更为注重量刑建议的具体程序架构问题。这种转变，很大程度上是因为随着试点工作的深入展开，尽管仍有质疑，[14]但量刑建议的正当性已经被广为接受，更为重要的问题是如何为量刑建议改革建言献策，逐步完善其程序运作规范。对此，学者们取得了丰富的研究成果，各地量刑建议工作机制的建设也取得了较好的效果。在具体的程序运作上，各地检察机关通过自发制定的规范性文件，设置了提出量刑建议的具体程序，并加强了和法院系统的有效沟通，确保量刑建议的功能得到最大程度的发挥；在实体规范上，有的检察机关制定了量刑指南以指导量刑建议工作，提高了量刑建议的准确性和可接受性。当然，这些地方性的工作机制虽然体现了各地的工作特色，但也不可避免地具有一定的局限性。作为前期试点经验和教训的总结，《量刑建议指导意见》实现了量刑建议的规范化和统一化，也标志着量刑建议工作走上正轨，成为各级检察机关日常工作的组成部分。
    二、量刑建议改革的内容
    纵观十多年的改革历程，围绕如何更好地开展量刑建议工作这一问题，理论界和实务界投入了大量精力，其内容涉及从基础理论到具体程序规则的多个方面。下文将结合量刑建议改革过程中的一些理论争议及试点实践对此做一简要梳理。
    （一）量刑建议的正当性
    量刑建议甫一出现，就引起了部分学者对其正当性的质疑。这种质疑主要来自两个方面：第一，认为量刑建议从属于公诉权，是派生性的，很难说是一种独立的制度、权力；第二，认为检察机关开展量刑建议改革不具有法律依据。[15]这两种质疑都出现在量刑建议工作开展的初期，在很大程度上与人们对该问题的认识有待深化密切相关。对此，肯定量刑建议正当性的大多数学者认为，首先，公诉权作为一种司法请求权，包括定罪请求权和量刑请求权两部分。因此，公诉请求必然包含确认罪名和决定刑罚两部分，检察院请求法院认定案件事实和犯罪罪名，是在行使定罪请求权；请求法院确定刑罚及其执行方式，则是行使量刑请求权。绝不能将两者割裂开来，认为前者是一种权力而否定后者。事实上，量刑建议也是公诉权的内在组成部分和应有之义，是派生于公诉权但又相对独立的制度和权力。其次，在我国现行的法律体系内，检察机关提出量刑建议符合有关法律的精神。《刑事诉讼法》第160条规定，公诉人等可以“对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”；《人民检察院刑事诉讼规则》第281条规定，起诉书应当包括“起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件”；《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第160条规定，“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论”，从这些规定来看，检察机关提出量刑建议，完全可以理解为是对适用法律发表公诉意见。客观地说，现有法律确实尚未对量刑建议作出明确规定，而根据有关立法和司法解释的相关表述，又可以推导出提出量刑建议是检察机关履行公诉职能的题中之意，这可能是导致争论产生的原因所在。考虑到这种因素，《量刑建议指导意见》确认了量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容，《量刑程序意见》则赋予了检察机关就公诉案件提出量刑建议的权力，从而使对量刑建议正当性的质疑基本上烟消云散。
    （二）量刑建议的提出时间和方式
    对于检察机关如何提出量刑建议，即量刑建议在何时以何种方式提出，各地的做法略有差异，学术界也有不同的认识。就提出时间来看，有些地方的检察机关对适用简易程序的案件，在提起公诉时将量刑建议书和起诉书一起移送法院；对其他案件，公诉人在发表公诉意见时，综合阐述庭审中的有关情节后再当庭提出量刑建议。也有一些检察机关允许在多个时段提出量刑建议，如江苏省各地检察机关提出量刑建议主要有四种方式：一是庭审发表公诉意见时提出；二是采用庭前与法院承办人交换意见的方式提出；三是法庭辩论阶段提出；四是庭后协调或者列席法院审委会时提出。[16]学术界的看法也是各不相同。有人认为应当在起诉书中即提出具体的量刑建议；[17]也有人认为应当在公诉人出庭支持公诉时即在法庭辩论阶段提出；[18]还有人认为应当在庭后提出。[19]也有部分学者主张根据适用程序的不同确定量刑建议的提出时间。[20]与此相对应，量刑建议的提出方式主要有两种，即书面形式（在起诉书中写明或单独制作量刑建议书）和口头形式。[21]
    量刑建议的提出时间和提出方式之间存在着互相对应的密切联系。一般而言，在提起公诉时提出量刑建议往往会采取书面方式，即将单独制作的量刑建议书连同起诉书一并移送法院或采取量刑建议和起诉书一体化的方式，直接在起诉书中写明量刑建议，而在发表公诉意见时提出量刑建议往往采用口头方式。《量刑建议指导意见》第18条根据检察院是否派员出席法庭对量刑建议的提出时间进行了区分，对于不派员出席法庭的简易程序案件，检察机关必须在提起公诉时就提出量刑建议；对于派员出席法庭的案件，检察机关一般应在提起公诉时就提出量刑建议，言外之意是如果有特殊情况，可以不必在提起公诉时就提出量刑建议。这种规定为检察机关在其它时间提出量刑建议预留了巨大的变通空间，但也可能削弱该条规定的执行效力，因为它并没有进一步明确何为特殊情况以及何时提出。《量刑程序意见》对此进行了修正，确定了在起诉时提出为主、在出庭支持公诉时提出为辅的方式，增加了量刑建议提出的灵活性，使之更符合实践的需求。在提起方式上，《量刑程序意见》则沿用了《量刑建议指导意见》的规定，要求量刑建议的提出应当遵循以量刑建议书为主、以口头方式为辅的原则。
    （三）量刑建议的范围
    量刑建议的范围是指哪些案件可以提出量刑建议。这涉及两个问题。第一，是否包括自诉案件在内的所有案件都可以提出量刑建议，这涉及到量刑建议的性质认定问题。有的人就认为，量刑建议是包括控辩双方在内的诉讼主体都享有的权利，控诉机关、被告人及其辩护人、被害人及其法定代理人向法庭陈述其有关量刑的意见及理由本身就是在行使量刑建议权。[22]但更多的人主张量刑建议是一种公权力，只能由检察机关在公诉案件中提出。对于这一争议，《量刑建议指导意见》和《量刑程序意见》都明确规定，检察机关有权对公诉案件提出量刑建议；《量刑程序意见》还将辩方在量刑程序中发表的有关量刑的看法和理由称为“量刑意见”，
    从而将其同检察机关提出的量刑建议明确地区分开来。这实际上就等于明确承认量刑建议是专属于检察机关的一项权力。第二，是否所有公诉案件都应当提出量刑建议，这涉及量刑建议是否是检察机关一项义务的问题。有的人认为量刑建议是一种义务，检察机关应当在所有的公诉案件中都提出量刑建议，[23]反对意见则认为量刑建议既然是一种权力，检察机关自然可以根据情况决定是否提出建议。比如，有的人主张普通程序可以提量刑建议，简易程序则不必提量刑建议；[24]有的人认为被告人认罪的案件可以提量刑建议，被告人不认罪的案件最好不要提量刑建议。[25]还有的人认为量刑建议作为一项权力，具有若干具体细化的职责，如检察机关需要依据职权查明量刑事实和相关证据。这些职责与义务有所不同。如果把量刑建议作为一项义务，尤其是在前面加上“应当”、“必须”这样的义务性用语，在司法运作中将导致很多问题。[26]实践中各地检察机关提出量刑建议的案件范围也各有不同。在一些新型案件或者争议较大的案件中，检察机关往往并不提出量刑建议。对此，《量刑建议指导意见》第3条规定，检察院对于公诉案件可以提出量刑建议，《量刑程序意见》也进一步延续了这种做法。
    （四）量刑建议的内容
    在传统的公诉实践中，检察机关提出的都是概括性的量刑意见，往往采用模糊的语言表达一定的倾向，如应当从轻处罚、从重处罚之类。在量刑程序改革中，将量刑建议的内容明确化、具体化成为共识，但对于应当明确具体到什么程度仍然存有争议。主要有两种意见，即绝对确定的量刑建议和相对确定的量刑建议。客观地说，要使量刑建议取得制约法官量刑裁量权的预期效果，量刑建议就应当尽可能地明确、具体，但是由于各种因素的限制，[27]要求检察机关在所有案件中都提出绝对确定的量刑建议比较困难。一旦法院不采纳量刑建议，还会“挫伤检察官提出量刑建议的积极性，而且会影响量刑建议的严肃性和权威性，从而可能动摇量刑建议制度存在的基础”。[28]从实践情况来看，相对明确的量刑建议在一定程度上为法官的自由裁量权预留了空间，也有助于提高量刑建议的可接受性，大部分案件可以采取这种方式；而对于检察官全面掌握了量刑情节和证据，建议适用某一绝对确定的刑罚有绝对把握的少数案件，如可能判处死刑、无期徒刑的案件，可以提出绝对确定的量刑建议。从目前的情况来看，大部分学者都赞同采取绝对确定和相对确定相结合的方式。《量刑程序意见》和《量刑建议指导意见》也采取了这种做法，《量刑建议指导意见》还对法定刑幅度内的量刑建议幅度作出了相对明确的规定。[29]
    三、量刑建议改革的展望
    检察机关积极推进量刑建议改革的原因，一是希望通过公诉改革，探索完善检察权的行使方式，二是希望制约法官的量刑裁量权，实现量刑公正。随着量刑建议在全国各地的大量实践以及量刑程序改革不断走向深入，在如何更好地推动量刑建议的实践这一中心议题下，司法实务部门和理论界都展开了卓有成效的探讨，并在一系列重大问题上形成了共识，消除了量刑建议在理论上带给人们的疑惑，为量刑建议的实践扫清了观念上的障碍。事实证明，伴随着一系列重大理论问题的澄清，量刑建议改革也愈加走向纵深。随着《量刑建议指导意见》和《量刑程序意见》两个规范性文件的颁布，量刑建议工作进一步走向了规范化和统一化，成为量刑程序改革的重要组成部分。
    但是，这并不意味着量刑建议工作已经走上了康庄大道。虽然长达数十年的探索已经让我们在理论和制度层面解决了量刑建议的正当性等基础性问题，但各地的量刑建议实践仍然存在诸多问题，量刑建议的制度设计仍有待完善。从实践效果上来看，各地法院对于量刑建议的采纳率通常高达80％甚至90％以上，[30]最高的甚至达到了98％。[31]这种局面显然为检察机关所乐见，但它也意味着，量刑裁判的公正性将基本上取决于检察机关所掌握的量刑信息是否全面和完整，如果无法保证量刑信息的全面完整，检察机关就无法客观地提出公正的量刑建议，从而影响量刑公正的实现。因此，我们必须考虑建立相应的量刑信息调查和交换制度。同时，法院对量刑建议基本全盘接受的情况也表明，量刑辩护被严重边缘化，根本无法对量刑裁判施加任何影响。量刑辩护的无能为力反衬出控方力量的强大，两造对抗这一诉讼格局将因为控辩力量的严重不对等而沦为空谈。因此，适当地增强辩方权利，提高量刑辩护的成效也是我们在进一步完善量刑建议的过程中必须完成的任务。
    （一）加强量刑信息的调查与交换
    量刑建议的制度价值之一是制约法官的自由裁量权，实现量刑公正，但这一价值的实现，取决于量刑建议自身的准确性以及法官对量刑建议的采纳程度。实践中，法院一直维持着极高的量刑建议采纳率，检察机关的量刑建议对法官的量刑决策起到了重要的影响作用，通常量刑建议越重，法官的量刑结果也越重，反之亦然。[32]因此，量刑建议的准确性直接决定了量刑结果的公正度，而量刑建议是否准确又依赖于检察机关所掌握的有关被告人人身危险性、再犯可能性等具体的人格信息是否全面。只有尽可能保证与被告人相关的量刑信息的全面性，检察机关才能提出符合实际的量刑建议，进而实现量刑建议的预期价值。但目前诸多量刑程序规范的设计，都是“围绕着规范‘量刑信息对量刑结果的影响’而展开的”，[33]量刑信息自身则有意或无意地被忽略了。实践中，检察机关更多地依靠案卷材料获取量刑信息，即便去调查核实量刑情节，也多局限于对卷宗所记载的量刑情节的简单确认，最终做出的量刑建议大多建立在对被告人不利的量刑信息基础之上。因此，从最大程度地保障量刑建议的全面性和准确性的角度考虑，应当确立量刑信息调查制度和证据开示制度，在扩大量刑信息来源的同时降低其偏颇性，为检察机关获取充足而全面的量刑信息提供制度保障，使其摆脱对案卷材料所记载信息的依赖，获取案卷笔录所无法容纳的量刑事实，特别是那些为犯罪行为过程所不能包容的量刑信息，从而保障检察机关能够准确地作出量刑建议。
    整体上看，检察机关对量刑建议的关注，更多地是从裁判结果控制的角度展开，对作为量刑建议基石的量刑信息的调查没有给予足够的重视。事实上，量刑信息的调查不仅关乎“独立”量刑程序的存在价值，而且直接决定量刑建议的生命力。从各国立法来看，确立量刑调查制度亦已成为一种通例，[34]部分国际条约也对此予以了确认。[35]相比之下，我国却仅在未成年人犯罪案件中确立了量刑信息调查制度，[36]对于成年罪犯适用的量刑信息调查制度却长期阙如。由于有限的量刑调查制度在实践中出现了较多问题，[37]尽管有些地方已经开始尝试在成年人刑事案件中适用该制度，[38]但《量刑程序意见》仍然采取了保守的态度，最高人民检察院关于量刑建议的制度设计对量刑调查制度也只字未提。虽然《量刑建议指导意见》要求检察机关提出量刑建议应当首先查清各种法定从重、从轻、减轻等量刑情节以及重要的酌定从重、从轻等量刑情节，《量刑程序意见》也强调侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其它与量刑有关的各种证据，但这仍然只是对检察机关搜集证据义务的单纯强调，实践中检察机关由于面临案多人少的压力，很少主动对量刑信息进行全面调查。而对量刑信息予以全面调查，尽可能收集和掌握被告人的各种人格信息，可以为量刑建议的提出打下坚实的基础。因此，从促进量刑建议功能发挥的角度出发，应当考虑建立量刑信息调查制度，促使检察机关通过对被告人人格信息的全面掌握，提出符合实际的量刑建议，从而实现刑罚的个别化。
    但是，仅仅依靠量刑信息调查制度并不足以保障量刑建议的客观性和准确性。在目前的制度设计下，控辩双方是法庭最主要的量刑信息搜集者和提供者。受追诉地位的影响，检察官往往倾向于搜集对被告人不利的量刑信息，据此提出的量刑建议也仅仅是其一家之言，反映了检察官对量刑事实的有限认识。强调检察机关需要进行量刑信息调查活动虽然有助于提高量刑建议的客观性，但仍然无法防范其在强烈的追诉欲望的支配下，有意识地忽略对被告人有利的量刑信息，导致量刑建议在中立性、准确性、完整性等方面都存在缺陷。[39]现行制度设计虽然已经为此做出了一定的努力，如《量刑程序意见》允许当事人、辩护人、诉讼代理人提出量刑意见，并就此说明理由；《量刑建议指导意见》还赋予了检察官根据庭审情况对不当量刑建议的变更权，[40]但这些制度举措并不足以弥补量刑建议的局限性。一方面，量刑意见表面上看来和量刑建议对法院的量刑裁决具有平等的影响力，都是法院形成量刑裁决的依据和参考，但事实上，“检察机关在庭审前所提出的量刑建议，已经成为法院改变固有成见、广泛接受量刑信息的障碍。”[41]当事人、辩护人和诉讼代理人所提出的量刑意见通常并不为法官所接受，即便案件还存在其它重要量刑信息，即便辩方提出一系列新的量刑酌定情节，法官都很难对此给予认真考虑。另一方面，由于各种因素的限制，“公诉人一经提出量刑建议，势必就会坚持到底”，导致公诉人对不当量刑建议的变更权实质上陷于空谈。可以说，量刑建议的局限性在现有制度条件下很难得到解决，量刑调查制度对此也同样无能为力。而证据开示制度恰在这一问题上可以大有作为。有学者也早就指出，“量刑建议对庭前证据展示要求相当迫切，因为没有证据展示，没有全面的掌握被告方证据，控方的量刑建议就不可能建立在完整科学的基础之上。”[42]在检察机关提出量刑建议之前，由控辩双方进行证据开示，有助于通过量刑信息的交换促使量刑事实得到全面完整的披露，从而避免检察机关仅仅根据其所掌握的不利于被告人的证据做出量刑建议。在量刑程序改革促进既有审判方式进行重大调整的背景下，我们应当对证据开示的制度价值进行重新评估，争取通过立法予以确立，充分发挥证据开示制度在定罪和量刑问题上所具有的独到作用。
    （二）增强量刑辩护的力度
    按照制度设计的初衷，量刑建议可以使控辩双方就具体量刑问题进行争辩，有助于增强对抗性，深化庭审方式改革，[43]但量刑建议采纳率高达90％以上的现实表明这种设想可能已经落空。显然，如果控辩双方在量刑问题上真正进行了对抗，那么如此之高的量刑建议采纳率是不可想象的。因此，在量刑建议和量刑辩护对量刑裁决影响力的对比上，量刑建议占据了绝对的优势地位，法官的量刑裁决基本上对量刑建议的内容全盘接纳。当然，在最高人民法院看来，量刑建议同量刑辩护在法律效力上并不存在实质性的差异，两者都只是法官作出量刑决策的参考。但如此之高的量刑建议采纳率再清楚不过地表明在量刑建议和量刑辩护之间，法官一边倒地接受了检察机关的主张，辩方在大多数场合都无法有效地影响量刑裁决的形成，控辩对抗自然也就无从谈起。
    尽管量刑程序在理念上以行为人为中心，控辩双方在一定程度上需要合作，[44]但适度的对抗仍然不可或缺，辩方对抗能力的下降意味着两造对立的庭审结构出现了实质性坍塌，量刑程序就可能逐渐异化为法官对检察官的量刑建议加以简单确认的程序。因此，要实现量刑公正，就必须在注重量刑建议功能发挥的同时，更加重视对量刑辩护的支持和保障。特别是在量刑建议采纳率极高的情况下，如果量刑辩护的力度无法得到强化，那么我们承寄在量刑建议上的一系列制度价值注定都会成为镜花水月。正是意识到这种潜在风险，《量刑建议指导意见》和《量刑程序意见》都不约而同地强调控辩双方应就量刑问题进行对抗，并试图增强辩方的对抗能力。《量刑建议指导意见》规定，公诉人应当在法庭上出示量刑证据，并就辩方提出的量刑证据进行质证；《量刑程序意见》亦规定，控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。而为了增加辩方力量，《量刑程序意见》还特意扩大了法律援助的范围，专门规定对于被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人没有委托辩护人的，法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。这些规定在很大程度上突破了刑事诉讼法所规定的法律援助的范围，对于促进量刑辩护的发展，增加量刑程序的公正性具有一定意义。但是，上述规定自身也存在着固有缺陷。首先，就规范本身来说，上述条文仅规定法院指定辩护只是“可以”而非“应当”，其法律约束力和强制性并不是很强，而且缺乏制裁条款，对于被告人不认罪或对量刑建议有争议而被告人未委托辩护人的案件，法院没有指定律师辩护的情形应当如何处理，
    该条文并未提供应对之策。因此，在整个刑事审判方式尚未发生实质性转变的情况下，上述条文能否落到实处，提高辩方对抗能力进而增加对抗性仍然有待观察。其次，就实际运作来说，即便法院提供了法律援助，但指派的律师能否真正履行量刑辩护职能，实现有效辩护依然是未解之谜。在辩护质量集体低下的情况下，仅仅强调通过法律援助增强辩方力量的做法无疑有些不切实际。因此，在量刑建议使指控内容更具有针对性的情况下，要想增强量刑程序的对抗性，我们必须进一步完善辩护制度，强化辩方的调查取证权，增强辩方获取量刑证据的能力，保障控辩双方能够在同一层次上平等地对量刑裁判发挥影响力。
    注释:
    [1]包括最高人民法院《人民法院量刑指导意见》、《人民法院量刑程序指导意见》，最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》以及最高人民法院、最高人民检察院会同其他有关部门一起颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。
    [2]参见袁定波：《量刑规范化改革尚存三大难题》[N]，《法制日报》，2009-08-11。
    [3]参见赵力敏、陈建军：《检察官的量刑建议和量刑方法》[J]，《人民检察》1998年第4期。
    [4]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践—量刑建议制度研讨会综述》[J]，《人民检察》2001年第11期。
    [5]例如，上海市检察系统的各公诉部门在2002年开始进行量刑建议试点，浙江省在2003年5月正式确定由瑞安市人民检察院和宁波北仑区人民检察院试行量刑建议工作，吉林省、黑龙江省也在2003年由部分检察院开展量刑建议工作。参见张国轩：《检察机关量刑建议问题研究》[M]，中国人民公安大学出版社 2010年版，第84 - 99页。
    [6]参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》[J]，《人民检察》2001年第11期；姜伟等：《解读“量刑建议”》[N]，《检察日报》，2002-11-14；潘金贵：《论量刑建议制度》[J]，《南京大学法律评论》2009年第2期。也有人认为被害人在量刑程序中也享有量刑建议权，参见黎伟文、卢传新：《被害人量刑建议权研究》，《人民检察》2008年第22期。
    [7]持这种主张的人认为量刑建议虽有一定的必要性，但不必在所有案件中都推行，否则会使检察官全能化，造成全面的检察官司法。参见张建伟：《怎样看待量刑建议》[N]，《检察日报》，2001 - 09 - 07。还有人直接否定量刑建议的价值，反对在公诉案件中提出量刑建议，参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》[J]，《人民检察》2001年第11期；曹振海、宋敏：《量刑建议制度应当缓行》[J]，《国家检察官学院学报》2002年第4期。
    [8]参见陈光中等：《专家学者纵谈“量刑建议制度”》[N]，《检察日报》，2001 - 10 - 02；姜伟等：《解读“量刑建议”》[N]，《检察日报》，2002-11-14；冀祥德：《量刑建议权的理论基础与价值基础》[J]，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》 2004年第3期；潘金贵：《论量刑建议制度》[J]，《南京大学法律评论》2009年第2期；李和仁等：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》[J] ，《人民检察》2009年第17期。
    [9]参见肖玮、李若听：《量刑建议，不仅防止司法擅断》[N]，《检察日报》，2007 -03 -28。
    [10]参见张国轩：《检察机关量刑建议问题研究》[M]，中国人民公安大学出版社2010年版，第111页。
    [11]参见陈卫东：《量刑程序改革理论研究》[M]，中国法制出版社2011年版，第282页。
    [12]王琳：《检察机关推进“量刑建议”的良好契机》[N]，《检察日报》，2009-06-05 。
    [13]陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》[M]，北京大学出版社2011年版，第158页。
    [14]参见陈国庆：《关于设立量刑建议制度的探讨（下）》[N]，《法制日报》，2009-10-28。
    [15]参见前注[4]。
    [16]参见前注[10]，第277-282页。
    [17]参见陈国庆：《关于设立量刑建议制度的探讨（上）》[N]，《法制日报》，2009-10-14。
    [18]参见汪建成：《专家学者纵谈“量刑建议制度”》[N]，《检察日报》，2001-10 - 02；张金锁：《量刑建议应全面推行》[N]，《检察日报》，2008-04-03。
    [19]参见秦奕明：《量刑建议存在的必要性及可行性》[N]，《法治快报》，2008-05-06。
    [20]参见宋英辉：《专家学者纵谈“量刑建议制度”》[N]，《检察日报》，2001 -10 - 02 ；潘金贵：《论量刑建议制度》[J]，《南京大学法律评论》2009年第2期；肖玮、李若听：《量刑建议，不仅防止司法擅断》[N]，《检察日报》，2007 -03 -28。
    [21]参见李和仁等：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》[J]，《人民检察》2009年第17期。
    [22]参见前注[4]。
    [23]参见徐清：《小议检察机关量刑建议权》[J]，《犯罪研究》2005年第4期。
    [24]参见王顺安、徐明明：《检察机关量刑建议权及其操作》[J]，《法学杂志》2003年第6期。
    [25]参见樊崇义、杜邈：《检察量刑建议程序之构建》[J]，《国家检察官学院学报》2009年第5期。
    [26]参见前注[11]，第279页。
    [27]参见朱孝清：《论量刑建议》[J]，《中国法学》2010年第3期。
    [28]徐汉明、胡光阳：《我国建立量刑建议的基本构想》[J]，《华中科技大学学报（社会科学版）》2008年第5期。
    [29]该指导意见第5条规定，除有减轻处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。（1）建议判处死刑、无期徒刑的，应当慎重。（2）建议判处有期徒刑的，一般应当提出一个相对明确的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建议幅度一般不超过1年；法定刑幅度大于3年小于5年（含5年）的，建议幅度一般不超过2年；法定刑的幅度大于5年的，建议幅度一般不超过3年。根据案件具体情况，如确有必要，也可以提出确定刑期的建议。（3）建议判处管制的，幅度一般不超过3个月。（4）建议判处拘役的，幅度一般不超过1个月。（5）建议适用缓刑的，应当明确提出。（6）建议判处附加刑的，可以只提出适用刑种的建议。
    [30]参见陈瑞华：《论量刑建议》[J]，《政法论坛》2011年第2期。另根据媒体报道，2008年成都某区检察院向法院提出量刑建议16件，法院采纳了15件，采纳率为93. 75％ ；2009年6月，重庆市检察机关共提出量刑建议2924件，法院作出判决的2589件中，采纳量刑建议2252件，采纳率高达80％以上；2007年，江苏扬州某区检察院提出量刑建议448件，法院采纳率为92％ ；2009年1月至9月，湖南株洲检察机关共对819件案件提出量刑建议，采纳率达93.47％。参见《量刑建议让被告人心里有了底》[N]，《检察日报》，2010 -01 -04；王青山：《检察院探索量刑建议引争议：是监督还是侵权》[N]，《四川日报》，2009 - 03 - 26；张国卫等：《浙江宁波市北仑区检察院4637个量刑建议九成采纳》[N]，《检察日报》，2009 - 06 - 03 。
    [31]甘肃白银平川区检察院2009年1月至6月对79起案件的106人提出量刑建议，法院的采纳率竟然高达98％。参见李郁军、马君：《甘肃白银平川：量刑建议采纳率98％》[N]，《检察日报》，2009 - 06 - 04 。
    [32]参见邹开红：《追求量刑公正—北京市东城区检察院试行量刑建议制度探索》[N]，《检察日报》，2001 - 08 - 03 。
    [33]陈瑞华：《论量刑信息的调查》[J]，《法学家》2010年第2期。
    [34]例如，在美国，旨在为法庭提供有关被告人个人基本情况及犯罪前后表现等信息的量刑前调查报告制度在1980年已经得以制度化。参见高一飞：《论量刑调查制度》[J]，《中国刑事法杂志》2008年第5期。英国2003年的《刑事司法法》规定，法庭在判处监禁刑、小区刑时必须获得量刑前报告，法庭有责任获得并考虑量刑前报告。法国1958年《刑事诉讼法》第81条规定，预审法官应当对被告人的人格、家庭、社会状况进行调查。
    [35]例如，我国于1991年加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》就规定，所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境，或犯罪的案件进行适当的调查，以使主管当局对案件作出明智的判决。
    [36]最高人民法院于2001年4月12日开始施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定，开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或自行进行调查。
    [37]参见李玉萍：《程序正义视野中的量刑活动研究》[M]，中国法制出版社2010年版，第244 - 247页；杨飞雪：《刑事案件社会调查制度研究—以未成年人刑事案件为例》[J]，《人民司法》2009年第2期；赵志梅：《量刑程序规范化改革研究》[M]，知识产权出版社2011年版，第186-195页。
    [38] 参见刘鹏：《人格调查报告成量刑参考，市南法院启用调查制度》[N]，《半岛都市报》，2007-10-19。
    [39]参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》[M]，北京大学出版社2011年版，第167-174页。
    [40]参见最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第2条、第13条、第14条、第18条。
    [41]参见前注[33]。
    [42]李和仁：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》[J] ，《人民检察》2009年第17期。
    [43]参见陈光中等：《专家学者纵谈“量刑建议制度”》[N]，《检察日报》，2001 -10 -02。
    [44]参见汪建成：《量刑程序改革中需要转变的几个观念》[J]，《政法论坛》2010年第2期。
    出处:《国家检察官学院学报》2012年第5期