史际春 徐瑞阳：产业政策视野下的垄断与竞争问题
史际春2010年的中美电子支付案让中国“赢了官司、输了市场”。[1]2015年6月1日，我国银行卡清算市场开放，[2]导致银行卡产业发展、市场竞争及秩序、卡组织特征、消费者福利、国际竞争、国家安全等因素交叉重叠，呈现出新的市场格局。这将改变我国银行卡清算市场在封闭条件下形成的产业政策、竞争格局及日常监管。伴随市场由封闭走向开放，舆论对银联“垄断”的质疑不断，将产业正常、合法的独占或寡占与违反我国《反垄断法》混为一谈，甚至经济法学界也有人持此种主张。事实上，现代反垄断法并不“反”因自然垄断、规模经济、国家安全、国计民生或者企业通过技术创新、市场竞争等因素而形成的独占或寡占。垄断的市场结构是产业政策所关心和调整的，反垄断法“反”的是竞争者通过协议限制竞争或不竞争，经营者滥用优势损害竞争，以及有损竞争的并购或集中。换言之，垄断、独占、寡占属中性概念，需由更高层面的社会效率、消费者利益、国家安全等来判断其合理性，适用包括产业法和反垄断法在内的相关法律。之所以出现某些认识偏差，与理论上对产业政策与竞争政策、垄断与竞争之间的关系，及其在经济法体系中产业政策与竞争政策各自的功能定位和实际作用存在误解有关。
在经济社会化和法治条件下，产业和市场的发展、优化，需要政府综合运用各种间接、直接的手段进行调控监管。实践证明，市场机制的自发调节，竞争政策暨反垄断法的规制，固然可以纠正市场的扭曲，却无法修补市场的不能及副作用所带来资源的浪费和低效，不可能实现资源的优化配置和不同产业、地区之间的协调发展，更无从维护产业暨国家安全。2014年美国就克里米亚问题扩大对俄制裁，美国的两大银行卡清算组织维萨、万事达随即中断对列入制裁名单的俄罗斯央行和相关三家银行的服务，造成俄民众无法使用银行卡支付。[3]此事以及之前澳大利亚的Bankcard和我国台湾地区梅花卡等银行卡机构在国际巨头的挤压下溃败的事实，也使人感到打破银联“垄断”说法之可疑。因此，对产业和经济发展而言，必须更好地发挥政府及产业政策的作用。产业政策对经济的调控具有主动性、全局性、主导性，在手段上具有综合性，体现了国家对经济发展的能动协调。同时，产业政策的制定和实施应当立足于市场机制，政府的产业政策应当置于宪法和民主法治之下接受评判与问责。[4]我国银行卡清算产业的现状，表明了以往该产业发展战略的正确和产业政策的有效性，在国际贸易规则变动的情况下，应保持银行卡清算市场中内资卡组织独家垄断、国际国内市场寡占的竞争结构。笔者拟于本文中从廓清产业政策与竞争政策的功能定位和两者之间的关系出发，说明我国银行卡清算产业寡头垄断市场结构在未来的合理性，并提出相应的法律规制策略。
一、产业政策与竞争政策的功能定位和两者之间的关系
（一）产业政策对经济发展具有主导性和全局性
成熟的经济法治应当给产业政策和竞争政策以适当定位，实现两者对经济调控监管的优化结合。竞争政策主要关注微观经济目标和竞争环境的塑造，对市场结构的调节作用十分有限，甚至无从调节，对市场失灵也无能为力。产业政策则是一国规划、诱导产业的形成和发展的经济政策，是以“看得见的手”引导资源在产业之间和产业内部实现优化配置，以建立有效、均衡的产业结构，促进国民经济持续稳定协调发展。其形成的逻辑起点是弥补市场失灵、市场调节之不能和副作用，既有宏观调控也有微观管理，是现代国家调控、监管的重要组成部分。[5]
产业由企业构成，企业运行情况与宏观经济、社会发展紧密相连，决定着生产资料、生活资料和公共产品、服务的多寡及质量高低，影响资源的开发、利用与分配，也是一国参与国际经济竞争的基本主体。因此，产业发展水平直接决定了基本消费水平、国家经济整体实力与经济安全。从产业政策和竞争政策所维护、保障的利益来看，与竞争政策所关注的竞争环境与秩序相比，产业政策更具全局性和宏观性。比如，就应对经济危机、经济整体布局和统筹协调发展而言，倚赖自由的交易和竞争、反垄断是无济于事的。[6]此外，从影响经济的手段而言，产业政策的实施需要动用价格、税收、金融、外汇、贸易、市场准入等各种手段，包括直接管制（如允许、限制、禁止等），间接诱导（如采用财政、税收、金融、价格、外贸、政府采购等手段）以及政策或者信息指导（如采取预测、主管部门“放话”、劝告等柔性方式），具有综合性和灵活性特点。[7]适当的产业政策，也包含着产业竞争的要求，在一定程度上可以实现反垄断法的目的，促进竞争政策的实现。[8]因此，就社会利益的位阶性和层次性看统筹和主导经济社会发展而言，产业政策高于竞争政策。
（二）仅靠修补、维护市场机制不足以使市场正常运行、经济社会协调发展
实行社会主义市场经济，要由市场规律在资源配置中起决定性、基础性的作用，但单纯依靠市场机制自发作用和竞争政策无法实现对经济的有效调节，起不到统筹和主导的作用。竞争在对市场主体和经济发展带来正向激励的同时，也至少具有三项弊端。第一，内生不公平竞争行为。出于逐利本性，“理性经济人”追逐自身利益最大化，存在着不择手段竞争的倾向，或者以共谋、滥用优势等方式限制竞争，从而损害竞争及市场秩序。第二，无法避免竞争机制催生的负面后果。市场经济和竞争必然导致优胜劣汰，这虽是市场和经济发展的根本动力，但是“劣汰”意味着一些个人和企业、群体、产业、地区等在市场竞争中败北，经济不景气时失业率也会高企，人们的收入和生活水平下降，任由“马太效应”滋生扩张，会影响经济社会发展的全局。[9]第三，存在着“不能”之领域，无法统筹经济社会协调发展。前者如银联、保障房和高铁，由于其资金沉淀大、投资和回报周期长、回报率低，社会有需要时一般市场主体不愿进入或无法负担，于是必须由政府积极作为，来提供公共产品和准公共产品。后者如中西部开发、老工业基地振兴、扶持“三农”等，以弥补资源禀赋、市场竞争所带来的不平衡。
竞争政策和竞争法对市场弊端的弥补，只限于上述第一个方面。而且，其调整具有个别性、被动性和滞后性，比如通过反垄断法对个案的处理，进而形成特定的规范路径，间接影响经济结构。竞争执法机构和法院也只有在违法行为发生或者收到举报、起诉时，才能着手查处、审理，缺乏对经济的事前预测、规划和引导。因此，竞争政策无法像产业政策一样，通过平衡资源配置、科学规划产业布局和结构，来主导经济社会发展。经济发展需要超越竞争政策和竞争法对市场机制的修复，需要在更高层面上消弭由于市场竞争而加剧的大企业与中小企业、经营者与消费者、企业主与劳动者、不同产业和不同地区之间的矛盾。在竞争和竞争政策之外，需要发挥产业政策的作用，来弥补其不足，以统筹协调及保障经济社会的可持续发展。
（三）产业政策可以规避或减少从自由竞争到合理竞争结构的不必要代价并缩短其过程
在理论上，市场结构有分散的、低集中度的、中集中度的和高集中度的之分，[10]而在成熟的市场经济条件下，并不存在完全自由竞争的、分散的产业。竞争的趋势是集中，形成寡占甚至独占的市场结构，不但制造业如此，甚至农业、零售业等也不例外，网络型产业更是如此。
在低集中度市场上，竞争一般只是价格竞争。在寡头垄断的市场上，竞争不再局限于价格的单一竞争，而是一种集价格、质量、服务、品牌、标准、管理、创新以及国际竞争于一体的综合竞争，这使得竞争在寡头企业之间、寡头企业与非寡头企业之间、非寡头企业之间全面展开，以至竞争不但没有消失，反而更为激烈。竞争追求效率，在分散和低集中度的市场上，众多中小企业自生自灭、利润微薄，低效而难以创新。只有形成寡占或独占的市场，广大中小企业依附于大企业，形成产业链，这样的竞争才是有效率的。
产业在市场中的自然发展，初期总是呈现小散乱的状态，而后经过在竞争中不断优化重组，形成中高集中度的合理竞争结构。这个过程短则十几年、几十年，长则百年、几百年，而且其社会成本高，有些社会必需的产业或国民经济关键产业可能被淘汰或一直发展不起来。对后发国家而言，只有采取适当的产业政策，才可能解决工业化初期和经济崛起阶段基础设施和工业体系薄弱，仅靠市场暨竞争无法在短期内提高产业集中度、聚集资金开展大规模建设的问题。换言之，产业政策得以其固有之长，实现资源的优化配置，减少自由竞争的不必要代价。对大多数产业而言，竞争的结果都是寡头主导，产业政策可以掠过相关产业盲目分散的发展阶段，通过事先的竞争结构安排或事后的优化重组，避免资源的浪费和低效。产业政策也可由政府引导或利用其控制的资源，重点投向需要优先发展的产业和地区，这样就缩短了产业或地区经济形成合理竞争结构所需要的时间。而竞争政策暨反垄断法并无明确的产业指向，是一种市场经济条件下具有普遍性的交易规则与秩序。[11]仅就此而言，产业政策优于竞争政策。
就网络型的银行卡清算产业而言，从支付清算的产生原因、功能和发展看，其经验正是由国家垄断经营或者市场分散清算逐渐发展到寡占或独占的竞争格局。支付清算产业出现的主要动因是减少现金交易的不便与低效，提高资金清算效率，通过规模化、集中化处理，克服市场交易中一对一结算的弊端。银行卡清算系统是我国支付清算系统的重要组成部分，由发卡银行行内银行卡支付系统和银行卡跨行支付系统组成。当发卡行和收单行是同一家银行时，银行卡交易清算由行内支付系统即可完成。当发卡行与收单行分属不同银行时，则由银行卡跨行支付系统完成跨行资金的结算。银行卡组织的出现主要就是为了解决银行卡跨行、跨区域结算交易问题，承担交易信息转发和跨行资金清算的职责，从一开始就是以垄断性、全国性或地区性网络的面目出现的，比如上世纪70年代以后形成的维萨和万事达这两大美国的银行卡组织。[12]银行卡组织的出现，提高了银行卡清算的效率，推动了产业的快速发展。如果说这是市场运动的自然结果，那么我国1993年由政府实施“金卡工程”，至2002年成立中国自己的银行卡清算组织即银联，则是积极产业政策的作用。其既解决了银行卡缺乏通用性，消费者使用不便，交易成功率、受理效率、差错处理能力低的问题，极大地提升了消费者福祉，也防止了国际银行卡组织趁虚而入留下隐患，对国家安全起到了保障作用。
（四）竞争政策能够自洽于产业政策
竞争政策与产业政策都属于政府规制经济的手段，只不过竞争政策着眼于修补市场机制，产业政策重在修补市场之不能及自发竞争的副作用。而从政府及其部门的职能发挥来说，它是在复杂多变、瞬息万变的市场运转和经济形势中动态地实现的，并不存在竞争政策与产业政策的截然分割。当产业和经济在合理范围内波动时，政府更多地只需执行既定的产业政策和竞争政策，维护公平交易和市场机制的自发作用；但是当市场剧烈波动，可能引发系统性风险的时候（比如有发生经济或金融危机可能的时候），就需要政府及时果断地采取措施，以稳定市场信心，挽救并扶持产业发展。2008年我国国务院及时推出了著名的“四万亿”内需刺激计划，以及钢铁、汽车、船舶、石化、纺织、轻工、有色金属、装备制造、电子信息、物流等十大产业振兴规划，以应对国际金融危机，就是一个显著的例子。由此也可见，市场与政府各自作用的边界、竞争政策和产业政策的运用和侧重，如何维护市场的正常运行、何时应当弥补和拯救市场，都不能仅仅依靠法律预设，而要由政府遵循法治精神，在宪法和法律框架内积极主动作为，“凡市场不能调节或者不能有效调节的，政府就必须出面调节”，以满足公共利益的需要。[13]
在实际运行中，竞争政策暨反垄断法内涵了对产业政策的协调机制。首先，竞争政策和反垄断法作为不同国家和地区的“地方性知识”，其由来、宗旨和功能不尽相同，[14]一国的竞争政策也可以因时而动，配合乃至推动产业发展。
比如美国政府在反垄断法框架下力促波音与麦道合并，不惜与盟友翻脸；欧盟竞争法在促进竞争的同时，还把维护欧洲统一大市场作为一项重要宗旨。其次，竞争政策追求的价值本身具有多元性和层次性，也可包括消费者利益、特定时期的公共利益以至产业发展、经济稳定和国家安全等更高位阶的目标。当其相互不能兼容时，自由竞争、充分竞争等低位阶的法律价值必须让位于更高位阶的法律价值，这符合当代反垄断法更多考量合理性的倾向。因此，当竞争政策与产业政策发生矛盾冲突时，竞争政策应当居于较次要的位置。最后，从具体制度看，适用除外和豁免制度、合理性分析等，都体现了竞争政策与产业政策的协调。竞争政策暨反垄断法蕴涵着适应产业发展的机制，这并非体现竞争政策的优先性，而表明了产业政策的主导性；换言之，产业政策也包含着产业竞争政策，不同产业的竞争结构不尽相同，这是产业政策必须认真考量，力求合理安排的，而不能任由市场竞争，仅止于维护正常的市场竞争，无序且高成本地达致合理的竞争结构（或者无法达到合理状态甚至半途夭折）。
（五）小结
产业政策与竞争政策是两种不同的资源配置方式，竞争政策重在维护公平自由的市场秩序，为市场机制发挥作用、实现市场对资源的配置提供基础性条件；产业政策则是重在政府直接或间接推动资源在不同产业部门、地区、群体间优化配置，以弥补市场的不能和副作用，规避依赖由市场自由竞争到形成稳定合理产业结构过程中所产生的低效、浪费甚至失败。
二、产业政策并不必然扭曲、否定市场机制
（一）产业政策立足于市场，兼容竞争政策和竞争机制
产业政策在政府经济规制中的主导性，并不意味着否定市场机制，“霸凌”竞争政策。在当代市场经济和法治条件下，已不存在上世纪70年代末以前那种纯由政府或长官决断、与竞争政策脱节的产业政策。比如，2008年国际金融危机爆发后，尽管各国都采取了以刺激措施为核心的产业政策，但欧盟和美国司法部仍对各种国家援助或措施进行竞争政策审查。在我国，一方面，同一个机构同时掌管产业政策和竞争政策，比如发改委、商务部和工商局，甚至并非竞争执法机构的信息产业部、交通运输部等，也不可避免地要执掌相关产业如电信、电力、运输等的竞争政策；另一方面，在我国产业政策和竞争政策制定过程中，每一个法规或规范性文件都要由相关的几个甚至十几个、几十个部门反复沟通、协商，达成基本共识后才能出台。这个重要的中国特色，并不是无关紧要而可以忽视的。所以，关键在于政府及相关部门是否牢固地树立了市场暨竞争的理念，而不是老生常谈的产业政策与竞争政策的冲突或协调问题。就经济而言，我国改革开放是一个市场化不断加深的过程，尤其是中共十八届三中全会明确由市场在资源配置中起决定性作用后，自由公平竞争的理念日益普及、深入。市场竞争的作用主要体现为由市场供求和价格来引导资源配置方向，通过优胜劣汰实现资源优化配置、检验产业政策的效果，只要实行市场经济，这种作用就不容否定、扭曲或损害。产业政策等其他政策对竞争的限制，也应当与竞争的自然结果同方向，弥补其不足或不能，趋利避害。这方面的事例不胜枚举。比如淘汰落后产能、振兴老工业基地、“三网融合”（指广播电视网、电信网与互联网的融合）、银行卡清算市场准入等，前三者都有顺应、加速市场作用的效果，前二者是为了加速劣汰，振兴老工业基地有引导产业调整、因地制宜发展新产业和较高端产业。“三网融合”是为了推动市场力量在短期内无法实现的信息网络通信资源跨行业跨部门整合、配置；银行卡清算市场准入的基本考量是根据该产业具有网络经济、规模经济、范围经济等特点并事关国家安全以及预设寡头有效竞争的市场结构，避免无序竞争而后集中徒增社会成本并防止民族产业在竞争中不敌国际巨头而被淘汰。
当然，产业政策和政府调控也可能出现决策失误、手段拙劣、低效或者被“俘获”，这属于“政府失灵”，需由宪法和民主法治的一般规则加以解决，而与产业政策本身和经济法的内容没有直接关系。我国以往制定实施的国家层面、地区层面以及不同领域的产业政策，主要是以产业结构为重点的选择性产业政策，目前则更加自觉地将选择性产业政策与功能性产业政策并重，[15]而且产业政策制定和实施的手法愈益娴熟，这说明了政府对基本经济规律的尊重，也是民主法治进步的结果。
（二）产业政策与竞争政策的关系映照了政府与市场关系的对立统一
尽管产业政策和竞争政策都属于政府规制的范畴，但是就作为顺应和维护市场自发竞争的手段而言，竞争政策与民商法并无二致。产业政策则是一种相对于自发竞争的政府主观行为，稍有不慎就会不当地扭曲、破坏市场机制，因而应当审慎、合理，兼顾竞争及产业、经济发展的短中长期利益。市场形势和经济状况瞬息万变，竞争是市场主体的自发行为，政策、法律应当奉行竞争中立原则，竞争政策就是一种典型的中立性政策，对各种市场主体同等对待，不偏不倚。政策、法律也不能对经济活动规定得过细过死，而应通过对政府的概括授权，由政府或者具体执法机构根据经济形势和个案情况相机行事，常态下引而不发，一旦出现问题就在第一时间有效地处理，当好市场的“监护人”。当行业和经济形势发生大的波动或变化，或者发生系统性风险或危及国家安全的紧急事态，就不能再拘泥于竞争政策和竞争法调整，而应由政府采取包含产业政策在内的各种积极措施，化忧解困。简而言之，政府“无为而治”与积极担当、有效问责是可以并行不悖的。
20世纪90年代，日本行之有效的产业政策曾受到质疑，被部分日本学者认为其实施虽然可能带来短期经济增长，但也会扭曲市场机制。[16]这导致之后日本过分依赖竞争政策及反垄断法所维系之自发竞争，盲目全面“导入美国的体制”，政府对市场和经济不再积极作为，日本“失去的二十年”不能不说与此有密切关联。受此影响，我国经济法学界对竞争政策和产业政策也出现了厚此薄彼的倾向，对产业政策和行政手段颇有微词，对竞争政策和反垄断法则一味推崇。实际上，产业政策和竞争政策有各自的目标和作用范围，也有各自的局限，一旦超越范围，两者都会力有不逮。如前所述，尤其在我国，单纯地采用产业政策或者竞争政策，实际上是一种形式主义想法。比如近期政府在经济领域推行的央企兼并重组、“三网融合”、“国家队”和国有资金进入股市操作等，都说明产业政策和竞争政策是在有机互动和“平滑”对接中实现的。而且，产业政策也可以是诱导性的，在尊重市场及其机制、规律的基础上，通过财政、税收、金融、奖励等间接性、非强制手段，引导资源在不同市场、产业、地区之间配置。因此，竞争政策立足于市场竞争，产业政策着眼于市场的不足和不能，两者的关系正是政府和市场关系的一种映照。这种关系不是非此即彼，而是蕴含着市场、经济、政府、社会、法治间纵横交错的高度关联。
（三）产业政策、竞争政策都必须符合国家利益
社会经济的运行是各种主体及其利益、制度、政策相互博弈、交融的过程。过度保护竞争，会影响合理产业结构的形成，阻碍产业达致其应有的集中度，有损社会资源的整体配置效率；放弃国有经济对关系经济命脉产业的主导或控制地位，如果外国资本取得这种地位，就可能危及国家安全；境内企业在国际贸易中过分或恶性竞争，则会降低产业的国际竞争力。所以，政府及其经济管理部门必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害和利益关系进行协调，选择优先的政策目标。在必要情况下，产业政策和竞争政策所保护的利益，都要让位于更高、更具根本性和全局性的社会公共利益。[17]
相对于产业发展和竞争秩序，经济增长、充分就业、消费者福利、社会保障、国际竞争力、产业安全和国家安全等，对国家存在和发展更具根本性和全局性。因而，局部或个别产业的发展和竞争让位于这些利益或服从其安排，具有正当性、合理性，产业政策与竞争政策及其协调融合也正是在这些利益和价值的权衡中实现的。从民族国家到全球化时代，商品、货币、人员、信息等的跨国界流动，使资源在全球范围内配置，不同国家及其成员的利益紧密相连、高度依存，由此催生了全球意识和共同遵守的国际制度，如WTO 规则。但是，全球化、全球意识对民族国家的冲击和挑战并不意味着民族国家的消灭和被取代，[18]民族国家仍是国际上维护特定群体利益的基本单位。在此背景下，产业政策的安排、市场竞争暨竞争政策的价值必须服从于国家利益和一国社会整体利益，例如，就防止我国银行卡清算产业被外资控制而危及国家安全而言，该产业的发展和竞争都只能是一种低位阶的政策考量。
三、垄断与竞争是市场配置资源的两种方式
（一）垄断与竞争的关系决定了反垄断法理念
经济学意义上的独占或者寡占，是指一家或少数几家企业在市场上处于支配地位，或者市场上只有一家或少数几家企业的市场结构。无论是否网络经济或规模经济产业，竞争的趋势都是集中，形成独占或寡头竞争的局面，这是垄断市场结构形成的根本原因及原理。实践表明，就效率和竞争而言，寡占的市场结构最具合理性。在明确产业政策与竞争政策在国民经济和经济法治各自功能定位的基础上，还应当进一步厘清垄断与竞争的关系。本质上，由市场决定资源配置，就是从盲目无序竞争到逐渐集中，再形成新的竞争和新的垄断，如此循环往复的过程，因此垄断与竞争都是市场配置资源的方式，垄断并非天然地“恶”，应当根据经济、产业发展的实际需要实行相应的产业政策和竞争政策，既要自由充分公平的竞争，更要追求、维持一种合理的市场暨竞争结构。政策、法律应当对市场给予科学引导，而非让有利有益的经济现实“削足适履”，刻板地适用某种信条，陷入竞争崇拜。
一味反对独占和寡占，是把竞争等同于效率，将垄断视同非效率，而忽略了竞争之非效率的一面和垄断之效率的一面。竞争一般而言能有效配置社会资源，促使市场主体改善经营管理、创新技术、提高效率，从而增加社会总财富和消费者福利。然而，竞争并非总是产生正效率。第一，竞争也可能造成社会资源浪费。依完全竞争理论，由于信息完全对称充分、零交易费用，特别是产品无差别，竞争失利的经营者从某一市场退出时，能将原来的投资毫无损耗地转移到其他市场，不用承担“沉没成本”；而在实际经济生活中，由于信息不完全、交易费用的存在，尤其是产品千差万别，经营者从某一市场退出时，不可能无损耗地转移投资，甚至可能出现无法转移投资的情况。这些损耗的或者无法转移的投资，成为“沉没成本”，这是导致产能过剩的经济危机产生的根本原因。第二，理想竞争状况所需要的分散市场结构，无法实现经济效率。市场主体固然有竞争的强烈动机，但弱小的规模和经济、技术实力，使得大多数经营者都难以在市场竞争中取得相对其他竞争对手的优势地位，无法从竞争中胜出。第三，若某一特定产业存在企业规模小、市场集中度低的状况，则必然导致该产业在国际市场中处于低效率地位，在国际竞争中失利。相反，垄断亦能催生市场效率。为追求自身效率，未来市场地位不确定和潜在进入者的压力，会使垄断经营者产生提高效率和创新的动机，规模效应相对于分散竞争所不可比拟的技术创新能力，又使其更容易及更多地为社会创造财富。在激烈的国际竞争条件下，这种效果尤为显著。有鉴于此，近年来，各国反垄断法均以消费者福利、公共利益、经济效率、国家利益等为标准重新审视独占和寡占的市场状态，这也是我国《反垄断法》不再直接“反”垄断的市场与竞争结构的原因所在。
20世纪30年代至今，反垄断法的理念历经了从哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派再到新芝加哥学派的演进，对垄断与竞争的认识不断深化。[19]由于经济学的理性人假设和自由放任市场学说在实践中失效，以及过去三十年出现的产业组织理论的竞争理论模型，使得反垄断法制定者对垄断与竞争的认识也趋于理性。
[20]首先，反垄断法由“结构主义”转向“行为主义”，承认独占和寡头垄断状态的中性地位，只有企业滥用优势，实施反竞争行为，才构成不法。其次，确立了反垄断执法权衡效率的合理性原则。执法机构不仅要权衡效率和竞争伤害效应，还要权衡执法的成本收益，[21]国内市场效率与国际市场竞争力成为反垄断抗辩的重要理由。再次，通过适用除外制度和豁免制度，允许涉及网络、规模经济、范围经济、国计民生、国家安全等因素的产业，天然或法定地独占或寡占。而且，对不具有市场支配地位的企业、充分竞争性市场、低集中度市场中的经营者集中行为，持更为宽容、宽松的态度。最后，反垄断执法愈来愈具有“弹性”，执法机构享有充分的自由裁量权，注重个案合理性分析。
（二）寡占市场结构之合理性
寡占市场结构的效率、合理性、益处是明显的。第一，寡头垄断的市场结构既有效率，又不降低竞争力度，并能够提高国际竞争力。科斯定理表明，“纵向一体化”的产业结构能够产生规模经济，[22]将市场交易成本内部化，使寡头企业比一般的企业更有效率。在寡头垄断市场上，企业数量少，规模大，效率高。与中小企业相比，寡头企业具有明显的经济技术实力、规模经济效率、组织效率和创新能力，因而具备较高的国际竞争力，寡头垄断市场上的企业参与国际竞争也能够避免国内企业在国外市场恶性竞争。并且，在反垄断法治完善、市场开放的情况下，某类产业或服务的垄断供应者也会面临众多国内外潜在的竞争者，从而不敢怠慢竞争、松懈创新。第二，竞争在寡头企业之间不但没有消失，反而更加激烈。“结构主义”思维迎合民粹思潮，看似十分讨好，如付诸实行，却必然会伤害企业产出、创新能力和经济效率，减少社会总产出和消费者福利。第三，寡头垄断未必损害消费者利益。保护消费者业已成为反垄断法的目标之一，消费者福利标准是竞争效果分析的一个重要标杆。[23]而经济学对何为消费者福利及其与消费者保护之间的关联，以及如何测量垄断可能给消费者带来的“福利损失”，也存在不同认识。[24]因此，难以对因垄断导致的消费者福利减损形成确切结论，即便真的有减损，其也可能会被寡头垄断企业的规模效应和技术创新带来的社会整体效率提升和消费者福利增加所抵消。
（三）产业政策和竞争政策应当合乎相关产业之特质和要求——以银行卡清算产业为例
银行卡清算产业属于典型的网络经济产业。网络经济是指建立在计算机网络之上，以现代信息技术为核心的新的经济形态，具有网络效应、信息性、标准性、变动性、垄断性市场结构与竞争并存等特点。[25]其中，网络效应是指网络的收益会随着网络用户的增长而呈指数增长的趋势，具有成本弱增性，能产生规模经济和范围经济；信息性则是指网络经济产业的主要产品是信息产品；标准性是指网络经济是不同信息主体的有序联合，信息在不同主体之间顺利传递是网络平台实现其经济功能的基础。标准能给生产者和消费者提供信息，使他们能够判断其他生产者的产品质量，确定这些产品的安全性；此外，标准也能确保互补产品的供应。因此，不同交易环节的诸主体必须遵循统一的技术标准，网络产业的标准并非传统工业经济中的国家标准、行业标准等法定标准，而是一种事实标准，主要通过市场主导地位或者通过竞争取得。网络产业的竞争往往是标准的竞争。变动性是指网络经济通常以技术创新为基础，网络产业通过技术创新获得的市场优势或垄断地位，也容易因技术再创新被打破。因此，网络效应使网络相关产业具有较高的垄断性，但又因技术创新的标准，导致垄断与竞争并存。[26]银行卡清算除具备网络产业的基本特征，还表现出自身特性。
第一，银行卡清算产业具有自然垄断性。经济学对自然垄断的理解是在“规模经济－成本弱增性－范围经济”的基础上展开的，指某个行业需要一家企业在某领域范围内独家垄断。[27]它起因于规模经济或多样产品生产经济即范围经济。[28]实践中，自然垄断行业与国家垄断或者法定垄断基本一致，包括石油、天然气、铁路、电信、自来水等产业，规模经济、资金沉淀性、网络外部性是其基本特征。尽管随着技术的进步，传统垄断性产业的可竞争业务增加，但是某些业务环节的自然垄断性仍然存在。市场开放后，银行卡清算产业的自然垄断性不可能完全消除，银行卡组织仍需要对通讯网络和计算机设备进行大量投入，从而具有较强的资金沉淀性，银行卡组织的转接清算系统则具有自然垄断性。虽然随着技术进步，成本弱增性可能有所削弱，但是有实力、有能力经营转接清算系统的企业仍是少数，市场上可能出现少数寡头并存竞争的局面，此时银行卡组织市场仍具有“相对”自然垄断特征，其网络效应、规模经济、范围经济等特征依然存在。就银行卡清算产业而言，随着支付转接清算企业提供的信息转接服务量上升，单笔业务的固定成本迅速下降，规模效益显著；同时，支付转接组织同时提供POS交易转接服务和ATM交易转接服务，随着业务种类的增加，银行卡组织产业产生范围经济，整体业务成本进一步下降。
第二，银行卡清算产业具有高度寡头竞争性。网络产业本身具有自然垄断性，而该产业中市场垄断地位的获取以创新为前提，经营者为获取、维持垄断优势必须加大技术暨商业创新。创新可能冲击或取代原有体系，进而颠覆市场格局。由于创新更新换代频率加快，网络产业市场面临较高的变动性和竞争性，银行卡清算产业也不例外。首先，国际银行卡清算市场呈现寡头垄断的市场结构，由维萨、万事达主导，银联、大莱（Diners）、运通（American Express）紧随其后。其次，第三方支付机构的出现产生了对银行卡组织功能的部分替代，反映了创新对原有服务模式的冲击。境内第三方支付与银联的“龃龉”并非个案，[29]网络约车平台市场的形势亦然。这就需要政府审时度势，以适当的产业政策和竞争政策平衡利益格局，规范市场秩序，引导产业平稳过渡和转型升级。
第三，银行卡清算产业是标准化竞争。网络经济的形成过程，就是网络中的标准和协议的形成与确立过程。[30]网络平台企业通过标准竞争获得有利地位，其原因在于更大网络效应而提高的产品需求和消费者的支付意愿，授权使用标准的收益，对技术发展方向的主导和把握等。[31]银行卡组织是发卡行、收单行、商户和刷卡端通过网络的联合，属典型的标准化网络。特定品牌的银行卡通常与该银行卡组织的清算技术标准联系在一起，包含整套的交易信息传输、资金清算、纠纷解决等技术规则，具有较强的专属性，“谁的品牌谁转接”是世界银行卡组织的通用规则。在此规则下，商业银行发卡、商户和收单机构受理带有特定银行卡组织品牌标识的银行卡，是对该银行卡组织标准体系的采用。因此，品牌和技术体系成为银行卡清算业务的核心，银行卡清算机构的商标，标明这张银行卡及其交易遵循由该银行卡清算机构制定的清算标准和业务规则，更代表了由该银行卡清算机构为银行卡交易所提供的信息转接、资金清算、差错处理和争议解决等一系列服务，具有较强的标准化属性。银行卡清算机构使用自有品牌或者出资人所有的银行卡清算品牌，有利于维护银行卡清算品牌、银行卡和银行卡清算服务的有机统一，保障银行卡清算服务的一致性、稳定性和持续性，维护当事各方的合法权益。
四、银行卡清算产业面临的形势及寡头垄断市场结构的合理性
在“金卡工程”实施和中国银联出现前，我国银行卡交易清算只能在同行或同区域有限的范围内进行，无法实现跨行和跨地区的交易。当时，行与行之间的卡片和终端标准不统一，受理终端重复布放，“一柜多机”现象严重，本行卡无法在其他银行机具上使用，同一银行的卡无法跨地区使用。由于重复投资，交易成功率、受理效率、差错处理能力以及业务创新难以满足社会需要，导致银行卡应用普及缓慢。产业发展一度陷入困境。中国银联的出现，实现了银行卡联网通用，其逐渐发展成为世界第三大开放性银行卡组织，满足了消费者在境内外的消费、贸易、旅游等需求。[32]中国境内银行卡清算市场开放后，这一市场面临新的格局和挑战：第一，觊觎境内市场多年的维萨和万事达等国际巨头将取得境内经营资格，导致国内竞争加剧，并可能危及产业安全和国家安全；第二，国内银行卡产业在市场发育、技术标准、国际化程度等方面落后于发达国家，需要更大的发展空间；第三，以第三方支付为代表的新兴支付手段对银行卡清算秩序造成冲击，有待在竞争和博弈中达成新的平衡；第四，银行卡清算（组织）的自然垄断、高度竞争性、双边市场、标准化、金融基础设施等复杂特征以及一系列境外的前车之鉴使银行卡清算系统对国家安全的重要性凸显，本国银行卡清算组织及其自有标准上升为主权问题。这些都影响着相关产业政策、竞争政策的制定和实施。
（一）银行卡清算产业特征对产业的政策的影响
第一，自然垄断具有的规模经济、范围经济效应使得银行卡清算天然地具有垄断性质，随着跨行和跨地域经济交往规模的扩大，日常的银行卡消费高度依赖银行卡组织及其网络的发展。集中清算机构出现之后，银行卡清算进入规模化处理阶段，清算效率、规模、质量在市场竞争和技术进步中迅速提高，适应了银行卡产业的发展需要将持卡人与发卡机构连结为一体的机制要求。因此，作为一个依靠规模经济和必须具有全球业务能力的行业，银行卡清算组织的集中化、大型化不可避免。银行卡清算的发展历程表明，无论是由市场自由联合的“西方模式”，还是政府力量推动的“中国模式”，支付处理业务都是从分散到集中，最终形成统一的银行卡联合组织。[33]银行卡清算系统的发展完善和网络体系的建设都需要大量的资金、技术、服务等投入，具有巨大的资金沉淀成本。从运行效果来看，在银行卡支付中，发卡市场和受理市场呈现高度分散化的状态，通过银行卡组织作为转接平台互联互通，避免了发卡行和收单行之间议价的低效率，具有显著的规模经济效应。
第二，高度竞争性使产业发展趋向寡头垄断。银行卡产业的经济特征和国际市场经验表明，即使放开市场准入，结果必然仍是少数几家平台企业形成市场垄断。[34]因为尽管规模经济不同于经济规模，但是只要规模经济的效应足够强大，就可以产生足以满足整个市场需求的经济规模。从银行卡组织的品牌卡境内交易额看，维萨和运通以70%的市场份额在美国市场呈寡头垄断格局，[35]银联是我国境内唯一运营商垄断国内银行卡清算市场，世界银行卡清算市场也是高度寡占的市场结构。与其他一些国家和地区的银行卡组织在国际巨头挤压下难以发展或迅速消亡不同，银联成立之时，我国银行卡清算市场尚未对外开放，从而为银联的发展壮大并逐渐国际化留足了时间和空间。这也从一个侧面说明当时产业政策的正确性。
第三，银行卡支付转接标准体系是重要竞争力指标并涉及主权安全。从传统经济到网络经济，技术垄断竞争力是企业、产业和国家维护其全球产业链分工地位的根本所在，技术标准成为企业国际竞争力的决定性因素。跨国公司通过其先进核心技术的优势和垄断性利用，进行技术封锁，获取垄断利润。若放任其发展，一旦跨国公司掌握了我国关键产业发展的主动权，势必危及相关产业安全与国家战略利益。由于技术垄断优势决定着资源配置及市场份额，网络经济“强者恒强、弱者更弱”的竞争效果会增强技术垄断企业的市场垄断程度。美国对俄罗斯的制裁殃及民众的银行卡支付一事表明，是否拥有本国的银行卡清算组织及其标准化的技术和体系，直接关系国家的经济安全、金融安全和主权，这些已超越市场竞争和单个企业的品牌与知识产权问题，而内化成为国家主权的一项要素。
（二）维持银行卡清算产业寡头垄断的市场结构具有合理性
在国内出现第二家银行卡清算机构前，银联代表了我国在该产业中的国际竞争力，现有市场规模和产业结构能够满足国内消费和国际竞争的需求。第三方支付发展了起来，银行卡组织也在向综合性支付服务提供商转型，发展为“各类平台的平台”，一方面，银行卡组织客户正从传统的发卡机构和收单机构向持卡人和商户延伸，
其服务与产品将直接面向持卡人和商户；另一方面，单纯的支付清算服务难以满足持卡人和商户需求，银行卡组织将联合产业各方，提供包括信贷、库存管理等以支付为基础的综合解决方案。但是，这些新的业务和服务都是围绕银行卡清算这一核心业务展开的。垄断并不必然产生反竞争效果，相反，根据产业特点，维持特定产业的寡头垄断市场格局能够实现规模经济，提升产业国际竞争力，维护产业安全，提升消费者福利，在境内市场维持中国银联的内资独大地位，从而保持国际国内市场由银联、维萨、万事达三家寡头垄断的格局，是较为理想的状态。这样的市场格局既能避免国内成立过多的银行卡组织，重复建设、浪费资源，又能避免内部对外、在外恶性竞争，削弱本国银行卡组织的国际竞争力，不至重蹈其他国家和地区银行卡清算市场被维萨、万事达逐步侵蚀、控制的覆辙。所以，基于对以往竞争和垄断各自利弊认识之反思，以及银行卡清算产业安全和国家安全面临的挑战，必须摈弃有关消灭银行卡组织市场所谓“垄断”的主张，正本清源，通过恰当的产业政策、竞争政策和监管，引导银行卡清算产业形成合理的寡头竞争格局，促进国内产业发展，提高本国银行卡组织品牌的国际竞争力，维护国家安全和消费者利益。
五、结语
阐明产业政策的地位及其在产业发展中的作用，并不会降低竞争政策暨反垄断法的地位和应有作用，相反，二者已呈交融态势，能够实现积极的功能组合。实行社会主义市场经济，必须由市场在资源配置中发挥决定性和基础性作用，财政、规划和产业政策等政府调控措施都要立足于市场，注重利用市场机制，服从促进自由竞争、维护公平竞争的要求，而不能以行政手段任意损害市场机制，干扰市场的运行和作用，但这并不排除产业政策在宪法和民主法治之下对市场暨竞争政策起主导作用。垄断与竞争都是市场配置资源的方式，不应盲目地反对寡占和独占，而应正确认识竞争政策暨反垄断法的功能、作用，从效率、消费者利益、社会经济整体利益、国家安全诸方面分析垄断的市场结构是否合理，进而以产业政策来追求并维持一种合理的市场结构，竞争政策暨反垄断法对银行卡清算产业的法律规制也必须服从这一要求。
【注释】作者简介：史际春，中国人民大学法学院、中国人民大学经济法学研究中心教授，安徽师范大学法治中国建设研究院研究员；徐瑞阳，中国人民大学经济法专业博士研究生。
*本文是中国法学会2015年重点委托课题“市场和宏观调控法治化研究”（项目编号：CLS［2015］ZDWT31）的阶段性研究成果。本文由史际春确定主题、框架、核心观点、分析和论证思路并修改定稿，由徐瑞阳搜集资料并撰写初稿。
[1]2010年，维萨卡组织要求会员机构从当年8月1日起，凡是在中国大陆以外受理带有VISA标识的双币信用卡时，刷卡消费和ATM取现都不得走中国银联的清算通道，否则将重罚收单银行。“维萨封堵银联”事件导致中美两国诉诸世贸组织争端解决机制。2012年7月，WTO争端解决机构驳回美方对中国银联涉嫌垄断的指控，但支持其要求中国开放电子支付服务市场的主张。由此，国际贸易规则和竞争迫使我国境内银行卡清算市场开放。维萨与银联的竞争，既是全球化背景下银行卡支付网络的利益之争，也是银行卡市场主导者与崛起者的市场之争。参见《VISA银联境外清算渠道暗战》，http://finance.sina.com.cn/money/bank/visavscup/，2015年9月5日访问。
[2]根据国务院《关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》，境内银行卡清算市场于2015年6月1日正式开放，符合条件的境内、外机构均可申请获得我国银行卡清算业务许可。
[3]参见《减轻对西方依赖，俄罗斯借鉴中国银联启用本国独立支付系统》，http://news.163.com/15/0402/12/AM6PAKO200014SEH.html, 2015年9月1日访问。
[4]史际春：《政府与市场关系的法治思考》，《中共中央党校学报》2014年第6期。
[5]史际春：《经济法（第三版）》，中国人民大学出版社2015年版，第191页。
[6]史际春、宋槿篱：《论财政法是经济法“龙头法”》，《中国法学》2010年第3期。
[7]参见刘桂清：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版，第13-14页。
[8]孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，《社会科学研究》2005年第2期。
[9]参见前注[6]，史际春、宋槿篱文。
[10]石金钢、莫初明：《寡头垄断——我国反垄断法律制度应当选择的市场结构模式》，《北京邮电大学学报（社会科学版）》2004年第4期。
[11]同前注[7]，刘桂清书，第22页。
[12]参见林功实、林健武：《银行卡》，清华大学出版社2006年版，第47页。
[13]同前注[4]，史际春文。
[14]参见叶卫平：《产业政策对反垄断法实施的影响》，《法商研究》2007年第4期。
[15]功能性产业政策主要指政府通过提供研发补贴、人力资源培育等方式提高产业部门的竞争力的产业政策；选择性产业政策是指通过扶持战略产业和新兴产业，淘汰落后产业和过剩产能，缩短产业结构的演进过程，以实现经济社会赶超的目标的产业政策。参见于良春：《推进竞争政策在转型新时期加快实施》，《中国工商管理研究》2014年第9期；于良春、张伟：《产业政策与竞争政策的关系与协调问题研究》，《中国物价》2013年第9期。
[16]参见刘慷、王彩霞：《从产业政策到竞争政策——由日本学者对产业政策的质疑说起》，《黑龙江对外经贸》2008年第11期。
[17]王源扩：《我国竞争法的政策目标》，《法学研究》1996年第5期。
[18]参见蔡拓、唐静：《全球化时代国家利益的定位与维护》，《南开学报》2011年第5期。
[19]参见韩伟、曾雄：《美国反垄断经济学的新发展及启示》，载李昌麒、岳彩申主编：《经济法论坛》（2013年第2期），群众出版社2013年版；唐要家：《反垄断经济学的理论演进及其政策含义》，《经济评论》2008年第6期。
[20] See Joshua D. Wright, Abandoning Antitrusts Chicago Obsession: The Case for Evidence-Based Antitrust, ANTITRUST L. J., Vol.78,2012,241.
[21] See Paul H. Brietzke, Robert Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, 13 Val. U. L. Rev.1979,403-404.
[22]参见[美]罗纳德•H•科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，上海三联书店2014年版，第6页。
[23]张永忠：《反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用》，《政法论坛》2013年第3期。
[24]参见程松亮：《竞争政策目标探究——评反垄断法中经济分析的影响》，《江汉论坛》2014年第8期。
[25]参见蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版，第31页。
[26]同上注，蒋岩波书，第41页；岳中刚：《银行卡支付网络：创新、竞争与规制研究》，南京大学出版社2014年版，第4页。
[27]规模经济是指随着产量增加，产品和服务的每一单位的长期平均成本不断下降的现象，如果一种产品的生产或服务，由单个厂商完成而成本最小时，该产业就是自然垄断产业；成本弱增性是指一家企业提供产品或服务的成本要低于若干家企业分别提供的成本之和的情形，它既包括规模经济又包括范围经济；范围经济是指自然垄断产业能够获得生产与分配纵向统一利益和对多用户提供多种服务的复合供给利益，即复合成本弱增性。参见谢地：《政府规制经济学》，高等教育出版社2003年版，第32页。
[28]参见[美]丹尼尔•F•史普博：《规制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第4页。
[29]这种“龃龉”主要是指第三方收单机构通过“套码”、“虚拟商户”、“虚假预授权”、“切机”、“套现”等方式绕开中国银联与银行直连，从而冲击了交易清算秩序和银行卡支付结算体系。
[30]同前注[25]，蒋岩波书，第31页。
[31] See Ferguson, Charles H., Computer wars: how the west can win in a post-IBM world, New York: times books.1993,115-124.
[32]2015年一季度，银联卡全球交易总额达11.8万亿元，成为全球第一的银行卡组织，其受理网络覆盖中国城乡并延伸到境外150个国家和地区，全球受理商户数超过2600万户、ATM180万台，境外40个国家和地区发行银联卡，全球发卡总量超过50亿张。至2014年11月，银联基于“银联网络”总共拥有200余项专利。参见杨涛主编：《中国支付清算发展报告（2015）》，社会科学文献出版社2015年版，第166页；吴秋余：《银联成全球最大银行卡组织，一季度交易额11.8万亿元》，http://finance.people.com.cn/money/n/2015/0624/c42877-27197605.html, 2015年9月1日访问。
[33]同前注[12]，林功实、林健武书，第47页。
[34]参见李朝霞：《中国银行卡产业监管与定价研究》，中国社会科学出版社2009年版，第171页。
[35]数据截至2013年底，参见前注[26]，岳中刚书，第63-67页。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年【期号】 4
