周远洋：行政授权事项范围的界定

    摘要:  行政授权是为提高行政效率而转移行政权的一种方式。我国实践中存在大量的行政授权行为，但法律对于何种职权可以授出、何种职权可以保留，即行政授权的事项范围，并未作出规定，法律保留原则也难以适用，导致出现授权不当和滥用授权的问题。国家保留理论为解决此问题提供了启示，即某些特定的行政职权必须保留于政府，但界定标准有待明确。界定一项行政职权能否授出，应当以重要性标准判断其有无授出之可能，以效率性标准判断其有无授出之必要。这一标准应当上升到法规范的层面，使该范围具有合法性和明确性，并加强对授权不当和滥用授权行为的监督与救济。
    关键词:  行政授权；被授权组织；法律保留；国家保留
    一、问题的提出
    20 世纪70 年代以来，随着公共事务日趋多样化和复杂化，传统的全能型政府显得日益迟钝，各国先后发起公共行政改革运动[1]。为了提高行政效率，国家将部分行政职权向社会组织进行转移，间接国家行政[2]成为现代国家行使行政权的一种方式，在我国体现为行政授权和行政委托两类。我国关于行政授权的概念存在立法行为说[3]、行政行为说[4]以及广义行政授权说[5]等观点，本文采用广义行政授权说。行政授权指法律、法规和规章将某些行政职权直接授予非行政机关的组织，或者行政机关依据法律、法规和规章的规定将某些行政职权授予非行政机关的组织。因为无论是法律、法规和规章直接授权，还是行政机关依据法律、法规和规章（以下简称“授权规范”）转授权，实质上均是立法行为对行政权的处分（行政机关依据授权规范进行的转授权依然要以授权规范的制定为前提），结果均导致被授权组织独立行使行政权并承担责任。行政授权与行政委托的区别在于，行政授权发生职权和责任的一并转移，且必须有法律、法规或规章依据在行政委托中，受托组织仍以委托机关的名义行使职权，责任亦由委托机关承担，且依据并不严格限定为法律、法规或规章[6]。换言之，行政委托的适用更加灵活，而行政授权由于对行政权的处分程度更深，所以在适用上也更受限制。
    然而，实践中依然存在大量的行政授权行为，有权机关为了提高行政效率而将众多行政职权授予企事业单位、社会团体和基层群众性自治组织等社会组织，并引发“危及社会正义、模糊政府责任以及损害公民权利等诸多风险”[7]。这种由于授权不当和滥用授权而引发侵害的事例并不少见：中国人民银行以规章的形式授权金融机构、企事业单位行使假币没收权，在包更生不服中国人民银行上海分行开具假票变造币没收证行为案中，上海老西门邮电所行使该职权程序违法而侵害了相对人的权益，同时其被授权组织地位也遭到法院否定；[8]北京市房山区燃气开发中心滥用被授予的行业管理职权，限定辖区内开发单位选择该中心的下属企业作为施工方；[9]《中华人民共和国防雷减灾管理办法》授权省级气象学会负责防雷专业技术人员的资格认定工作，河南省气象学会却滥用该职权强制企业参加付费培训[10]。这些事例提出了一些值得思考的问题：人民银行可否将银行法规定其行使的人民币流通管理权部分授出？有权机关向社会组织授出行业管理权时，相关的审批权是否应当一并授出？《中华人民共和国防雷减灾管理办法》授予气象学会的职权应仅限于狭义的资格认定权，还是外延到对资格人员的管理权？从理论上讲，就是应当如何界定行政授权的事项范围，即何种职权可以授予社会组织行使，何种职权必须保留于政府。导致这些问题产生的直接原因则是我国法律缺乏对行政授权事项范围的规制，“行政授权现象普遍存在，如何从法律角度予以规制，自然成了各国无法回避的问题”[11]，因此如何界定行政授权的事项范围并予以规制便显得尤为重要[12]。
    二、行政授权事项范围的规制现状
    （一）现行立法的缺位
    我国立法权有以专门立法的形式对行政授权作统一规定，仅在部分条款中加以体现。1989 年《行政诉讼法》将法律、法规授权组织列为行政诉讼的被告，这一规定扩展了行政主体的类型，使被授权组织成为独立的诉讼主体，之后的行政复议法和国家赔偿法分别就涉及被授权组织的复议机关和赔偿机关作出了规定，2014 年修订后的行政诉讼法将授权依据扩大到规章。行政处罚法、行政许可法和行政强制法三部法律则明确规定法律、法规可以对这三类行政行为进行行政授权，但未规定规章可以作出授权。上述六部法律是对行政授权相对集中的规定，但所规定的内容十分有限。我国的行政授权更多地散见于法律、法规和规章的授权条款中。通过在中国人大网法律法规库中的检索，可以检索到法律、法规和规章中出现“授权”字样的共4914 篇，[13]其中的法条既有授权立法，也有行政授权。我国立法法对授权立法的保留事项、授权原则以及授权决议等作出了统一规定，但未提及行政授权。从法律、法规和规章中的行政授权条款可以发现，我国对于行政授权的事项范围未作统一规定，而仅以个别禁止性条款加以限制，禁止有权机关将某些行政职权授予社会组织。这些禁止性条款主要包含两种类型：（1）直接规定某项职权不得授出。例如，《西藏自治区人民政府关于规范行政行为改善发展环境的决定》规定，行政机关对其职责范围内的事务（行政事业性收费），不得授权或委托其下属企事业单位或其他任何中介服务机构办理。又如，《宁夏回族自治区国土资源厅关于印发基础地理信息数据提供使用管理暂行办法的通知》规定，宁夏国土资源地理信息中心负责宁夏基础地理信息数据使用的提供，不得授权或者委托其他单位或者个人提供。（2）通过规定某项职权由专门机关行使而排除授权的可能。此类情形更为常见。例如，税收征收管理法规定，采取税收保全措施、强制执行措施的权力，不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。又如，行政处罚法规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
    我国对于行政授权的事项范围仅通过个别禁止性条款以“只能由”“不得由”“禁止”等表达加以限制，涉及的具体行政职权可见表1。从中可见，这些规定涉及治安、税务、城县规划、交通管理、保密信息、司法行政、价格制定和房屋登记等领域的部分行政职权，而对于国防、监狱、货币、资源管理、食品药品监管等与国家安全、经济安全、社会稳定密切相关的重要领域却缺乏明确的禁止性规定。此外，这些禁止性规定中还有相当部分是通过规章作出的，并不能阻止上位法将这部分行政职权授出。关于行政授权事项范围的禁止性规定体现出数量少、范围窄、层级低和分散性等特征，难以对授权的事项范围形成有效限制。
    （二）法律保留的适用局限
    法律保留在我国有两层含义：一是指“行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为”[14]，即“法无授权不可为”，这层含义上的法律保留是行政法的基本原则之一，又被称为行政法上的法律保留；二是指“社会生活中某些重要的事项，应保留给立法机关以法律规定之，其他任何法的规范都无权规定”[15]，这层含义上的法律保留在立法法第8 条和第9 条中有所体现，又被称为宪法上的法律保留，也可称为“议会保留”[16]。两层含义的法律保留正与行政授权的两种行为相对应：（1）行政机关作出的行政授权必须有授权规范作为依据，否则授权无效或视为委托，这与行政法上的法律保留天然契合，但却难直接限制授权的事项范围，因为事项范围是由授权规范所规定的，行政机关仅是执行或有裁量地执行授权规范，若要规制事项范围，还是要上溯到授权规范的立法行为。（2）由于授权是通过立法行为完成的，所以在法律、法规和规章直接进行行政授权时，存在宪法上的法律保留的适用空间。同时，由于宪法上的法律保留约束的是立法行为，所以也可以通过约束授权规范而限制行政机关依据授权规范所作的行政授权。因此，法律保留原则对行政授权事项范围的限制主要体现为：立法法第8 条将部分重要事项的立法权保留于法律，这就意味着有关这些事项的行政授权的决定权保留于法律的制定机关，从而限制甚至禁止了法规和规章的制定机关将涉及这些事项的行政职权进行授出。
    立法法第8 条虽然是对授权立法的事项范围的限制，但由于行政授权本质上是立法行为或以立法行为为先行为的行政行为，从而排除了低层级主体将重要事项授出的权力。然而，这种限制是有限的：首先，虽然立法法第8 条将部分重要事项的立法权保留于法律，但并未禁止法律将涉及这部分事项的行政职权授出；其次，行政处罚法、行政强制法和行政许可法中分别规定法律、法规可以将行政处罚权、行政强制权和行政许可权授予具有管理公共事务职能的组织，这实际上是将部分只能由法律所决定的行政授权转授给了法规；最后，根据立法法第9 条的规定，行政法规在法律的授权下也享有对相对保留事项的立法权，即有对这部分事项作出行政授权的决定权。由此可见，法律保留原则对行政授权的限制仅囿于授权主体的决定权，即规定了不同层级主体的授权权限，层级越高则可对越多的事项作出授权决定，但并未从权力自身的角度解决何种职权可以向社会组织授出、何种职权必须保留于政府的问题。
    （三）国家保留理论的启示
    在讨论公共行政民营化、公私合作等问题时，理论界提出必须明确哪些事项不能由私主体来承担，即哪些事项属于国家保留的范围。“许宗力教授提出民营化趋势下的‘国家保留’概念，即特定的任务必须保留给国家，不容私人来取代这些任务的履行”[17]，这一概念广泛存在于域外国家和地区的行政法学理论与法律实践当中。“从德国的经验来看，传统的观点认为仅有司法、警察、军事、外事、财政等领域不适合于进行民营化”[18]，这也被称为“核心权力界限理论”。我国台湾学者则将国家任务划分为“任意性国家任务”和“义务性国家任务”，其中“义务性国家任务”须为国家保留，包括涉及国家独占武力的国防、外交、征税、刑罚、社会秩序、公共安全以及涉及公民基本权利保护的民生福利、义务教育等事项。[19]有的学者认为组成行政、立法、司法、考试、监察等国家机关的自我组织事项，也属于国家保留的范围。[20]美国则更为明确地通过FAIR 法、预算与管理办公室 A-76 号通知、第11-01 号函以及《联邦采购条例》等法律文件对“本质上政府的职能”作出了规定，并对“本质上政府的职能”进行了20 余项列举，[21]将统治行为（如刑事司法、国防指挥、三军管理、食品药品管制、海洋等特殊资源管制等）、货币交易及享有之资格（如货币供给的控制、课税及税收分配等）归属于“本质上政府的职能”，禁止私人参与[22]。我国学者也提出需要引入国家保留的概念，以此来确定公私界限，确保政府对自身职责的“履行责任”。[23]在探究公共任务民营化、公私合作或公私协力等问题时，国家保留理论常被采用以划分政府职权向社会转移的界限。[24]
    行政授权与作为公共任务民营化类型之一的行政委托具有相似性，二者都是政府向社会组织转移职权的方式，但在责任承担上有所区别——行政授权是职权与责任的双重转移，而在行政委托中受托组织仅代政府行使受托职权，其法律责任仍保留于政府。相较于行政委托，行政授权对行政权的处分更深。那么，倘若一项行政职权因考虑其重要性而不宜委托社会组织行使，则原则上更不宜授权社会组织行使。[25]例如，
        
    税收征收管理法规定法律、行政法规可以委托单位和个人进行税款征收，但却禁止授权。因此，国家保留理论对于行政授权范围的界定与规制同样具有适用性，但行政法学界对于如何确定国家保留事项却迟迟难以达成一致的标准。
    行政授权的授权有限性原则已经被我国理论界所普遍认可，我国现行法律规定也证明了行政授权存在禁区，但如何明确地界定并规制行政授权范围是理论界和实务界所共同面临的问题。从我国现状看，无论是分散于法律、法规和规章中的若干禁止性条款，还是法律保留原则，都无法对行政授权的事项范围构成有效限制，更无法勾勒出行政授权事项范围的界限。国家保留理论的提出为界定行政授权的事项范围提供了借鉴，它启示着我们应当设定一定的标准来对行政职权进行界定，从中确定出只能由政府行使的行政职权。那么，这一标准应当如何确定？
    三、行政授权事项范围的界定标准
    公权力并非静止不变的，它会随着社会的发展而不断更新，“政府职能原则上不存在一个封闭、穷尽的职能谱系”[26]。随着社会发展的需要，传统上专属于政府的权力开始逐渐由社会组织执行，“那些环境保护、公共设施维护、讨还债务、消防和救护服务、选民登记、公共管理人员录用、政策咨询与政策设计、项目影响评价、公共组织绩效评估、公共项目的论证与规划、政策效力评估等由社会组织提供的现象更是司空见惯”[27]。无论是美国的私人监狱还是法国的警察职能民营化，都在对政府固有职权造成突破，[28]我国实践中也出现了治安外包的现象[29]。因此，有的学者认为：“行政授权的多与少、强与弱……都与一定的社会关系背景有关，更受一定时代精神的影响。”[30]政府职能的动态性为行政授权范围的界定带来了挑战，虽然的确存在着典型的国家保留事项，但也有些事项并非是因为其性质必然被永久保留，而是根据具体的政治、经济和社会情况所决定的。因此，行政授权的事项范围也处于动态变化之中，要避免用僵化的、“一刀切”式的标准来界定该范围，否则在落实到具体实践时将会出现南辕北辙的问题。基于此，在界定行政授权的事项范围时应当把握灵活性原则，充分考虑影响行政授权范围的各种因素，立足于中国社会实践、政府职能定位以及理论与制度的发展状况，确定科学灵活的标准。
    行政授权是为了缓解政府的行政压力，而将次要性、临时性、辅助性和专业性的行政职权授予符合条件的社会组织行使。基于行政授权的特性，有权机关在决定哪些行政职权可以授予社会组织时应当从授权的可能性与必要性两个角度进行考量：首先，以重要性为标准判断该职权有无被容许授出的可能性，禁止授出重要职权；其次，以效率性为标准判断该职权是否有授出的必要性，即容许授出不意味着必定要授出，还需判断由社会组织行使该职权是否更为合适；此外，某些职权虽系重要职权且授出后未必更具效率，但基于特殊政策考量不宜由政府行使则也会授予社会组织。
    （一）授权的可能性：重要性标准
    全能型政府所拥有的职权既包括国防、外交、税收和治安等传统的核心权力，还延伸到经济干预、金融监管、环境保护、企业经营、社会福利、城市规划以及医疗、教育和文化事业的管理等领域[31]。判断某项行政职权是否具有被授出的可能，实际上就是判断该职权是否属于国家保留事项，尽管国家保留理论尚未对如何界定保留事项划定统一的标准，但与之具有相似性的法律保留理论可以提供相关借鉴。法律保留原则的适用范围存在诸多学说，其中最受推崇的是发端于德国的重要事项保留说，该说认为，“以国家事务对‘基本权利之行使或实现’是否重要为标准，决定某些事务是否属于法律保留的范围”[32]。重要性标准具有较强的合理性和参考价值，凡经重要性标准衡量而被界定为重要事项的行政职权则不具有被授出的可能性。然而，重要性标准存在着过于抽象和空洞的缺陷，所以需要对何谓“重要性”作出进一步的细化。需要注意的是，判断“重要性”宜采用原则性的判断方式，不宜绝对化地标注某一事项为重要，因为“重要性”也是一个随时代而变化的动态概念。从当前各国的理论与实践来看，宜采用下列原则作为重要性的判断标准。
    1.  核心权力保留原则
    传统理论认为，国防、外交、军事、司法、财政、税收、公共秩序、社会保障、公务员任免等事项涉及一国最为核心的权力，不可向私主体转移。然而，上述事项只是一个较大的笼统的范围，在此范围内仍出现了如私人监狱、治安外包、社区戒毒等的突破，即这些事项下的职权并非皆不可授出。因此，需要进一步细化何谓真正的国家核心权力。首先，直接关乎国家主权与安全、国家机构组织与管理、政策制度的制定以及决策性的权力必然属于不可授出的核心权力。例如，法国的国防与监狱事项虽然允许私主体参与，但能够涉足的也只有诸如住宿管理、餐饮服务等领域[33]。我国的治安外包也仅限于将治安防范、巡逻与宣传等外包给私主体，而相关的行政调查、强制措施和处罚的决定权等职权仍由公安机关行使。其次，出于保密与安全的需要，涉及国家秘密的职权也不可授予私主体。例如，根据我国相关法律规定，国家档案的保存权专属于国家档案管理机关，地理信息数据的提供权专属于政府地理信息中心。又如，《东莞市政府向社会组织购买服务工作暂行办法》中明文规定保密事项不可向社会转移。最后，涉及国家武力和强制力行使的权力也不得向社会组织授出。行政强制法明确规定行政强制措施权不得委托，实际上也不可向社会组织授权，仅能授权行政机关的内部机构和外派机构行使。但是，在上述事项范围内那些辅助性、服务性的职权则可授权给社会组织。例如，核安全法规定，核设施营运单位可以被授权参与核事故后的恢复行动、损失评估等工作。再以讨论较多的警察行政为例，我国人民警察法中规定了我国公安机关警察的11 项职能，但并非全部为国家核心权力，诸如治安防范、宣传教育和一般性的管理等权力则属于辅助性职权，实践中可以引入私主体参与。
    2.  基本权利保留原则
    公民基本权利的效力直接来源于宪法，并对一国的立法、行政和司法等国家权力具有直接拘束力。基本权利保留原则指如果将某项行政职权授予社会组织会对行政相对人的基本权利造成过度侵害，则该职权应保留于政府。我国宪法规定的公民基本权利之中，人身自由权、财产权（尤其不动产）和获得物质帮助权等权利更易遭受权力滥用之侵害，并且一经侵害则将对基本生活产生重大不利影响。“本来在社会生活中扮演自谋其利角色的非行政机关组织，一旦获得权力，其滥用的可能将更大。”[34]因此与之相关的行政职权当属不可授出的重要性职权。
    首先，在干预行政领域，有关人身自由的限制、房屋等重要财产的强制执行与处分等的职权不宜授权社会组织行使。公民的人身自由受到宪法的严格保护，凡是涉及限制公民人身自由的行政处罚和行政强制不宜授权社会组织行使，行政处罚法明确规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》中规定“除公安机关外，其他部门不准在道路上设置检查站拦截、检查车辆”，但对于不涉及公民人身自由的辅助性事项则允许私主体的参与，例如，“公安机关对于车辆检验、驾驶员考核，可委托给有设备和技术条件的单位，按照标准和公安机关的要求代行办理”。此外，我国法律关于税款的强制执行、违法建筑的强制拆除、房屋权属登记证书的印制与发放等职权也规定由专门的行政机关行使，禁止向社会组织授权，税款的征收则出于现实考量允许个人接受行政委托的单位和个人代扣代缴，但禁止行政授权。其次，在给付行政领域，“给付行政领域的任务具有授意性，更多体现了国家对公民承担的生存照顾义务，在法律保留原则的适用密度上亦较疏。但给付行政领域涉及到敏感的利益分配问题，给付行政任务的完成也会影响到公民的基本权利。”[35]因此若关乎公民基本权利与公共利益时，一般也认为不得交由社会组织行使。《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出，对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，政府不得向社会力量购买。[36]各省市就此具体落实“向社会力量购买服务”“深化行政审批制度改革”“向社会转移职能”等问题时，将涉及重大公共安全、公共利益、经济宏观调控的社会管理、公共服务事项列为不可向社会转移的事项，其他事项则按照竞争性从强到弱的顺序分别采用购买、承包、委托或授权等方式向社会转移。[37]此外，关乎最低社会保障、基层法律服务、强制性社会保险等重大民生事项的组织决策权也应有政府保留，但辅助类、具体执行类的职权可以授出。
    （二）授权的必要性：效率性标准
    行政授权产生的主要原因在于政府面临财政不足和人事紧缺等的困难，需要社会组织帮助分担行政压力，从而提高行政效率。因此，行政效率是进行行政授权时必须考量的因素，原则上只有符合效率才有授权之必要。“行政授权必须是出于管理的实际需要。如有些行政事务专业性、技术性较强，由行政组织以外的机关承担更便捷 。”[38]效率性标准要求以更少的成本换得更多的产出，即收益的最大化。在行政管理中，成本包括人力、财力、物力和时间等，产出指行政任务完成的数量和效果，效率性不仅要求速度更快，还要求成效更好。“一般情况下，行政机关的制度建构更多是在同样具有价值可欲性的目标利益之间进行抉择和平衡，而且还要考虑为此可能付出的成本。”[39]效率性标准包含以下情形。
    1. 在收益相近的情况下，花费更少的成本
    此种情况下要求面对既定的行政任务，社会组织凭借其某方面的优势，与行政机关相比可以消耗更少的人力、财力、物力或者时间。例如，对于涉及资质认定、等级评定、标准制定等的专业性、技术性事项，某些专业组织凭借其专业或技术优势就可以比行政机关更快更好地完成该行政任务。例如，计量法和计量法实施细则规定，计量工作的强制检定和测试任务、计量器具新产品实验与鉴定等可以由计量部门授权的技术机构或单位执行，这是基于相关的技术单位对于测试、鉴定和实验等任务有着更为专业的场地、设备和充足的技术人员，若交由行政机关完成则需要额外地租赁场地、购买设备和聘请人员。学位条例规定学位授予权由国务院授权的高等学校或科学研究机构行使，这是基于高校和科研机构有着更合理的评定标准、更专业的评定人员并且对于其学生、科研人员更为了解，相比行政机关而言可以更高效准确地作出学位评定。由此可见，上述授权规定正是基于效率的考量，认为若由行政机关行使此类职权将会付出更多的人力、财力和时间去弥补专业和技术上的不足，而被授权的社会组织自身便具有行使此类职权所需的专业技术或人员，因此可以更少的成本完成行政任务。
    2.  在成本相近的情况下，获得更大的收益
    有些情况下，社会组织凭借其更好的服务性或者更贴近被管理者，可以在付出相同成本的条件下取得更好的效果。例如，对于一定团体的管理类事项，有权机关往往授权该团体的共同体来行使管理权，最为常见的包括授权行业协会行使对该行业及其从业人员的管理权，授权高校行使对学生的教学管理权，
        
    授权村委会、居委会行使对村民、居民的管理权。此类组织本就经其成员授权而具有“社会公权力”[40]，授权其对内部成员行使一定的行政管理权或协助政府完成一定的行政任务无疑比由政府直接进行管理具有更好的成效。再如，对于给付行政领域内的事项，诸如医疗、卫生、养老、公共设施等的提供，社会组织基于其原本的市场性或公益性地位，相较于行政机关往往具有更强的服务意识以及市场竞争性，这会促使它们提供更好的服务。
    3.  成本—收益难以衡量时的综合比较
    实践中的行政任务多种多样，有许多行政工作难以量化，无法从数量或质量上衡量行政效率，此时则应当通过综合的比较来判断何者在效率上更优。例如，某些无需专业技能或对专业性要求不高的，临时性、阶段性、辅助性的工作，公务员亲力亲为则有“大材小用”之嫌，[41]如行业调研、阶段检查、项目评估、人员培训等，此类行政任务授权给行政机关下属的事业单位或相关组织执行，可节省行政机关的人力与时间以投入到更需要的任务中。
    （三）重要性标准与效率性标准的例外
    一般情况下，凡不符合重要性标准之职权便不可授出，不符合效率性标准之职权便不必授出，但现实情况复杂多样，若特殊情况下或基于政策性决策，政府无法行使或不宜行使某职权，此时即使该职权非常重要，并且将其授出可能会更无效率，也不得不授权社会组织行使。例如，由于海峡两岸关系的特殊性，20 世纪90 年代初，台湾当局不愿意与大陆进行官方性的直接接触，于是成立“海峡交流基金会”，授权其“处理有关两岸谈判对话、文书查验证、民众探亲、商务旅行往来纠纷调处等，涉及公权力之相关业务”[42]。同样，大陆成立“海峡两岸关系协会”，授权其就两岸交往中的有关问题进行商谈并可签署相关协议。又如，我国在计划经济时期曾实行政企合一的经营模式，后经市场化改革将这部分行政机关改制为国有企业，但基于此类行业依然具有较强的行政色彩，政府仍授权这些企业行使相关行业的行政管理工作，如授权邮政局、邮电局对邮政和电信行业进行行政管理，授权铁路公司对铁路行业进行行政管理。此外，特定情形下还应当考量公正性，即某一职权保留于政府或授出给社会组织会有违公平公正时，则应授出或保留。
    四、行政授权事项范围的法律规制
    我国行政授权主体的数量众多，法律、法规和规章的制定机关都有权作出行政授权，行政机关亦可依据法律、法规和规章中的授权规范进行授权，行政机关的这种授权虽然只是执行业已制定的授权规范，但在授权规范规定较为抽象和笼统的情况下，行政机关依然享有较大的裁量权，甚至在一定程度上能够直接决定授予社会组织何种职权。因此，明确如何界定行政授权的事项范围并非最终目的，更重要的是在法规范层面对行政授权的事项范围予以规制，确保行政授权不被滥用并能够及时纠正不当授权行为。
    （一）授权范围的合法性控制
    1.  国家保留事项的法定化
    如前文所述，尽管行政授权的事项范围处在动态变化之中，但总有一些行政职权被视为是最基本的、本质上属于政府的职能，以至于只能由政府来行使，不得向社会组织授出。我国通过立法法对授权立法规定了法律绝对保留事项和相对保留事项，就如同某些立法权必须专属于立法机关一样，某些行政权也专属于行政机关而不得对外授权，但行政授权显然缺乏这样的专门规定。美国通过多部法律文件对“本质上政府的职能”进行了定义和列举，以“公共利益”为考量因素，将涉及“独特的统治性质”与“行使裁量”的20 多项职权列为“关键职能”，原则上不允许向私主体转移，不过也未陷入简单的二分法划分，而是在满足特定条件时允许某些关键职能外包。[43]我国台湾地区也曾在“民营公用事业监督条例”中具体规定了三类只能由政府经营的事项：涉及国防秘密、专卖或独占、大规模公用或有特定目的等事项。[44]我国也应当在相关法律中对国家保留事项制定专门条款，以概括和列举相结合的方式加以规定，使行政授权事项范围的确定做到有法可依。例如，首先概括规定“涉及国家主权与安全、国家机关及其人员、公共利益、公民基本权利的行政职权原则上不得授权社会组织行使”，然后以列举的方式规定“下列事项只能由政府及其所属部门行使相关行政职权”，结合当前的理论与实践，至少应包含以下事项：（1）国家主权事项；（2）国家安全与保密事项；（3）政府的自我组织事项与公务员的管理；（4）经济宏观调控；（5）货币发行与汇率管制；（6）重大行政决策事项；（7）限制人身自由的行政处罚与行政强制；（8）涉及重大财产的行政处罚与行政强制；（9）税收的征收与强制执行；（10）法律、法规规定的其他专属于行政机关的职权等。同时，对上述事项也并非绝对排除授权，在特殊情况下或基于特定考量也可进行行政授权，但只能由全国人大及其常委会以法律的形式作出授权，此类事项即为相对保留事项。
    2.  授权行为的依法开展
    合法性原则要求各级授权主体的授权行为应当在其权限范围内作出，并且所授出的职权符合法律规定。具体包括以下要求：第一，除全国人大及其常委会在特定情况下外，各级授权主体皆不得违反法律规定将涉及国家保留事项的职权授出。第二，下位法中的授权规范不得与上位法相抵触，亦不得与同层级的特别法相抵触，即若上位法或特别法中已规定行政机关享有某职权，且无任何明示或默示的授权表示，则无论该职权是否属于国家保留事项，下位法和同层级的一般法皆不得将该职权授出。例如，《中华人民共和国森林法实施细则》第24 条规定：“对违反森林法行为的行政处罚，由县级以上林业主管部门或其授权的单位决定。”但全国人大常委会法工委却在答复中，将此处的授权认定为行政委托[45]，其原因就在于其上位法《中华人民共和国森林法》规定由林业主管部门行使该处罚权，而没有可以再授出的规定，所以下位法的授权是无效的。此后，全国人大常委会法工委又在答复中重申了这一点，认为“矿产资源法规定由市、县人民政府行使的行政处罚权，市、县人民政府不能再授权给有关主管部门”。[46]第三，上位法无规定某项职权归特定行政机关享有或不可授出时，下位法可以将该职权授出，但“授权规范在法源位阶上至少须与确定原管辖权分配秩序之法规属同一等级”[47]。
    （二）授权范围的明确性要求
    按照明确性原则的要求，行政授权的内容和范围应当明白确定，具有可了解性和可预测性。[48]实践中部分授权条款存在着抽象、笼统的问题。在法律、法规和规章直接对特定社会组织进行授权的情况下，由于其通常以专门法律条款进行个别式、具体化的授权，因而所授出职权的事项范围往往较为详细，例如，教育法、学位条例中对高校的授权条款以及《上海市民用机场地区管理条例》中对机场集团公司的授权条款，其对所授职权的规定皆明确且详尽。但在行政机关依据授权规范对特定的社会组织进行授权的情况下，某些授权规范对于可授出职权范围的规定较为概括和笼统，例如，邮政法实施细则对邮政企业的授权范围规定为“经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作”。此类授权规范中多采用“管理”“主管”“负责”等概括性的用语规定所授职权的范围，但检查、处罚、强制、命令等行政行为都可归于“管理”的范围。此类表达由于既无法从其条文中知其范围，亦难以从该法律体系和立法目的中得到解释，便导致依据该授权规范进行授权的行政机关对授权范围拥有实际上的决定权。因此，在授权规范规定由相关行政机关进行授权时，应当尽可能对可授出职权的范围作出明确规定，例如，计量法与计量法实施细则将可授出职权的范围限定为检测权和鉴定权。对于某些事项，授权规范可能无法准确地对可授出职权的范围作出限定，因而将涉及该事项的权力以概括、笼统的方式加以规定，并允许相关行政机关自行决定具体的授权范围，这固然是现实情况的复杂性所要求的，但也应当进行必要的细化，例如“管理”是否包含处罚、许可、强制等重要职权。
    （三）授权范围的监督与救济
    “行政授权在其实现过程中是一个法律执行问题，而在其形成过程中则是一个立法问题。”[49]因此，在行政授权的形成层面上，对于法律、法规和规章等授权规范本身只能适用立法法中有关合法性与合宪性审查的规定进行监督，具体表现为权力机关的依职权审查以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民有权提出审查建议，从而形成广泛的监督。若授权规范违背上位法规定将行政职权不当授出，则由相关的有权机关依照立法法第97 条的规定依法予以改变或者撤销。然而，若相对人遭受此种侵害则只能依照立法法第99 条第2 款的规定向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，却无法就授权行为提起诉讼或复议，因为法律、法规和规章不具有司法审查性。此时，相对人显然无法得到足够的救济保障，对此应当通过完善申诉机制为相对人提供有效的救济途径。
    在行政授权的实现过程层面上，当行政机关依据授权规范进行授权时，若行政机关违反授权规范的规定而过度授权时，受侵害的相对人可就被授权组织的具体行政行为提起诉讼。此时，法院在判断被告是否适格时，首先需要判断授权是否成立，即对该授权的合法性进行审查，若发现违法便判定该授权无效。然而，此种情况下也存在一个问题：倘若行政机关的该授权是合法的，但此种授权又的确会对相对人的合法权益造成侵害，则无从救济。例如，邮政法实施细则规定邮政企业“经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作”，这就意味着邮电管理局可自主决定将何职权授予邮政企业，并且由于有该授权依据所以授权是合法的。邮政企业作为市场主体具有较强的私益性和营利性，倘若邮电管理局授予其过多行政职权，则极易对其他市场竞争者和消费者造成不利影响，相对人虽然可以在受到邮政企业某一具体行政行为侵害时对该邮政企业提起行政复议或诉讼，但难以改变时刻有遭受侵害之可能的危险状态。对此，有的观点认为行政机关的此种授权行为是一种外部化的内部行政行为，受其影响的相对人可以申请行政复议，[50]有的观点则认为此种授权行为属于外部行政行为，因而具有可诉性。[51]此类观点具有一定的合理性，应当赋予相对人在面临行政机关授权行为的侵害时提起行政复议和诉讼的权利。
    结 语
    我国对于行政授权的研究走的是一条“诉讼先行”之路，“中国的行政法学者们开始在研究行政诉讼被告（或行政复议被申请人）中附带地讨论起行政授权问题，以便把握它与行政委托的分野。”[52]因此，基于实体法方向的研究显得较为薄弱。本文仅就如何界定并规制行政授权的事项范围进行了讨论，但行政授权是一个复杂的课题并存在诸多问题，例如授权对象泛化、授权程序缺失、授权监督的不明、授权形式不统一等。我国的行政授权需要在理论充分研究的基础之上，尽快完善相关的法律规定和制度建设，推动行政授权进行专门立法或在相关法律中作出专门规定。对此，可以参考立法法中有关授权立法相关规定，丰富和完善行政授权的如下内容：（1）国家绝对保留事项。
        
    （2）国家相对保留事项，即只有法律可决定的向社会组织授权或委托的职权。（3）授权规范的内容要求，即法律、法规和规章直接授权时，授权规范必须明确行政授权的目的、事项、范围、期限以及被授权组织实施授权规范应当遵循的原则等。（4）行政授权的程序和形式，例如行政机关依据授权规范进行授权时，必须作出授权决定，授权决定同样必须明确行政授权的目的、事项、范围、期限以及被授权组织实施授权规范应当遵循的原则等。（5）被授权组织的条件。（6）行政授权的监督与救济途径。如能够在法律层面实现行政授权的规范化运行，那么行政授权制度本身才能在法治轨道上更有效地发挥作用。
    注释:
    [1] 参见章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，《政治与法律》2005 年第5 期。
    [2] “间接国家行政是指国家不通过自己的行政机关自行执行行政任务，而是授权或者委任其他法律上具有权利能力的组织执行。”[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000，第546 页。
    [3] “行政授权是指在行政法制度中某些行政法规范的制定机关通过法律或者法规的形式将一定范围的行政权授予行政系统以外的组织或机构行使的法律行为。”关保英：《社会变迁中行政授权的法理基础》，《中国社会科学》 2013 年第10 期。
    [4] “中国行政法理上的行政授权概念，既不包含法律、法规对行政权设定的内涵，更不是指其本身，而是指行政主体（行政机关）依法将自己的行政职权的全部或部分授权给有关组织的行政行为及其法律制度。”胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994 年第2 期。
    [5] 该说是对立法行为说和行政行为说的结合，认为该两类情形都属于行政授权。参见杨解君：《行政法学》，中国方正出版社，2002，第148 页。参见何翠凤：《关于行政授权的几个问题》，《理论学刊》2004 年第12 期。
    [6] 参见张正钊、胡锦光：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2015，第65—66 页。
    [7] 张鲁萍：《私主体参与行政任务的界限研究》，《北方法学》2016 年第3 期。
    [8] 参见上海市第一中级人民法院〔2000〕沪一中行终字第37 号行政判决书.
    [9] 参见《市场监管总局关于发布2018 年市场监管部门制止滥用行政权力排除、限制竞争行为典型案例的公告》，国家市场监督管理总局反垄断局网，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/qlpc/201903/t20190313_291971.html，最后访问时间： 2019 年10 月24 日。
    [10] 参见工信部运行函〔2015〕第297 号。
    [11] 关保英：《社会变迁中行政授权的法理基础》，《中国社会科学》2013 年第10 期。
    [12] 行政机关的临时机构、内设机构和派出机构也可以成为行政授权的授权对象，但行政机构本身就属于行政系统的一部分，与原属行政系统外的社会组织有较大差别。因此，本文所讨论的是向社会组织进行行政授权时的事项范围问题。
    [13] 该统计数据查询自中国人大网法律法规库，最后访问时间：2019 年7 月13 日。
    [14] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004 年第5 期。
    [15] 周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，《中南大学学报（社会科学版）》2004 年第6 期。
    [16] “就立法机关必须自己活动，不得转让其立法权限而言，法律保留就是指议会保留。”[德]沃尔夫：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆，2002，第343 页。
    [17] 章志远：《中国私人参与警察任务执行的法律限度》，《学习与探索》2013 年第11 期。
    [18] 刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》，《中国法学》2009 年第2 期。
    [19] 参见董保城. 《台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战》，北大法宝网，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=335581059&keyword=&Search_Mode=，最后访问时间：2019 年10 月20 日。
    [20] 参见许宗力：《论行政任务的民营化》，《当代公法新论》（中），元照出版有限公司，2002，第595 页。
    [21] 参见毕洪海：《本质上政府的职能》，《行政法学研究》2015 年第1 期。
    [22] 参见汪厚冬：《私人参与行政任务执行的法律限度》，《西部法学评论》2018 年第1 期。
    [23] 参见章志远：《迈向公私合作型行政法》，《法学研究》2019 年第2 期。
    [24] 关于公共行政民营化、公私合作等问题的讨论可见于章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，《政治与法律》
    [25] 行政强制法之所以规定行政强制措施权不得委托而未规定其不得授权，是因为行政机关的内设机构、派出机构等可以成为行政强制措施的被授权组织，并非意味着行政强制措施权可以授权给社会组织。
    [26] 杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社，2008，第47 页。
    [27] 胡晓玲：《行政权社会化的边界界定理论探析》，《行政论坛》2015 年第1 期。
    [28] 参见张鲁萍：《私主体参与行政任务的界限研究》，《北方法学》2016 年第3 期。
    [29] 参见章志远：《中国私人参与警察任务执行的法律限度》，《学习与探索》2013 年第11 期。
    [30] 关保英：《社会变迁中行政授权的法理基础》，《中国社会科学》2013 年第10 期。
    [31] 参见姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，《中国法学》2002 年第1 期。
    [32] 叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008 年第4 期。
    [33] 参见张鲁萍：《私主体参与行政任务的界限研究》，《北方法学》2016 第3 期。
    [34] 王天华.：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，《行政法学研究》2008 第4 期。
    [35] 张鲁萍：《私主体参与行政任务的界限研究》，《北方法学》2016 第3 期。
    [36] 参见《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》国办发〔2013〕96 号。
    [37] 参见《广东省机构编制委员会印发政府向社会转移职能工作方案的通知》粤机编〔2012〕22 号。
    [38] 薛刚凌：《行政授权与行政委托之探讨》，《法学杂志》2002 年第3 期。
    [39] 沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019 第4 期。
    [40] 越来越多的观点将社会组织对于一定社会事务的管理权称为社会公权力。社会公权力是对我国传统的“个人权利—国家权力”二元结构理论的突破，是指具有明显政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体对其他特定或者不特定多数的私主体事实上的支配力。参见李海平：《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，《政治与法律》2018 年第10 期。
    [41] 参见刘国乾：《基于行政任务属性判断的行政委托界限》，《人大法律评论》2015 年第2 期。
    [42] 艾明江：《从结构功能的角度看台湾海基会的历史演变及其困境》，《重庆社会主义学院学报》2009 年第5 期。
    [43] 参见毕洪海：《本质上政府的职能》，《行政法学研究》2015 年第1 期。
    [44] 台湾地区《民营公用事业监督条例》第3 条曾经规定：“左列公营事业，应由政府经营，不得转让民营：一、直接涉及国防秘密之事业。二、专卖或有独占性之事业。三、大规模公用，或有特定目的之事业。”
    [45] 参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（一）》（1988年4月25日）。
    [46] 参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》（1992年4月）。
    [47] 耿宝建：《行政授权新论——走出理论与现实困境的一种认知尝试》，《法学》2006 年第4 期。
    [48] 参见胡建淼、钱建华：《行政明确性原则初探》，《江海学刊》2004 年第5 期。
    [49] 关保英：《社会变迁中行政授权的法理基础》，《中国社会科学》2013 年第10 期。
    [50] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社，2015，第383 页。
    [51] 参见张晓光：《刍议行政授权几个周边问题》，《河北法学》2002 年第4 期。
    [52] 胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994 年第2 期。
    作者简介：周远洋，中央财经大学法学院硕士研究生。
    文章来源：《南海法学》2020年第2期。