刘加良：解释论视野中的民事督促起诉

    【摘要】民事督促起诉是旨在防止国有资产流失、社会公共利益受损的民事检察监督方式，自下而上、边实践边总结、先局部后全国是其规则生成路径。错过立法化的新近机会后，只有把研究视角从立法论转向解释论，才可为民事督促起诉的制度化提供共识性路径。被督促单位对起诉自由权的处分受到检察机关之后续行为的强力影响，民事督促起诉因此属于名弱实强、外柔内刚的检察建议。民事督促起诉不是民事公益诉讼的替代物，二者之间不存在先后之序。适用情形、启动时机和文书使用三个方面的规则完善，将有助于提高民事督促起诉的实效性和美誉度。
    【关键词】民事督促起诉；制度化；检察建议；民事公益诉讼；基本构造
    民事督促起诉是指检察机关以法律监督者的名义，针对已经或可能导致国有资产流失、社会公共利益受损的民事案件，督促具有原告资格的有关单位依法及时向法院提起诉讼的制度。作为以提高民事检察监督之有效性为依归的崭新事物，民事督促起诉的试点及其在全国范围内的扩展与《民事诉讼法》2012年之修改所坚持的“强化民事检察监督”之基本理念高度契合、完美互动。立足于解释论的视角，对民事督促起诉进行系统性研究，有助于实质性地提高相关实践的规范化程度和长效化水平，也有助于在更大层面上消解立法论研究视角时常遇到的“立法举动与对策建议相去甚远”之现象背后的缺憾与无奈。
    一、民事督促起诉的制度化路径
    民事督促起诉为浙江检察系统所首创。2002年末以公益代表人的身份作为原告提起民事公益诉讼（浦江县良种场拍卖案）后遭到的强烈质疑与批评乃是浙江检察系统自2003年起开始探索民事督促起诉的直接动因。2003年初，浙江省检民行检察部门在总结基层检察机关以检察建议、支持起诉等方式挽回国有资产损失之经验的基础上，创造性地提出了“民事督促起诉”的设想；当年6月，浙江省检将民事督促起诉列为基层检察院民事检察工作的十项职责之一，当年下半年拥有支持起诉良好经验的丽水、温州、金华等地检察机关被选定为试点单位；继2004年第一次在湖州长兴县试水后，民事督促起诉作为检察监督领域拓展的实践载体很快在浙江全省次第铺开。2007年8月，浙江省检出台《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》（以下简称《浙江规定》），对民事督促起诉的条件、情形和程序等事项作出了明确规定。在此之后，浙江检察系统的民事督促起诉“工作明显提速，案源渠道拓宽，工作趋于规范，成效更为明显”。[1]最高人民检察院先后两次在全国性相关会议上对这一创新性尝试予以介绍、推广。2008年6月，浙江省检与浙江省国资委会签了《关于积极运用检察民事督促起诉保护企业国有资产的意见》，尝试建立运用民事督促起诉保护企业国有资产的协作机制。《最高人民检察院2009年工作报告》在第三部分将民事督促起诉定性为“检察建议”。江苏、海南、贵州、宁夏、福建、湖南、湖北等地的检察机关纷纷开展民事督促起诉专项行动。2010年和2011年两年中各省级人大常委会密集性地相继出台了关于加强检察机关对诉讼活动之法律监督的地方性法规。在这些明显扎堆的地方性法规中，尽管对民事督促起诉予以正式确认者占绝对少数，但《浙江省人大常委会关于加强检察机关法律监督工作的规定》（2010年7月30日通过）第3条和《福建省人大会常委会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》（2010年5月27日通过）第4条对民事督促起诉之形式性法源的提升属点睛之作、格外引人关注。尽管2009年12月印发的《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》对民事督促起诉只字未提，但《最高人民检察院2011年工作报告》时隔两年再次提及督促起诉，并将督促起诉的案件数单独予以统计。纵观以上这段前后持续近十年的制度化历程，可以发现：检察机关对国有资产流失严重的现象不能坐视不管的实践需求为民事督促起诉的发端提供了充足动力；选择相近但有区别的支持起诉为经验借鉴对象为民事督促起诉的实践提供了尽快打开局面的有效手段；逐步扩大试点范围和立足但不局限于实践的总结提升为民事督促起诉的稳妥推进提供了策略保障；及时采取区域性检察规则和地方性法规来固定既有成果为民事督促起诉的全国性立法确认提供了先期准备。
    尽管2009年12月印发的《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》对民事督促起诉只字未提，但出于在全国范围内更好地实现民事督促起诉之整体有效性的考虑，立法论者较早就提出了民事督促起诉立法化的详细建议。代表性的建议主张“首先是宪法层面的立法确认（修改《人民检察院组织法》中关于检察机关职权的规定），其次是司法解释层面的过渡性细化，最后是部门法层面的立法化；部门法层面的立法化是指在《民事诉讼法》中将民事督促起诉与抗诉、执行监督、支持起诉、民事公诉并列”。[2]无容置疑，这种“分步走，逐步推进”的立法建议具有十足的合理性。2011年10月29日公布的《民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“一审稿”）第1条拟将法典第14条修改为“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”鉴于最高人民检察院的官方表述和理论通说均将民事督促起诉定性为“检察建议”，且“民事诉讼活动”是包括起诉在内的当事人诉讼活动的上位概念，故立法论者倍感意外与惊喜，由此判定“一审稿”第1条将助民事督促起诉一举完成部门法层面的立法化。然而，2012年8月31日通过的修改决定却将“一审稿”第1条中 “以检察建议、抗诉方式”表述予以删除，对民事检察监督的方式作了抽象化、模糊化处理，封闭性、列举型的立法技术被不当抛弃，检法两家关于民事检察监督方式由来已久的争论将继续延续。加之修法后“民事检察监督只能直接针对法院的权力，而不能直接针对当事人的诉权”之观念的突然回潮，借《民事诉讼法》2012年修改之机实现民事督促起诉立法化的意图已被立法论者看成落空之事。从本来不抱希望、遥不可及的对策理想到突如其来、近在咫尺的变现机会，再到貌似没有出路的立法现实，立法论者在不到一年内由满腔热情骤然变为一脸无奈。
    在我国当前乃至将来，诉权的已然强大均不是对不当行使诉权之行为进行规制的前提条件，对诉权的强力保障和对诉权不当行使的合理规制应同步进行，不应存在先后之序。诉权的不当行使目前主要表现为一般主体之诉权的滥用和特定主体之诉权的怠于行使，民事检察监督若可针对这两种主要情形来运作，不仅不会加剧诉权的脆弱性，反而会补强诉权行使的正当性。民事督促起诉指向特定主体之诉权的怠于行使。国有资产、社会公共利益之管护者的诉权具有权责一体性，兼具权利的性质和义务的性质。与一般的私权主体相比，国有资产、社会公共利益的管护者在处分诉权时理应受到更多限制，即应以“不造成国有资产流失、社会公共利益受损”为条件。换言之，民事检察监督不能直接针对当事人之诉权的观念存在以偏概全的明显瑕疵和高估民事检察监督之越界风险的倾向，此观念不足以从基本法理上阻止民事督促起诉成为民事检察监督的方式之一。
    从关于民事督促起诉的既有研究成果来看，[3]学术界对民事督促起诉整体上缺乏持续性关注和着眼于微观的理论省思，具有相关研究兴趣者少之又少；作者几乎都是检察实务界的工作人员且集中供职于浙江、福建、江苏三地的检察机关，试点之初对民事督促起诉之概念加以界定的“泛保护国有资产”现象一直持续至今；这些成果对各地实践作法的差异与冲突缺少解析与辩论，缺乏跨省域角度的研讨和与学术界的因应性互动，更有深度之实践所迫切需求的智力资源过于依赖部分检察机关中极少数人员的单打独斗。只有改变这种注定是孤掌难鸣的智库格局，有的放矢地运用各种解释方法对法典中的规定进行分析，解释、总结并引导相关实践，方可为民事督促起诉的制度化提供共识性路径。
    相较于民事执行监督，民事督促起诉为法典所确认的必要性显然要差不少。修改后的法典对民事执行监督也仅用了一个条文予以原则性规定，对民事执行监督的范围、程序、形式、效力等具体问题则均未涉及。举重以明轻，即便民事督促起诉的立法化把握住了2012年的修法机会，其最好的结局也不过是如民事执行监督一样，还是会把更多的细节留给以后、留给司法解释，而不会对相关实践产生立竿见影的拉动作用。“宜粗不宜细”的修法指导思想短期内还不会发生实质性改变，民事诉讼法典短期内也不会再行修改，立法论的视角如不切换，民事督促起诉的制度化就会至此停滞不前。鉴此，解释论视角才是未来的出路所在，而且，法典中的抽象规定已为解释论视角的大展身手提供了充分空间。
    二、民事督促起诉的角色定位
    （一）民事督促起诉属于强势的检察建议
    修改后的《民事诉讼法》第208条第2、3款规定了检察建议在再审程序和再审程序以外的其他审判程序中的运用，但这并不能说明针对民事诉讼活动的检察建议只有再审检察建议和纠正违法的检察建议两种，因为立法部门的解释亦允许民事执行监督也采取检察建议的方式。[4]所以，将民事督促起诉划归检察建议具有妥当性，不会诱发突破现有法制框架的困境。
    “依检察建议行使的制约效果，可以将检察建议分为强势的检察建议与弱势的检察建议。一般而言，与检察机关法律监督权联系紧密或者制约关系紧密的检察建议往往具有较强的强制力。”[5]民事督促起诉属于事前监督，无须依申请启动，也即可直接依职权主动启动，建议被督促单位提起民事诉讼。对此项建议被督促单位没有必须接受的义务，是否起诉的决定权依然掌握在被督促单位手中，被督促单位可依建议而起诉，也可在收到建议后拒绝起诉，检察机关不可在被督促单位拒绝起诉后直接以自己的名义提起诉讼。这符合民事诉讼处分原则的基本要求和当事人适格的一般法理。但是，如果只聚焦于这一点，就很容易浅尝辄止地把民事督促起诉看成是一种弱势的检察建议，认为其属于“软约束”或柔性的监督方式。其实对民事督促起诉的定位更需要考量被督促单位拒绝起诉之后的保障手段。国有资产流失、社会公共利益受损的背后大多隐藏着或者即将出现职务犯罪与违纪现象。被督促单位拒绝起诉的，相关行为若构成职务犯罪，检察机关的自侦部门依此可立案侦查或将有关犯罪线索移送其他有权侦查机关；相关行为若不构成犯罪但需要追究党纪政纪责任的，检察机关则可将相关情况反馈给纪检监察部门。这种后置性的保障手段与倒逼机制应该能够实质性地带来一种事实上的强制力量，迫使被督促单位接受起诉的建议，积极实施其应为之诉讼行为。实践中，绝大多数的民事督促起诉案件在起诉之前即可实现预期目的，进入诉讼程序的案例仅占很小的比例，民事督促起诉已获得不战而胜的巨大威力与“不战而屈人之兵”的良好口碑，这与被督促单位接到建议后积极主张权利的行为密不可分，而接到建议前的懈怠行为之所以被接到建议后的积极行为所取代，与民事督促起诉之保障手段的潜在强制性息息相关。简言之，因被督促单位对起诉自由权的处分会受到检察机关后续行为的强力影响，故民事督促起诉实属名弱实强、外柔内刚的检察建议。最高人民检察院2009年11月17日发布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》以11个条文对检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面作了明确规定，该解释性规则内容比较完备、可操作性强，很好地推动了检察建议之采纳率的提升。将民事督促起诉定性为“强势的检察建议”，有利于借力该解释性规则来提高民事督促起诉的制度化水平。
    （二）民事督促起诉不是民事公益诉讼的替代物
    如果只盯住探索的初始阶段，民事督促起诉易被看成是民事公益诉讼缺失状况下的权宜之策，其独立价值易被遮蔽或贬损。而且，这一思路若被趋于严格地依循，民事督促起诉和民事公益诉讼将不可并存，立法机关将面对择一而立的制度选择问题，民事公益诉讼入法之日即是民事督促起诉退出之时；这一思路若被趋于和缓地依循，民事督促起诉将被视为民事公益诉讼的“备胎”，民事公益诉讼和民事督促起诉之间将存在先后之序，二者的案件适用范围将具有同一性和联动性。
    修改后的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。整部法典中只有这一个法条涉及到了与民事私益诉讼相并列的民事公益诉讼，显然规则供给存在严重不足，
    同时也为该法条中“法律规定”和“机关”两个关键词的解释留下了极大的空间。张卫平教授等认为，“法律规定”应包括一般性规定和具体明确规定，基于宪法和民事诉讼法关于检察机关法律监督权的一般性规定，检察机关具有提起民事公益诉讼的资格。[6]肖建国教授认为，“法律规定”中的“法律”应被目的性地扩张解释为包括立法机关制定颁布的法律和最高人民法院的司法解释，“机关”则应被目的性地限缩解释为人民检察院和行政机关。[7]这两种学理解释皆肯定检察机关提起民事公益诉讼的原告资格，以有利于民事公益诉讼的顺利开展为基本立场，但与立法部门更多是基于政治层面之考虑的有权解释之间存在显著差别。为做到有效治理、强调国有资产和社会公共利益之管护者的首位责任以及防止滥诉和恶意诉讼，“适度开展，有序进行”已成为民事公益诉讼立法化的官方态度，“案件范围和提起主体均不宜过宽”已成为立法设计的当前策略；[8]“法律规定”中的“法律”被有权解释严格地限定为全国人大及其常委会制定的法律（即通常所指的狭义上之法律），“法律规定”被有权解释缩小限定为具体性规定。由此可知，检察机关发动民事公益诉讼的原告资格没能得到立法的直接确认，这尽管可以避免检察机关在民事公益诉讼中同时作为诉讼启动者与法律监督者所引起的角色混乱问题，也可以在一定时间内平息支持者与反对者之间的辩论或者使此种辩论趋于降温，但与当前实践中有关民事公益诉讼的迫切需求却相去甚远。检察机关目前被排除在民事公益诉讼的提起主体之外，一方面意味着经由民事公益诉讼来防止国有资产流失、社会公益利益受损的意图落空，另一方面也意味着民事公益诉讼的入法并不能带来民事督促起诉的终结。
    作为检察机关提起民事公益诉讼之原告资格未被立法确认后的应对方案，建议“在民事公益诉讼条款之后紧跟着增加规定民事公益诉讼督促起诉权”的设想[9]在《民事诉讼法》2012年修改即将完成之前跃入了献策之行列。如按这一设想，民事公益诉讼将优位于民事督促起诉，民事督促起诉将成为民事公益诉讼的后置方案，民事督促起诉的案件范围和被督促者之外延将被严格对接并受制于民事公益诉讼的案件范围和提起主体之外延。《民事诉讼法》第55条中“等”字的使用说明立法者对民事公益诉讼的案件范围予以了开放性、前瞻性的设计，以便于将来在保持该法条不加修改的情况下将更多的损害社会公共利益的案件纳入民事公益诉讼的范围，但适度有序推进的立法态度与行动策略注定了民事公益诉讼的案件范围不可能立即过宽地放开，只可能逐步予以扩充。可以说，在民事公益诉讼制度施行之初乃至一段可预计的不短时间内，立法对其案件范围的开放性设计更多的仅是具有象征意义和立场宣示意味。如此一来，民事公益诉讼之案件范围的有限性就会顺延导致民事督促起诉之案件范围的狭小，污染环境案件和侵害众多消费者合法权益案件之外的其他导致国有资产流失、社会公共利益受损的案件将被排除出民事督促起诉的案件范围。另外，在当前的法律体系中，只有海洋环境监督管理部门依据《海洋环境保护法》第90条第2款有权成为民事公益诉讼的原告，尽管立法部门已透露会通过修改《环境保护法》和《消费者权益保护法》来尽快扩大民事公益诉讼的原告范围，但这仍然与国有资产、社会公共利益之管护者的范围存在无法相提并论的距离。不难发现，将民事督促起诉作为民事公益诉讼之后置方案的设想将会使民事督促起诉的案件范围和被督促者之外延均无法获得可观的基本面，进而将会重挫民事督促起诉的良好势头，相关管护者放任、漠视国有资产流失、社会公共利益受损的情形就会继续重回并维持在高发态势，检察机关作为权力监督者的护法角色就会无法满足民众期待，法律就会得不到严格的执行，进而还会重创法律的权威。
    三、民事督促起诉的基本构造
    （一）为何督促
    根据《物权法》第五章有关国家所有权的规定，国有资产的占有、使用、收益和处分权能等通常由国务院和地方各级人民政府代表作为抽象主体的国家来行使，国有资产的权利所有者与权利行使者出现了身份分离，国有资产之权利所有者的抽象性决定了其无法形成对国有资产之权利行使者的有力制约。在社会剧烈转型、经济高速发展、产业转型升级波及面巨大的关键时期，对国有资产负有管理和维护职责的各级行政主体及其工作人员基于部门利益、权力寻租等原因而以作为或不作为的方式造成国有资产流失的现象时有发生，兼具国有资产之权利救济主张者身份的他们往往不会自我否定、自寻麻烦地积极行使民事起诉权，他们利用民事诉讼的方式防止国有资产流失的动力和激励普遍不足。社会公共利益具有整体性和抽象性，对其进行甄别是一个世界性的普遍难题，现有的规范性法律文件对社会公共利益之管护者的规定仍是“模糊多于清晰，概括多于具体”，管护者多可轻而易举地找到放弃全部或部分责任的理由，他们利用民事诉讼的方式来防止社会公共利益受损的责任意识明显且普遍地欠缺。管护者怠于提起民事诉讼，无疑会导致更多国有资产的流失和更大社会公共利益的受损，针对国有资产和社会公共利益的法律保护将出现软化或缺位，有法必依和执法必严的法治要求将难以实现，管护者理应带头促进法律有效实施的示范角色与榜样作用将大打折扣。“从维护国家和社会公共利益的基本职能考虑，我国的检察机关最适合担当监督法律统一正确实施的重要职责。”[10]在此背景下，作为宪定的专门法律监督者，检察机关以促进法律有效实施为首要任务和根本职责，其如不督促出现懈怠行为的管护者起诉，则意味着不当之失职，构成对管护者之懈怠行为的非法背书和过分纵容，进而须对管护者之懈怠行为导致的国有资产流失和社会公共利益受损承担间接责任或连带责任。
    笔者认为，为获得持续的有效性和好评的一致性，民事督促起诉宜采取“重点突破、避免贪大求全”的推进策略，其适用范围的界定不能停留在“国有资产流失和社会公共利益受损”这一抽象层面上，而应在具体列举层面有所进取。根据《浙江规定》第3条，民事督促起诉适用于如下情形：（1）在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；（2）在国有文物保管、收藏、使用、保护过程中，国家或社会公共利益受到损害的；（3）在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；（4）政府部门基于各类扶助目的而向企业或个人出借的专门财政资金未按规定或合同约定及时收回，或违反相关政策规定将资金借给不符合条件的当事人的；（5）在国有企业改制中，造成国有资产流失的；（6）在国有资产拍卖、变卖中，造成国有资产流失的；（7）其他由于监管不力或滥用职权，损害国家或社会公共利益的。该条文采取的是具体列举与兜底概括相配合的进路，说明了《浙江规定》在规则设计技术方面的成熟：具体列举的六种情形很好地涵盖了当前民事督促起诉的试点领域，具有不错的操作可行性与指引性；兜底概括可弥补具体列举的不周延性，同时又可使条文保持适当的开放性，为将来民事督促起诉之适用范围的调整或扩充留下了空间。但应指出的是，该条文对适用情形的具体列举立足于正向的肯定，缺乏反向的否定，故不足以把民事督促起诉之适用情形的模糊性完全去除。全国的实践状况表明，民事督促起诉的重点仍系针对国有土地出让金的收回和专项财政资金的收回这两大难题。由此可见，把常见情形排序在前、兼用正向罗列与反向排除应是将来全国性规则中具体列举民事督促起诉之适用情形的最优选项。同时还需要指出的是，“集体利益受损”不能成为民事督促起诉的理由，少数检察机关将集体利益受损纳入民事督促起诉之适用范围的作法[11]不具有正当性。原因在于，与国有资产、社会公共利益相比，集体利益的主体具有特定性、明确性和实在性，而且集体利益的主体属一般私权主体；集体成员对集体利益的维护拥有更为直接的方式。基层自治组织之组成人员产生机制的日益完善和集体组织内部治理水平的不断提高，应该能够很好地降低集体组织在集体利益受损时怠于起诉的比率。将“集体利益受损”列入民事督促起诉的范围，将会带来其适用范围的泛化且由此引发对特殊私权主体和一般私权主体不加区分的危险，进而会使民事督促起诉丧失适用的特定性，使相关的检察资源没法做到良善利用。
    （二）何时督促
    民事督促起诉的时机取决于国有资产、社会公共利益的管护者怠于起诉之行为的出现时间。国有资产、社会公共利益之管护者的行为是否构成怠于起诉，需要判断超过诉讼时效的风险是否已经存在，而作出这一判断前则首先需要弄清管护者提出权利保护请求所依据的实体性基础权利是否受诉讼时效期间的限制。诉讼时效不适用于支配权和抗辩权，而只适用于请求权。[12]亲属领域的请求权不适用诉讼时效，债权请求权整体上适用诉讼时效，这点已成共识。尽管关于物上请求权是否适用诉讼时效的问题，国内外有肯定说、否定说、有限说三种观点，但我国通说否定诉讼时效适用于物上请求权，此点已为《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》所接受。所以，当国有资产流失、社会公共利益受损涉及物上请求权时，不适用诉讼时效；当国有资产流失、社会公共利益受损涉及债权请求权时，则应适用诉讼时效。
    若国有资产、社会公共利益之管护者的起诉行为以物上请求权为基础，固然不受诉讼时效期间的限制，但这并不等于承认其起诉行为不会构成怠于行使。笔者认为，可参照我国普通诉讼时效期间两年的长度并将其一分为三，以最初的六个月为上段、中间的十二个月为中段、最后的六个月为下段，管护者在中段过后仍未起诉的，民事督促起诉的时机即为成就。
    若国有资产、社会公共利益之管护者的起诉行为以债权请求权为基础，则管护者在诉讼时效届满六个月前未起诉的，民事督促起诉的时机即为成就。考虑到诉讼时效可因权利人主张全部或部分权利、提起诉讼或实施与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项（如申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前保全）、向法院外有纠纷解决权的主体提出保护民事权利的要求（如申请人民调解）、报案与控告等不同事由而中断，民事督促起诉一般至迟应给管护者留出实施可导致诉讼时效中断之事项的合理时间。对债权请求权已经超过诉讼时效的，义务人一方的履行意愿是否明确不应影响民事督促起诉的启动，因为即使义务人一方在国有资产、社会公共利益的管护者起诉之前已明确表达出不履行的意愿，但诉讼时效是否存在中止、中断或延长的事由只有在法院立案后方可查明，更何况义务人一方在诉讼程序中还有可能不提出诉讼时效抗辩或同意履行债务。因此，那种认为“对于那些确已过了诉讼时效，当事人又不愿再履行债务的，则不宜启动民事督促起诉程序”[13]的观点是站不住脚的，因为其可能没有意识到“法院不得主动援引诉讼时效条款作为裁判依据”的禁止性规定和义务人一方之履行意愿存在着发生变化的可能性。
    （三）如何督促
    当前我国的民事检察监督三分为事前监督、事中监督、事后监督的格局已经确定，与支持起诉、附带民事诉讼一道，民事督促起诉已经成为事前监督的主力类型，其所具有之“职权监督”的属性决定了其不能采取口头方式，书面方式方可表征民事督促起诉的正式性和严肃性，方可确保民事督促起诉成为规范的有文书程序。实践中检察机关启动民事督促起诉的文书并不统一，称谓各异，如浙江海宁市检察院2007年督促国土部门收回7000万元土地出让金时发出的是《民事督促起诉决定书》、[14]贵州各级检察机关的民行检察部门办理督促起诉案件时发出的是《督促起诉意见书》或《督促起诉令》、[15]宁夏盐池县检察院首创的“五书两函”督促起诉方式采用的是《检察建议书》、[16]江苏淮安盱眙县检察院督促该县国土局清收1000万元土地出让金时发出的是《民事督促起诉立案决定书》、[17]湖南浏阳市检察院督促该市国土资源局追回金碧公司所欠的土地出让金1亿余元时发出的是《督促起诉书》。[18]有关民事督促起诉之文书的内容、发出者名义等要素的讨论，迄今仍呈现“仁者见仁，智者见智”的特征。“理论争鸣可以继续进行，但制度改革必须尽快启动。”[19]笔者认为，地方各级检察机关因地制宜、各具特色的创新实践不应否定，但民事督促起诉之文书的内容与格式则应逐步趋于统一与固定，唯如此，方可保证民事督促起诉的制度化更好地运行在理性轨道上。
    具言之，既然被定性为“强势的检察建议”，民事督促起诉的文书即应划一地采取“检察建议书”的称谓，以被督促单位存在的问题、检察建议的具体内容、提出检察建议的事实依据及法律依据作为文书的构成部分，以检察机关的名义而非以其之内设民行检察部门的名义向被督促单位发出。
    作者系山东大学法学院讲师，法学博士。本文系国家社会科学基金项目“人民调解协议司法确认程序研究”（项目编号：12CFX049）的阶段性成果。
    【注释】
    [1] 范跃红：《浙江：督促起诉七年挽回40亿国有资产》，载《检察日报》2011年1月19日。
    [2] 叶珍华：《民事督促起诉若干问题研究》，载《河北法学》2010年第3期。
    [3] 具有一定学术价值的相关文献主要有：张利兆：《督促起诉——检察机关介入民事公益诉讼途径探究》，载《浙江检察》2003年第8期；傅国云：《论民事督促起诉——对国家利益、公共利益监管权的监督》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第1期和《民事督促起诉职能的实践与发展》，载《人民检察》2010年第14期；叶珍华：《民事督促起诉亟须厘清的几个问题》，载《人民检察》2009年第16期；许志鹏等：《民事督促起诉制度探析》，载《海峡法学》2011年第1期；蒲志强等：《民事督促起诉的现状与完善设想》，载《人民检察》2010年第14期；韩彦霞：《支持、督促起诉若干问题择析》载《司法改革论评》2011年第00期；张步洪：《构建民事督促起诉制度的基本问题》，载《人民检察》2010年第14期；刘荣军：《督促起诉的公共性基础》载《人民检察》2010年第14期。
    [4] 修改后的法典对民事执行监督的具体问题没有涉及，立法部门的解释允许在明确规定出台前，民事执行监督可按照最高人民检察院和最高人民法院以高检会[2011]2号的名义联合发布的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》予以实践，该通知第3条明确规定民事执行监督采取检察建议的方式。详细内容可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第372-373页。
    [5] 万毅、李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，载《东方法学》2008年第1期。
    [6] 参见张卫平、李浩：《新民事诉讼法原理与适用》，人民法院出版社2012年版，第130页；张卫平：《民事司法制度的新发展》，载《检察日报》2012年9月7日。
    [7] 参见肖建国：《民事公益诉讼制度的具体适用》，载《人民法院报》2012年10月10日。
    [8] 具体分析可参见前注④，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第82页。另外，2012年10月27日上午全国人大法工委民法室扈纪华巡视员在中国民事诉讼法学研究会2012年年会上作主旨报告结束后，在回答主持人潘剑锋教授有关“检察机关可否提起民事公益诉讼”的问题时，清晰地指出“法律无明文规定即无原告资格，我国目前尚无法律明文规定检察机关有权提起民事公益诉讼。”
    [9] 参见余梦秦：《民诉法应规定公益诉讼督促起诉权》，载《检察日报》2012年8月20日。
    [10] 刘拥、刘润发：《检察机关行使行政公诉权的正当性阐释》，载《法学评论》2011年第2期，第54页。
    [11] 如海南省东方市检察院利用民事督促起诉程序解决农村土地承包中的“三过”（土地承包时间过长、面积过大、租金过低）问题。详细资料可参见李轩甫、符海、石政奇：《海南东方：督促起诉护民生获人大肯定》，载《检察日报》2012年5月7日。
    [12] 参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第614-615页。
    [13] 叶珍华：《民事督促起诉亟须厘清的几个问题》，载《人民检察》2009年第16期，第52页。
    [14] 参见范跃红、汤秋生：《42份督促起诉书挽回4.5亿国资》，载《检察日报》2011年1月26日。
    [15] 参见周以明、冯豫黔、杨彰立：《贵州：去年督促起诉追回亿元国有资产》，载《检察日报》2011年2月18日；周以明、周勇、涂正鹏：《贵州督促起诉592件》，载《检察日报》2012年1月3日。
    [16] 参见薛正俭：《民事督促起诉收回国资4.7亿》，载《检察日报》2010年9月6日。
    [17] 参见李明耀、冀益斌、蔡耿耿、汪彦：《督促起诉收回国资4.2亿元》，载《检察日报》2011年12月15日。
    [18] 参见汤维骏、黄文辉、陶健：《督促起诉破解土地出让金收回难题》，载《检察日报》2012年11月29日。
    [19] 赵钢、王杏飞：《民事司法改革的几个前沿问题——以<人民法院第二个五年改革纲要（2004 -2008） >为分析对象》，载《法学评论》2006年第6期，第96页。